Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 1er février 2021 et le 12 novembre 2021, la société Provence génie civil et canalisations (PROGEC), représentée par M^e Cadoz, demande au tribunal :

1°) de condamner l’office public de l’habitat des Bouches-du-Rhône à lui verser la somme de 290 248,49 euros toutes taxes comprises (TTC) dont 44 272,26 euros TTC à ses sous-traitants au titre du solde du marché conclu avec elle, assortie des intérêts au taux légal à compter du 18 septembre 2020 et de leur capitalisation ;

2°) de mettre à la charge de l’office public de l’habitat des Bouches-du-Rhône une somme de 10 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— son mémoire en réclamation n’est pas tardif dès lors que ce sont les stipulations du cahier des clauses administratives générales (CCAG) travaux dans sa version initiale, issue de l’arrêté du 8 mars 2009, qui sont applicables au marché litigieux, lesquelles prévoient un délai de quarante-cinq jours pour adresser le mémoire ;

— elle doit être déchargée de la somme de 146 742 euros HT correspondant aux pénalités de retard mises à sa charge ;

— ces pénalités ne sont pas justifiées dès lors que le délai global d’exécution pris en compte est de quinze mois et que le calcul du nombre de jours de retard n’est pas précis ;

— le maître d’ouvrage a pris en compte, pour leur calcul, des événements qui ne lui sont pas imputables tenant à la découverte d’une conduite d’amiante non diagnostiquée et au retard dans la consignation des réseaux GRDF / ENEDIS et Orange ;

— les journées d’intempéries ne sont pas justifiées ;

— l’office n’était pas fondé à lui infliger des pénalités au-delà des opérations préalables à la réception du 25 janvier 2019, l’ouvrage étant achevé à cette date ;

— les pénalités de retard ne sont pas assujetties à la taxe sur la valeur ajoutée ;

— elle a droit à être indemnisée des travaux supplémentaires ;

— elle a droit à être indemnisée des préjudices subis en raison des agissements fautifs du maître d’ouvrage décomposés comme suit :

. 2 000 euros liés aux surcoûts pour les études d’exécution ;

. 18 623,04 euros HT liés aux surcoûts du personnel d’encadrement ;

. 15 842,13 euros HT au titre des surcoûts relatifs aux installations de chantier ;

. 2 335,62 euros HT au titre de la révision de prix des surcoûts ;

. 160 832,94 euros HT au titre des surcoûts liés aux frais généraux ;

. 19 796,81 euros HT au titre des frais financiers ;

. 10 523,50 euros HT au titre de son manque à gagner ;

. 16 740 euros HT correspondant à la rédaction des deux mémoires en réclamation.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 3 août 2021 et le 28 janvier 2022, l’office public de l’habitat des Bouches-du-Rhône conclut :

1°) à titre principal, à l’irrecevabilité de la requête ;

2°) à titre subsidiaire, au rejet des conclusions présentées à son encontre ;

3°) à titre subsidiaire, à ce que les sociétés ECSA Habitat, aux droits de laquelle vient la société SGI Compliance, et l’atelier Bruno Miranda, au droit duquel vient la société AI Project, la relèvent et garantissent des condamnations prononcées à son encontre ;

4) à ce que soit mise à la charge de la société Progec une somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la requête est irrecevable dès lors que son mémoire en réclamation était tardif en application du CCAG travaux 2009 dans sa rédaction issue de l’arrêté du 3 mars 2014, lequel est applicable au marché litigieux ;

— la durée d’exécution du marché a été ramenée à quinze mois, conformément à la variante technique de la société Progec ;

— le calcul des pénalités précise la computation des délais ;

— elle n’est pas à l’origine du retard pris pour la dépose de la conduite d’amiante, la société requérante ayant refusé de faire intervenir son sous-traitant sans ordre de service ;

— la société Progec n’est pas fondée à soutenir qu’elle a subi un retard de 2,2 mois en raison du retard pris pour la consignation des réseaux alors qu’elle a consenti un délai supplémentaire de 17 jours ;

— les 21 jours d’intempéries supplémentaires ne sont pas justifiés ;

— elle n’a pas refusé de réceptionner les travaux, les opérations préalables à la réception ayant été repoussées du fait des retards pris par la société Progec ;

— les non-conformités relatives aux exigences acoustiques lui sont imputables et la réception a été prononcée au motif de la résiliation du marché ;

— elle n’a pas appliqué de pénalités de retard à hauteur de 176 091 euros de sorte que la demande de la société de ne pas appliquer la TVA est inopérante ;

— les travaux supplémentaires ne sont pas justifiés ;

— elle n’a commis aucune faute ;

— les préjudices ne sont pas établis de sorte que les demandes indemnitaires doivent être rejetées ;

— elle est fondée à appeler en garantie la société ECSA au titre de la conduite d’amiante ainsi que le maître d’œuvre.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code des marchés publics ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Simeray ;

— les conclusions de M^me Giocanti, rapporteure publique ;

— les observations de M^e Cadoz, représentant la société requérante et de M^e Bosquet, représentant l’office public de l’habitat des Bouches-du-Rhône.

Considérant ce qui suit :

1. Par un acte d’engagement conclu le 2 septembre 2016, l’office public de l’habitat des Bouches-du-Rhône a attribué à la société PROGEC, pour un montant de 1 920 054 euros HT, un marché de travaux portant sur la démolition d’un logement individuel et la construction de 18 logements collectifs. La maîtrise d’œuvre du projet a été confiée à l’atelier d’architecture Bruno Miranda, au droit duquel vient la société AI Project, par un acte d’engagement du 26 juin 2016. À la suite de la procédure de redressement judiciaire dont a fait l’objet la société Progec, l’office public de l’habitat a résilié le marché le 25 juin 2019. La date d’achèvement des travaux a été arrêtée au 25 juillet 2019 et la réception de ces derniers a été prononcée le 12 août 2019. Par un courrier du 23 septembre 2019, l’office public de l’habitat a transmis à la société Progec le décompte général du marché. Celle-ci a contesté ce décompte par un mémoire en réclamation adressé le 1er octobre 2019. Le 17 août 2020, l’office a transmis un nouveau décompte à la société Progec comprenant un solde négatif de 118 199,15 euros pour le titulaire et 92 348,40 euros TTC pour ses sous-traitants. La société Progec a de nouveau contesté ce décompte par un mémoire adressé le 14 septembre 2020. Par une lettre du 15 octobre 2020, l’office public de l’habitat a rejeté cette réclamation. La société Progec demande au tribunal de condamner l’office public de l’habitat des Bouches-du-Rhône à lui verser la somme de 290 248,49 euros au titre du solde du marché.

Sur la fin de non-recevoir :

2. Aux termes de l’article 3.1 du cahier des clauses administratives particulières du marché, listant les pièces contractuelles constitutives de ce dernier : « pièces générales : () le cahier des clauses administratives générales travaux, dans sa version initiale, approuvé par arrêté du 8 septembre 2009 ». Aux termes de l’article 8 du CCAG travaux 2009 dans sa version issue du 3 mars 2014 : " Les dispositions du présent arrêté entrent en vigueur au 1er avril 2014.

Les marchés publics pour lesquels une consultation a été engagée ou un avis d’appel public à la concurrence envoyé à la publication avant cette date demeurent régis, pour leur exécution, par les dispositions du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux auxquels ils se réfèrent dans leur rédaction antérieure aux dispositions du présent arrêté ".

3. L’avis d’appel public à la concurrence relatif au marché litigieux a été publié le 23 mars 2016. Ainsi, en vertu des dispositions de l’article 8 de l’arrêté du 8 mars 2014 précité, la version du cahier des clauses administratives générales qui serait applicable au marché de travaux en litige est celle résultant de l’arrêté du 3 mars 2014. Toutefois, il résulte de l’article 3.1 du cahier des clauses administratives particulières précité que les parties ont entendu rendre applicables au marché en litige les dispositions de l’arrêté du 8 septembre 2009, dans sa version initiale, et ainsi déroger à l’applicabilité du cahier des clauses administratives générales dans sa version résultant de l’arrêté du 3 mars 2014. Par suite, et contrairement à ce que fait valoir la société Progec, le CCAG travaux 2009 dans sa version initiale est applicable au marché litigieux.

4. Aux termes de l’article 50 du cahier des clauses administratives générales (CCAG) travaux, dans sa version issue de l’arrêté du 8 mars 2009 : « () 50.1. Mémoire en réclamation : / 50.1.1. Si un différend survient entre le titulaire et le maître d’œuvre, sous la forme de réserves faites à un ordre de service ou sous toute autre forme, ou entre le titulaire et le représentant du pouvoir adjudicateur, le titulaire rédige un mémoire en réclamation. / Dans son mémoire en réclamation, le titulaire expose les motifs de son différend, indique, le cas échéant, les montants de ses réclamations et fournit les justifications nécessaires correspondant à ces montants. Il transmet son mémoire au représentant du pouvoir adjudicateur et en adresse copie au maître d’œuvre. / Si la réclamation porte sur le décompte général du marché, ce mémoire est transmis dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la notification du décompte général. / Le mémoire reprend, sous peine de forclusion, les réclamations formulées antérieurement à la notification du décompte général et qui n’ont pas fait l’objet d’un règlement définitif. /50.1.2. Après avis du maître d’œuvre, le représentant du pouvoir adjudicateur notifie au titulaire sa décision motivée dans un délai de quarante-cinq jours à compter de la date de réception du mémoire en réclamation. / 50.1.3. L’absence de notification d’une décision dans ce délai équivaut à un rejet de la demande du titulaire. () / 50.3.1. A l’issue de la procédure décrite à l’article 50.1, si le titulaire saisit le tribunal administratif compétent, il ne peut porter devant cette juridiction que les chefs et motifs énoncés dans les mémoires en réclamation. / 50.3.2. Pour les réclamations auxquelles a donné lieu le décompte général du marché, le titulaire dispose d’un délai de six mois, à compter de la notification de la décision prise par le représentant du pouvoir adjudicateur en application de l’article 50.1.2, () pour porter ses réclamations devant le tribunal administratif compétent. () ».

5. Il résulte de l’instruction que, le 11 août 2020, l’office a transmis un nouveau décompte général à la société Progec, arrêté à la somme négative de 118 199,15 euros pour le titulaire et 92 348, 40 euros TTC pour ses sous-traitants, réceptionné le 17 août 2020. La société Progec a contesté ce décompte par un mémoire adressé le 14 septembre 2020, réceptionné le 18 septembre 2020, qui a ainsi été transmis dans le délai de quarante-cinq jours, prévu par les stipulations précitées. Dès lors, la fin de non-recevoir soulevée par l’office, tirée de la tardiveté du mémoire en réclamation, doit être écartée.

Sur l’établissement du décompte :

En ce qui concerne les pénalités de retard :

6. Aux termes de l’article 4.3 du cahier des clauses administratives particulières du marché en cause : " Les dispositions prévues à l’article 20.1. du CCAG Travaux s’appliquent : Les pénalités pour retard commencent à courir, sans qu’il soit nécessaire de procéder à une mise en demeure, le lendemain du jour où le délai contractuel d’exécution des prestations est expiré, sous réserve des stipulations des articles 19.2. du CCAG Travaux et par application de la formule suivante : P = VxR / 3 000 dans laquelle : P = le montant de la pénalité ; V = la valeur des prestations sur laquelle est calculée la pénalité, cette valeur étant égale au montant en prix de base, hors variations de prix et hors du champ d’application de la TVA, de la partie des prestations en retard, ou de l’ensemble des prestations si le retard d’exécution d’une partie rend l’ensemble inutilisable ; R = le nombre de jours de retard ".

7. Il résulte de ces stipulations que des pénalités ne peuvent être imputées sur les sommes restant dues à l’entrepreneur que lorsque des retards dans l’exécution des travaux ont été dûment constatés par le maître d’œuvre et sur la base d’un décompte précis du nombre de jours de retard, compte tenu des prolongations de délais accordées et déduction faite des jours d’intempéries.

8. Il résulte de l’instruction que les travaux ont démarré le 17 octobre 2016, suivant l’ordre de service n°1, et qu’ils ont été achevés le 25 juillet 2019. La société Progec soutient que le délai global d’exécution à prendre en compte est de dix-huit mois, suivant les pièces contractuelles du marché, tandis que l’office fait valoir que la commune intention des parties a été de ramener ce délai à quinze mois, soit au 17 janvier 2018, après acceptation de la variante technique proposée par la société requérante dans son mémoire technique, laquelle permettait un gain de trois mois sur la durée des travaux. Il résulte en effet de l’acte d’engagement que le délai global d’exécution est de dix-huit mois, y compris la période de préparation d’un mois. Il résulte cependant du mémoire technique de la société Progec, dans sa partie « respect du planning » que « la donnée essentielle à retenir est la durée globale du chantier, de quinze mois () ». Il ressort également de l’ordre de service n°1 du 12 octobre 2026, pour lequel la société requérante n’a pas émis de réserve, que « le délai d’exécution global de l’opération de quinze (15) mois (y compris 1 mois de préparation) prend effet à la date du 17 octobre 2016 ». Il ressort également des comptes-rendus de réunions de chantier du 1er décembre 2016, du 7 décembre et du 14 décembre 2016, du 11 janvier 2017 et du 8 février 2017, auxquelles était présente la société requérante, qu’il était convenu que cette entreprise diffuse son planning d’intervention au maître d’œuvre, « la durée totale étant de quinze mois, dont un mois de préparation ». Il ne ressort pas de ces comptes-rendus que l’entreprise aurait contesté ce planning. Enfin, il ressort des deux mémoires en réclamation de la société requérante des 1er octobre 2019 et 14 septembre 2020 que cette dernière n’a pas contesté le délai d’exécution, lequel est présenté, au point 4.3.4.1, comme étant de quinze mois. Par suite, quand bien même les pièces contractuelles du marché mentionnent un délai global d’exécution des travaux de dix-huit mois, la commune intention des parties était de fixer un nouveau délai global d’exécution de quinze mois. La société requérante n’est donc pas fondée à se prévaloir d’un délai de dix-huit mois pour contester les pénalités de retard mises à sa charge.

9. La société Progec estime que 47 jours de retard ne lui sont pas imputables en raison de la découverte, le 29 novembre 2016, d’une conduite d’amiante ne figurant pas au diagnostic amiante initial. Il résulte de l’instruction que les travaux de désamiantage étaient prévus entre le 28 novembre et le 7 décembre 2016, et que ce n’est que le 9 janvier 2017 que le maître d’œuvre a ordonné la dépose de cette conduite, laquelle a été réalisée par la société Progec le 21 janvier 2017. Contrairement à ce que soutient la société requérante, il ne résulte pas de l’instruction que l’accord du coordinateur en matière de sécurité et de protection de la santé (CSPS), intervenu le 12 décembre 2016, était nécessaire pour procéder à cette dépose. En revanche, la société Progec est fondée à soutenir qu’elle ne pouvait procéder à la dépose avant l’intervention de l’ordre de service, le 9 janvier 2016, soit à compter du 10 janvier 2016. Dans ces conditions, il y a lieu d’admettre que 35 jours de retard ne lui sont pas imputables.

10. La société requérante soutient également que la non consignation des réseaux ERDF, GRDF et Orange a entraîné un retard d’exécution de 65 jours dès lors qu’elle n’a pu procéder aux travaux de démolition qu’à compter du 8 février 2017 et aux travaux de gros œuvre qu’à compter du 29 mars 2017. Il résulte encore de l’instruction que la phase de démolition devait avoir lieu du 7 au 23 décembre 2017, et celle de gros œuvre du 23 janvier au 17 juillet 2017. Pour les motifs exposés au point précédent, la phase de démolition n’a pu débuter que le 21 janvier 2017. Il résulte également de l’instruction que la société Progec a été informée de la consignation des réseaux ERDF le 2 février et GRDF le 7 février 2017, et il ressort du compte-rendu de chantier n°11 du 7 février 2017 que cette dernière avait achevé les travaux de démolition à cette date. Ainsi, elle est seulement fondée à se prévaloir de 16 jours de retard. S’agissant du réseau Orange, il ne résulte pas des comptes-rendus de chantier produits que la société Progec ne pouvait débuter les travaux de gros œuvre antérieurement au 29 mars 2017, date de consignation de ce réseau. Dès lors que 17 jours supplémentaires ont été octroyés à la société requérante par le maître d’œuvre pour ce motif, sa demande à ce titre doit donc être rejetée.

11. Suivant l’article 4.4 du cahier des clauses administratives particulières du marché en litige : « En vue de l’application éventuelle du premier alinéa de l’article 19.2.3, le délai d’exécution des travaux sera prolongé au-delà de 22 jours d’intempéries d’un nombre de jours égal à celui pendant lequel un au moins des phénomènes naturels mentionnés ci-dessous dépassera son intensité limite et entraînera un arrêt de travail sur le chantier () ». Aux termes de l’article 19.2.3 du CCAG travaux applicable : " Dans le cas d’intempéries au sens des dispositions législatives ou réglementaires en vigueur, entraînant un arrêt de travail sur les chantiers, les délais d’exécution des travaux sont prolongés. Cette prolongation est notifiée au titulaire par un ordre de service qui en précise la durée. Cette durée est égale au nombre de journées réellement constaté au cours desquelles le travail a été arrêté du fait des intempéries conformément auxdites dispositions, en défalquant, s’il y a lieu, le nombre de journées d’intempéries prévisibles indiqué dans les documents particuliers du marché.

Les samedis, dimanches et jours fériés ou chômés compris dans la période d’intempéries sont ajoutés pour le calcul de la prolongation du délai d’exécution. Dans le cas d’intempéries non visées par une disposition légale ou réglementaire ainsi que dans le cas d’autres phénomènes naturels entravant l’exécution des travaux, si les documents particuliers du marché prévoient la prolongation du délai d’exécution en fonction de critères qu’il définit, cette prolongation de délai est notifiée au titulaire en récapitulant les constatations faites ".

12. Il résulte de l’instruction que le maître d’ouvrage a retenu 43 jours d’intempéries desquels il a défalqué 22 jours d’intempéries prévisibles en application du cahier des clauses administratives particulières précité, et a donc accordé une prolongation des délais de 21 jours à la société requérante. La société Progec soutient qu’il y a lieu de retenir 45 jours d’intempéries et 21 jours d’intempéries pour fortes chaleurs. Toutefois, d’une part, la société requérante ne démontre pas que le nombre de jours d’intempéries devrait être porté à 45 jours. D’autre part, elle ne produit aucun journal de chantier ni constat contradictoire démontrant que ses équipes n’auraient pu travailler pendant les 21 jours d’intempéries allégués pour fortes chaleurs. Dans ces conditions, il y a lieu de rejeter sa demande à ce titre.

13. Aux termes de l’article 41.2 du CCAG travaux applicable : « Dans le délai de cinq jours suivant la date du procès-verbal, le maître d’œuvre fait connaître au titulaire s’il a ou non proposé au représentant du pouvoir adjudicateur de prononcer la réception des ouvrages et, dans l’affirmative, la date d’achèvement des travaux qu’il a proposé de retenir, ainsi que les réserves dont il a éventuellement proposé d’assortir la réception. Dans le cas où le maître d’œuvre ne respecte pas le délai de cinq jours mentionné à l’alinéa précédent, le titulaire peut transmettre un exemplaire du procès-verbal au représentant du pouvoir adjudicateur, afin de lui permettre de prononcer la réception des travaux, le cas échéant () ». Aux termes de son article 41.3 : « Au vu du procès-verbal des opérations préalables à la réception et des propositions du maître d’œuvre, le maître de l’ouvrage décide si la réception est ou non prononcée ou si elle est prononcée avec réserves () ». Aux termes de l’article 41.5 : « S’il apparaît que certaines prestations prévues par les documents particuliers du marché et devant encore donner lieu à règlement n’ont pas été exécutées, le maître de l’ouvrage peut décider de prononcer la réception, sous réserve que le titulaire s’engage à exécuter ces prestations dans un délai qui n’excède pas trois mois. La constatation de l’exécution de ces prestations doit donner lieu à un procès-verbal dressé dans les mêmes conditions que le procès-verbal des opérations préalables à la réception prévu à l’article 41.2 ».

14. La réception des travaux a été fixée au 25 juillet 2019, par un procès-verbal établi le 12 août 2019. La société Progec soutient que l’ouvrage était en état d’être réceptionné dès le 25 janvier 2019, date des opérations préalables à la réception, et que les pénalités de retard de sept mois qui lui ont été infligées en conséquence sont injustifiées. Toutefois, il résulte de l’instruction que de nombreuses réserves restaient à lever lors des opérations préalables. Surtout, il résulte des échanges de courriels entre le maître d’œuvre, le maître d’ouvrage et la société Progec qu’une réception a été envisagée le 26 février 2019 mais que celle-ci a été annulée en raison des résultats d’essais qui ont révélé que l’immeuble n’était pas conforme à la réglementation acoustique. Si la société Progec soutient que le rapport relatif à l’acoustique n’a été remis qu’en 2020, il résulte de l’instruction que les essais ont été réalisés dès février 2019 et que ces malfaçons impliquaient la reprise des menuiseries extérieures, ce qui n’est pas contesté par la société Progec. Ainsi, la société requérante ne démontre pas que l’ouvrage aurait été en état d’être réceptionné antérieurement au 25 juillet 2019, ni même qu’elle aurait sollicité le pouvoir adjudicateur pour organiser des opérations de réception. Par suite, elle n’est pas fondée à soutenir que l’office aurait commis une faute en s’abstenant de prononcer la réception des travaux, à l’origine des pénalités de retard qui lui ont été infligées.

15. Ainsi, il résulte de ce qui précède que la société Progec est fondée à soutenir que 35 jours de retard ne lui sont pas imputables. Il résulte de l’instruction que l’office a retenu un retard de 264 jours correspondant à une date de démarrage des travaux au 17 octobre 2016 et en arrêtant le calcul au 30 avril 2019, bien que la date de de fin de chantier retenue soit le 9 août 2019 après prise en compte des reports accordés à la société requérante. Il résulte toutefois de l’instruction qu’en se fondant sur un montant journalier de pénalités de retard de 663,99 euros HT, non contesté, le montant des pénalités appliquées à la société requérante, lequel s’élève à 146 742,47 euros HT, correspond à 221 jours de retard. Il résulte du mémoire en réclamation que la société Progec a été en mesure de calculer le nombre de jours de pénalités de retard qui lui ont été appliqués et a admis que 144 jours de retard lui était imputables. Dès lors, elle n’est pas fondée à soutenir que les pénalités qui lui ont été infligées ont été déterminées sur la base d’un calcul global et forfaitaire sans qu’aucune pièce ne lui permette d’opérer une computation précise des jours de retard par rapport aux délais contractuellement fixés et à en demander, pour ce motif, la décharge. Dès lors que le montant des pénalités qui lui a été infligée correspond en réalité à 221 jours et non 264 jours, il n’y a donc pas lieu de la décharger des pénalités de retard correspondant à 35 jours.

16. Contrairement à ce qui ressort du décompte général établi par l’office, les pénalités de retard ne sont pas assujetties à la taxe sur la valeur ajoutée. Il y a donc lieu de décharger la société requérante de la somme de 29 348,50 euros, correspondant au montant de la TVA appliquée sur les pénalités de retard qui ont été infligées à la société requérante.

En ce qui concerne les travaux supplémentaires liés à la dépose d’une conduite d’amiante :

17. Aux termes de l’article 5.1 du cahier des clauses administratives particulières : " Les prix du marché sont traités à prix forfaitaires, sur la base de la Décomposition du prix global et forfaitaire annexé à l’acte d’engagement. Conformément à l’article 10.1.1 du CCAG Travaux, les prix sont réputés comprendre toutes les dépenses résultant de l’exécution des travaux, y compris les frais généraux, impôts et taxes, et assurer au titulaire une marge pour risques et bénéfice. Les prix sont indiqués dans le marché hors taxe à la valeur ajoutée (TVA). Les prix du titulaire sont réputés tenir compte de toutes les sujétions d’exécution des travaux qui sont normalement prévisibles dans les conditions de temps et de lieu où s’exécutent ces travaux (article 10.1.1 alinéa 2 du CCAG Travaux), que ces sujétions résultent notamment : – de l’utilisation du domaine public et du fonctionnement des services publics ; – de phénomènes naturels ; – de la présence de canalisations, conduites et câbles de toute nature, ainsi que des chantiers nécessaires au déplacement ou à la transformation de ces installations ; – des coûts résultant de l’élimination des déchets de chantier ; – de la réalisation simultanée d’autres ouvrages. Le titulaire est réputé avoir pris connaissance des lieux et de tous les éléments afférents à l’exécution des travaux. Les prix s’entendent pour l’exécution, sans restriction ni réserve d’aucune sorte, de tous les ouvrages normalement inclus dans les travaux de la spécialité concernée, ou rattachés à ceux-ci par les documents de consultation. De plus, sur la base de la définition et de la description des ouvrages, telles qu’elles figurent aux documents de consultation, le titulaire est réputé avoir prévu, lors de l’étude de son offre, et avoir inclus dans son prix toutes les modifications et adjonctions éventuellement nécessaires pour l’usage auquel elles sont destinées. Les entreprises sont tenues de vérifier la justesse du quantitatif avant la remise de leur offre. Aucune réclamation de l’entreprise ne pourra être prise en compte après la signature du marché. Les dépenses supplémentaires imprévues que le titulaire pourrait avoir à supporter en cours de chantier, par suite de l’application de ce principe, font partie intégrante de ces aléas et il lui appartient après étude des documents de consultation, d’estimer le risque correspondant et d’en tenir compte pour l’élaboration de son offre et le calcul de son prix ".

18. L’entrepreneur ayant effectué des prestations non prévues au marché et qui n’ont pas été décidées par le maître d’ouvrage a droit à être rémunéré de ces prestations, nonobstant le caractère forfaitaire du prix fixé par le marché, si elles ont été indispensables à la réalisation de l’ouvrage selon les règles de l’art, ou si l’entrepreneur a été confronté dans l’exécution du marché à des sujétions imprévues présentant un caractère exceptionnel et imprévisible, dont la cause est extérieure aux parties et qui ont pour effet de bouleverser l’économie du contrat.

19. Ainsi qu’il a été dit au point 9, par un ordre de service n°2 du 9 janvier 2017, le maître d’œuvre a ordonné la dépose d’une conduite en amiante, laquelle ne figurait pas dans le diagnostic « amiante » réalisé le 4 août 2015 et donc dans le plan de retrait « amiante ». La société Progec a formulé des réserves à cet ordre de service et a adressé un devis au maître d’œuvre pour la dépose de cette conduite, à hauteur de 2 267 euros HT, le 13 décembre 2016. Par un courrier du 24 janvier 2017, la société requérante a de nouveau sollicité la conclusion d’un avenant pour la prise en compte de ces travaux supplémentaires. Il n’est pas contesté que la dépose de cette conduite était indispensable à la réalisation de l’opération. Si l’article 5.1 du cahier des clauses administratives particulières précité précise que les prix du titulaire devaient tenir compte de « toutes les sujétions d’exécution des travaux qui sont normalement prévisibles dans les conditions de temps et de lieu où s’exécutent ces travaux, notamment liées à la présence de () conduites () de toute nature, ainsi que des chantiers nécessaires au déplacement ou à la transformation de ces installations », il n’en demeure pas moins que la conduite d’amiante en cause ne figurait pas dans le diagnostic amiante réalisé par la société ECSA le 4 août 2015, soit avant la conclusion du marché, de sorte que la société Progec n’a pu l’inclure dans le prix de son offre. Par suite, la société Progec est fondée à solliciter le versement de la somme de 2 267 euros HT au titre de cette prestation supplémentaire.

En ce qui concerne l’indemnisation des préjudices résultant de fautes commises par l’office :

20. Les difficultés rencontrées dans l’exécution d’un marché à forfait ne peuvent ouvrir droit à indemnité au profit de l’entreprise titulaire du marché que dans la mesure où celle-ci justifie soit que ces difficultés trouvent leur origine dans des sujétions imprévues ayant eu pour effet de bouleverser l’économie du contrat, soit qu’elles sont imputables à une faute de la personne publique commise notamment dans l’exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché, dans l’estimation de ses besoins, dans la conception même du marché ou dans sa mise en œuvre, en particulier dans le cas où plusieurs cocontractants participent à la réalisation de travaux publics.

21. La société requérante impute au maître d’ouvrage des fautes dans la direction et le contrôle des travaux liées à la consignation tardive des réseaux ERDF, GRFD et Orange. Il résulte de l’instruction que la consignation tardive de ces réseaux, demandée aux concessionnaires après le 1er décembre 2016 par le maître d’ouvrage, est dû au retard pris dans les opérations de désamiantage à la suite de la découverte d’une conduite d’amiante, le 29 novembre 2016, laquelle, ainsi qu’il a été dit, n’a été déposée que le 21 janvier 2017. En outre, s’agissant de la consignation du réseau Orange réalisée le 28 mars 2017, la société Progec n’établit pas que le chantier aurait été suspendu de ce fait et qu’elle n’aurait pu débuter les travaux de gros œuvre avant la consignation de ce réseau. Par suite, le maître d’ouvrage n’a pas commis de faute à ce titre.

22. Aux termes de l’article 3-1 du cahier des clauses administratives particulières du marché, les pièces particulières sont : « () diagnostic amiante/plomb/termines ». Il résulte de l’instruction que suivant l’acte d’engagement signé le 13 juillet 2015, l’office a confié à la société ECSA, devenue la SCI Compliance, la réalisation de diagnostics sur existant « amiante, plomb et termines » avant démolition. Le diagnostic « amiante » a été établi le 4 août 2015 et remis à la société Progec. Sur la base de ce diagnostic, la société Fibra, sous-traitante de Progec, a établi un plan de retrait « amiante » du 19 octobre 2016.

23. Ainsi qu’il a été dit, le retard pris dans les travaux de désamiantage est dû à la découverte tardive d’une conduite d’amiante, laquelle n’avait pas été identifiée dans le diagnostic réalisé par la société ECSA et dont la dépose a été ordonnée par l’ordre de service n°2, ce qui a conduit à un retard de chantier de 35 jours. Si la société requérante se prévaut d’une mention figurant dans ce diagnostic indiquant que « les réseaux enterrés ne peuvent être décelés et inspectés » et que l’entreprise préconise « l’intervention d’une entreprise spécialisée dans l’inspection des réseaux à l’aide d’une caméra vidéo », pour soutenir que le maître d’ouvrage aurait commis une faute dans ses pouvoirs de direction et de contrôle des travaux en s’abstenant de commanditer cette inspection supplémentaire, il ne résulte pas de l’instruction que la conduite amiantée ainsi découverte était enterrée. Par suite, la société Progec n’est pas fondée à soutenir que le maître d’ouvrage aurait commis une faute liée à l’insuffisance du diagnostic « amiante ».

24. La société Progec reproche également au maître d’ouvrage des fautes dans l’estimation de ses besoins tenant à l’incohérence entre le relevé du géomètre ayant servi à établir les plans des documents de la consultation et la réalité du terrain, conduisant à une mauvaise implantation de l’ouvrage, l’absence d’identification dans les documents de la consultation d’une nappe d’eau sous l’habitation à démolir et, enfin, l’absence d’anticipation de la nécessité de modifier le système communal de récupération des eaux de pluies et des eaux usées. Il résulte de l’instruction qu’une nouvelle implantation du bâtiment a dû être demandée par le maître d’œuvre à la suite de la découverte de fondations mitoyennes lors des opérations de démolition, rendant la solution d’ancrage proposée par le bureau d’études géotechnique inadaptée. Afin de pallier ces problèmes de conception, le maître d’ouvrage a ordonné, par l’ordre de service n°3 signé le 17 juillet 2017 par la société requérante, la réalisation de micropieux et la construction d’un bassin de rétention pour un montant de 67 000 euros HT, suivant deux devis adressés par la société Progec, et a prolongé le délai d’exécution des travaux de cinq mois. Par l’ordre de service n°4 signé le 28 juin 2018, l’office a ordonné la réalisation de deux paraboles et de murets séparatifs suivant deux devis de la société Progec, pour un montant total de 4 924,88 euros HT et a accepté la prolongation des délais d’exécution de huit jours. Il résulte de l’acte d’engagement signé le 26 septembre 2009 avec la société Bruno Miranda Architecture que le maître d’œuvre était chargé d’une mission ESQ, PRO, EXE, ACT, VISA, DET et AOR. Ainsi, dès lors que ces travaux supplémentaires sont liés à des problèmes de conception de l’ouvrage et relevaient des missions incombant à la maîtrise d’œuvre au titre de la conception du projet et du suivi des études, la société Progec n’est pas fondée à soutenir que l’office aurait commis une faute dans l’estimation de ses besoins ou dans la conception du marché.

25. Il résulte de ce qui a été dit aux points précédents que l’allongement de la durée du chantier n’est pas imputable à une faute de l’office commise dans l’exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché, dans l’estimation de ses besoins ou dans la conception du marché. Il s’ensuit que la demande d’indemnisation de la société Progec au titre des préjudices subis doit être rejetée.

En ce qui concerne le solde du marché :

26. Il résulte de l’instruction que le montant du marché conclu avec la société Progec s’élève à 2 081 330,30 euros HT incluant la révision de prix, auquel il convient d’ajouter le montant des travaux supplémentaires admis, soit 2 267 euros HT, soit un total de 2 083 597,30 euros HT. Il y a lieu de retrancher le montant de la TVA appliqué sur les pénalités de retard à hauteur de 29 348,50 euros ainsi qu’il a été dit au point 16. Après déduction des réfactions à hauteur de 2 517,53 euros HT, le montant du décompte général et définitif s’élève à la somme de 2 051 731,27 euros HT. Le solde du marché, établi à la somme négative de 118 199,15 euros TTC, doit être arrêté à la somme négative de 86 130,25 euros TTC après mise au crédit de la société Progec de la somme de 2 720,40 euros TTC correspondant aux travaux supplémentaires admis et de 29 348,50 euros correspondant à la décharge des pénalités de retard.

Sur les intérêts moratoires :

27. Dès lors que le solde du décompte est négatif, aucun intérêt moratoire contractuel n’est dû à la société Progec au titre du solde du décompte.

Sur les appels en garantie de l’office :

28. L’entrepreneur a le droit d’être indemnisé du coût des travaux supplémentaires indispensables à la réalisation d’un ouvrage dans les règles de l’art. La charge définitive de l’indemnisation incombe, en principe, au maître de l’ouvrage. Toutefois, le maître d’ouvrage est fondé, en cas de faute du maître d’œuvre, à l’appeler en garantie. Il en va ainsi notamment lorsque, en raison d’une faute du maître d’œuvre dans la conception de l’ouvrage ou dans le suivi de travaux, le montant de l’ensemble des travaux qui ont été indispensables à la réalisation de l’ouvrage dans les règles de l’art est supérieur au coût qui aurait dû être celui de l’ouvrage si le maître d’œuvre n’avait commis aucune faute, à hauteur de la différence entre ces deux montants.

29. Il ne résulte pas de l’instruction et n’est pas même allégué que la réalisation des travaux supplémentaires pour lesquels l’office a été condamné à verser une rémunération complémentaire serait la conséquence d’une quelconque faute imputable au maître d’œuvre. Par suite, l’appel en garantie de l’office à l’encontre du maître d’œuvre doit être rejeté. En revanche, ainsi qu’il a été dit au point 23, la société ECSA, en charge du diagnostic amiante, a commis une faute en omettant d’identifier la conduite amiante dont la dépose a été ordonnée par l’ordre de service n°2. Il s’ensuit que l’office est fondé à appeler en garantie cette société à hauteur de 100% de la condamnation prononcée contre elle au titre de ces travaux supplémentaires, soit 2 267 euros HT.

Sur les frais liés au litige :

30. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l’office, qui n’est pas la partie principalement perdante dans la présente instance, la somme que demande la société Progec au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Il y n’a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société Progec une somme au titre des frais exposés par l’office au titre de ces mêmes dispositions.

D É C I D E :

Article 1er : Le solde du marché est fixé à la somme négative de 86 130,25 euros toutes taxes comprises.

Article 2 : La société Progec est condamnée à verser à l’office public de l’habitat des Bouches-du-Rhône la somme de 86 130,25 euros.

Article 3 : La société ECSA est condamnée à relever et garantir l’office public de l’habitat des Bouches-du-Rhône à hauteur de 2 267 euros HT.

Article 4 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 5 : Le présent jugement sera notifié à la société Provence génie civil et canalisations, à l’office public de l’habitat des Bouches-du-Rhône, à la société AI Project et à la société SGI Compliance.

Délibéré après l’audience du 20 mars 2025, à laquelle siégeaient :

M. Gonneau, président,

M^me Simeray, première conseillère,

M^me Delzangles, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 16 mai 2025.

La rapporteure,

Signé

C. SimerayLe président,

Signé

P-Y. Gonneau

Le greffier,

Signé

L. Bardoux-Jarrin

La République mande et ordonne au préfet des Bouches-du-Rhône en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour la greffière en chef,

La greffière,