• Les faits

La société Ampersand Limited et la société Sisro sont toutes les deux des entreprises ayant, entre autres, comme activité le développement et la commercialisation de programmes logiciels.

Entre 1977 et 1982, Sisro a développé un programme d’ordinateur pour la conversion du système d’exploitation d’IBM-DOS au système IBM-VMS lequel programme logiciel a été mis sur le marché sous le nom de Cortex.

Le programme Cortex est exploité par Cortrans S.A., une filiale de Sisro qui exécute les conversions pour les tiers en utilisant le troisième programme Cortex.

L’originalité de Cortex par rapport aux produits concurrents sur le marché mondial était de permettre une conversion dite en « masse » offrant de multiplies avantages.

MM. Michael S. et George P. ont travaillé au développement du programme Cortex de mars 1982 jusqu’en mars 1985 ; puis ils ont créé et mis sur le marché en 1984 un programme d’ordinateur sous le nom d’Ampersand, également approprié à la conversion des programmes du système IBM-DOS au système d’exploitation IBM-VMS.

MM. Michel S. et George P. ont cédé en octobre 1984 leurs droits sur le programme Ampersand à la société Applied Computer Design appelée Ampersand Limited qui, à son tour, céda ses droits à sa filiale néerlandaise Ampersand Software BV. Ampersand Software a accordé des licences à Branschdata, en Suède, et à Synapse Computer, en Angleterre. La convention de licence avec Branschdata a été résiliée le 31 décembre 1985.

• Première procédure (n° 55 632)

Après avoir tenté de saisir un logiciel Ampersand, le 6 septembre 1985, Sisro a le 13 décembre 1985 assigné Ampersand BV, en demandant notamment au tribunal :

– de dire que le logiciel Ampersand constitue la contrefaçon du logiciel Cortex,

– d’interdire à Ampersand la vente, la mise en vente ou la commercialisation de ce logiciel,

– de condamner Ampersand à verser à Sisro l’intégralité des sommes par elle perçues du fait de l’exploitation de son logiciel,

– de prononcer diverses mesures de confiscation et de duplication,

– et de condamner Ampersand au paiement de la somme de 200 000 F sur le fondement de l’article 700.

Le 18 décembre 1985, Ampersand a conclu à l’irrecevabilité et au mal-fondé des demandes de Sisro, et a demandé reconventionnellement la somme de 50 000 000 F à titre de dommages-intérêts pour concurrence déloyale. Subsidiairement, elle a demandé de surseoir à statuer jusqu’au dépôt du rapport de M. Moati, mais en ordonnant la mainlevée de la mesure de suspension prise à son égard par le juge des référés.

Par jugement du 10 février 1986, la 3^e chambre, 1^re section de ce tribunal a :

– déclaré Sisro, en sa qualité d’auteur du logiciel Cortex, recevable de son action ;

– sursis à statuer sur le bien-fondé de ses prétentions jusqu’au dépôt du rapport de M. Moati,

– sursis à statuer sur les diverses demandes reconventionnelles d’Ampersand.

Après avoir déposé un pré-rapport le 10 février 1986, M. Moati a déposé son rapport d’expertise le 26 mai 1986.

Dans ses conclusions du 19 mars 1986, Sisro a demandé qu’Ampersand soit condamnée à lui payer la somme de 14 000 000 F représentant le montant des sept conversions.

• Deuxième et troisième procédures (nos 55 746 et 55 826)

Par jugement du 24 mars 1986 auquel la présente décision se réfère pour l’exposé de la procédure antérieure, le tribunal a ordonné notamment :

– la jonction des procédures enregistrées sous les numéros 1 604 et 3 598/86 du rôle général, 55 746 et 55 826 du rôle particulier à la procédure enregistrée sous les numéros 20 474/85 du rôle général et 55 632 du rôle particulier,

– et déclaré Sisro recevable et bien fondée en son action tendant à ce que l’ordonnance du 2 décembre 1985, en ce qu’elle a commis M. Moati en qualité d’expert, soit déclarée commune à Michael S. et George P. et à Applied Computer Design.

• Quatrième procédure (n° 55 952)

Par exploit du 25 mars 1986, Sisro a fait assigner George P. et Michael S. et Applied Computer, a demandé la jonction de cette nouvelle procédure à celle engagée à l’encontre d’Ampersand et a requis à l’encontre des trois défendeurs – pour contrefaçon du logiciel Cortex – les mêmes condamnations que celles précédemment sollicitées à l’encontre d’Ampersand.

Après expertise, Sisro, maintenant son grief de contrefaçon, reprenant ses demandes antérieures et y ajoutant, a requis la condamnation conjointe et solidaire d’Ampersand, de Georges P. et de Michael S. et d’Applied Computer Design à verser à Sisro les sommes de :

– 7 600 000 F au titre des redevances,

– 38 000 000 F au titre des produits d’exploitation,

– 1 500 000 F au titre du préjudice moral,

– 1 233 838 F au titre de l’article 700.

Applied Computer Design contestant la réalité de la contrefaçon et critiquant le rapport d’expertise a demandé de surseoir à statuer jusqu’au terme de la procédure pénale introduite par Michael S. et George P. ; subsidiairement, elle a conclu au débouté de Sisro, et demandé 100 000 F de dommages-intérêts, très subsidiairement, elle a conclu à la désignation d’un collège de deux experts.

MM. Michael S. et George P. ont confirmé leurs demandes de sursis à statuer.

En réplique, Sisro a demandé au tribunal de lui donner acte de ce qu’elle accepte que soient écartées des débats les bandes fournies par Branschdata qui font l’objet d’une plainte avec constitution de partie civile déposée par Michael S. et George P.

Le 2 décembre 1986, Ampersand et Applied Computer (qui seront dites les sociétés Ampersand), reprochant à l’expert de ne pas avoir procédé à sa mission, ont demandé que le rapport d’expertise soit écarté des débats, ont conclu au débouté de Sisro en toutes ses demandes et ont maintenu leur demande de dommages-intérêts. Subsidiairement, ces sociétés ont sollicité une contre-expertise et l’autorisation de commercialiser normalement leur logiciel.

Dans ses conclusions du 26 décembre 1986, Sisro a réfuté l’argumentation des sociétés défenderesses, a conclu au mal-fondé de toutes leurs demandes et demandé qu’il soit fait interdiction aux quatre défendeurs d’effectuer des reproductions de tout logiciel effectuant des conversions DOS/MVS et d’imputer, commercialiser ou vendre ce logiciel.

George P. et Michael S. ont conclu au rejet de cette dernière demande.

Les sociétés Ampersand ont demandé que soit ordonnée la communication directe au tribunal des notes confidentielles expert.

Les 23 octobre 1986 et 5 janvier 1987, l’Agence pour la Protection des Programmes est intervenue volontairement dans l’instance afin de s’associer aux demandes de Sisro et a sollicité la condamnation des défendeurs à lui payer 10 000 F en vertu de l’article 700.

Attendu qu’il convient, en raison de leur connexité, de joindre la procédure n° 55 952 aux trois autres procédures jointes par le jugement du 24 mars 1986 ;

– Sur la contrefaçon du logiciel Cortex par le logiciel Ampersand

Attendu que Sisro fonde en droit ses prétentions sur les dispositions de la loi du 11 mars 1957 et revendique la protection accordée par ladite loi pour le logiciel Cortex composé d’un ensemble de logiciels et des manuels d’instruction correspondants ;

Attendu qu’elle prétend rapporter la preuve de son grief de contrefaçon en se fondant sur les conclusions du rapport de M. Moati et sur diverses circonstances, notamment :

– le fait que MM. George P. et Michael S., auteurs déclarés du logiciel Ampersand, ont été employés par Sisro et Cortrans et ont eu accès aux codes sources et à la documentation de Cortex ;

– l’absence, pour George P. et Michael S., de la capacité industrielle nécessaire à la réalisation du logiciel Ampersand, entre le 1^er avril 1983 et le 4 avril 1984, et à sa maintenance ;

Attendu que l’Afnor définit en ces termes le mot logiciel : « Ensemble de programmes, procédés et règles et éventuellement de la documentation associée, relatif au fonctionnement d’un ordinateur » ;

Attendu que l’arrêté du 22 décembre 1981 définit le terme logiciel « de façon identique » ;

Attendu qu’il en résulte que la documentation même dite commerciale est indispensable à l’identification des logiciels, que ceux-ci se doivent d’être conformes à leur documentation, qui traduit leurs spécificités externes ;

Attendu que la réalité de la contrefaçon doit être recherchée à travers la comparaison des documentations et des programmes Cortex et Ampersand ;

Attendu que contrairement aux affirmations d’Ampersand, la contrefaçon d’un logiciel ne s’analyse pas exclusivement sur les sources, mais aussi sur les documentations ; qu’elle consiste en toute édition, reproduction, représentation ou diffusion par tout moyen d’une œuvre de l’esprit, au mépris des droits de l’auteur ;

– Sur l’expertise

Attendu qu’il importe de souligner que la mission de l’expert prévoyait essentiellement de décrire et de comparer les logiciels Cortex et Ampersand ; que toutefois, Sisro n’ayant pu saisir, sur un site de conversion, un logiciel Ampersand, l’expert a examiné :

■ une bande dite « Logiciel Ampersand » remise le 22 janvier 1986 par Ampersand dont il lui a été formellement précisé qu’elle représentait l’intégralité du produit Ampersand dans son dernier développement, c’est-à-dire celle actuellement en possession des licenciées ;

■ six disques découverts chez un licencié d’Ampersand, Branschdata, qui ont été écartés des débats par la présente décision ;

■ une bande magnétique contenant la copie du logiciel Ampersand qui lui a été communiquée, suite à sa demande, par un autre licencié d’Ampersand, Synapse, et cinq brochures de documentation relative au produit Ampersand ;

■ un disque contenant un « programme Ampersand » utilisé par Branschdata, copie de disques, retrouvée à Malmö sur un site IBM où avaient travaillé MM. George P. et Michael S. ;

Attendu que l’expert a constaté :

– en ce qui concerne les programmes, que :

– dans la bande remise par Ampersand figurent au moins quatre programmes inspirés et dérivés de l’expansion de macro-instructions Cortex, mais qu’il n’existe aucune similitude apparente entre les programmes Ampersand et les programmes Cortex ;

– que dans la bande contenant la copie des programmes utilisés par Synapse pour les travaux de ses clients, se trouve un nombre important et significatif d’éléments Cortex servilement copiés et notamment l’expansion de macro-instruction accompagnés dans leur commentaire en français ;

– que dans la bande adressée par Branschdata, en provenance de Malmö, avec la mention « bande copiée d’après des disques installés par M. P. chez IBM à Malmö » se trouvent 265 éléments Cortex sur les 382 qu’elle contient ;

– en ce qui concerne la documentation :

– que la documentation d’Ampersand est de nature à faire apparaître à des professionnels qualifiés de l’informatique, que le « produit Ampersand » est identique dans sa philosophie, sa méthodologie, sa finalité, ses avantages et ses résultats au produit Cortex » ;

Attendu que les sociétés Ampersand reprochent au rapport d’expertise d’être incomplet et insuffisant dans la mesure où les comparaisons n’ont pas porté sur le seul logiciel Ampersand remis le 26 janvier 1986 et où le recouvrement des programmes sources n’a pas été intégralement effectué ;

Mais attendu que ces critiques ne sont pas sérieuses ;

Attendu en effet, que lors des investigations de l’expert, il a été établi que le prétendu logiciel Ampersand ne permettait de réaliser qu’une faible partie des tâches mentionnées dans la documentation qui lui était consacrée, que notamment il n’était pas représentatif d’un produit DOS/VMS ; qu’en outre cette bande était, contrairement aux affirmations des sociétés Ampersand, différente de celle contenant le logiciel Ampersand, chez Branschdata et chez Synapse ;

Attendu que Vegete, cliente d’un licencié d’Ampersand, entendue comme sachant et utilisatrice du logiciel Ampersand, a indiqué qu’elle avait effectué une conversion en masse ;

Attendu qu’il n’est pas sérieux de prétendre que le logiciel transmis par Synapse aurait subi des adaptations alors que le directeur de cette société a écrit le contraire dans sa lettre du 13 mars 1986 ;

Attendu qu’au vu de ces constatations Sisro est bien fondée à soutenir que le logiciel remis à l’expert en janvier 1986 est un leurre, c’est-à-dire un logiciel différent de celui réellement utilisé sur les sites de migration, par les licenciés ;

Attendu que compte tenu de cette circonstance, il était inutile de procéder à des recherches systématiques entre le logiciel Cortex et un pseudo-logiciel Ampersand ; que, néanmoins, grâce à un examen approfondi, l’expert a découvert certaines similitudes ;

Attendu que les sociétés Ampersand contestent aussi les conclusions de l’expert relatives à la documentation en faisant valoir que seules ont été examinées des documentations commerciales qui identifient uniquement des spécifications très générales d’un service à vendre ;

Mais attendu que l’expert observe que la documentation consacrée à un logiciel du type des logiciels litigieux se doit d’être représentative, d’en faire une description aussi complète et correcte que possible, sans « anticiper » sur les possibilités et résultats ;

Attendu que l’argumentation d’Ampersand selon laquelle sa documentation ne serait qu’une documentation d’intention doit donc être écartée ;

Attendu qu’enfin Ampersand prétend à tort, que son logiciel serait fondamentalement différent de celui de Sisro au prétexte qu’il ne dispose que de 30 000 instructions, alors que celui de Sisro, dans sa troisième version, correspond à 600 000 instructions ; qu’en effet l’expertise a démontré que le logiciel utilisé par les licenciés comportait 6 ou 7 fois plus d’instructions que le logiciel Ampersand remis à l’expert et que les adaptations faites par les licenciés ne sauraient expliquer cette multiplication des instructions ;

Attendu que l’expertise a également établi que George P. et Michael S., pendant qu’ils réalisaient leur logiciel, consacraient une partie de leur temps à l’exécution de prestations pour Branschdata en contrepartie de la mise à leur disposition d’un bureau, de deux terminaux et de temps ordinateur ;

Attendu que l’expert en déduit, nonobstant la haute qualification des auteurs, que ceux-ci ne pouvaient réaliser ce logiciel, à moins de disposer d’éléments leur permettant de réduire le temps consacré à la conception des programmes ;

Attendu que ces conclusions expertales confirment l’affirmation de Sisro selon laquelle les auteurs n’avaient pas la capacité technique et financière de réaliser, dans le délai d’un an, un logiciel original ;

Attendu qu’il résulte de l’ensemble de ces éléments que les sociétés Ampersand, MM. George P. et Michael S. ont contrefait le logiciel Cortex, tant dans son programme que dans sa documentation, que la demande de Sisro est bien fondée en son principe et qu’il convient d’y faire droit ;

– Sur les mesures réparatrices

Attendu qu’en réparation de son préjudice, Sisro réclame le produit d’exploitation du logiciel Ampersand, en faisant valoir que les conversions effectuées au moyen du logiciel contrefaisant auraient dû être réalisées au moyen du logiciel Cortex, lequel vaut plus de 20 000 000 F et dont la réalisation a nécessité plus de 150 années-homme de travail ;

Attendu que le tribunal ne dispose pas d’éléments suffisants pour apprécier la totalité du préjudice, qu’il convient d’ordonner une expertise mais que, dès à présent, eu égard au nombre de conversions réalisées avec le logiciel Ampersand et non contesté par les défendeurs, il échait d’allouer à titre provisionnel à Sisro la somme d’un million de francs ;

– Sur les mesures d’interdiction

Attendu que les mesures d’interdiction et de confiscation sollicitées sont partiellement justifiées, qu’il convient de condamner les quatre défendeurs dans les termes précisés au dispositif du présent jugement, mais qu’il ne peut être fait droit à la demande relative à d’autres logiciels que le logiciel Ampersand, lequel est le seul à propos duquel la preuve d’une contrefaçon du logiciel Cortex a été rapportée ;

– Sur la demande de dommages-intérêts

■ de l’APP

Attendu qu’en vertu de ses statuts l’Agence pour la Protection des Programmes a en particulier pour objet la défense des personnes physiques ou morales créatrices de programmes informatiques, de jeux vidéo et de progiciels ;

Et attendu qu’en application de l’article 65 de la loi du 11 mars 1957, cette agence est recevable à agir ;

Attendu que l’agence fait valoir à juste titre que la violation par les défendeurs des règles de droit dont la défense est sa raison d’être lui a causé un préjudice ;

Attendu que ce préjudice sera réparé en condamnant les défendeurs à lui payer 1 F symbolique de dommages-intérêts ;

■ de Sisro

Attendu que, sans attendre le résultat de l’expertise, il sera alloué à Sisro en réparation du préjudice moral qu’elle a subi du fait des agissements répréhensibles des sociétés Ampersand, de George P. et de Michael S. qui ont entravé le déroulement de l’expertise, en remettant un logiciel falsifié, en refusant de le décrypter, et en s’opposant à la remise des contrats de licence de la somme de 50 000 F à titre de dommages-intérêts ;

– Sur l’article 700

Attendu qu’il serait inéquitable de laisser à la charge de la société demanderesse et de l’Agence pour la Protection des Programmes la totalité des frais non répétibles dont elles justifient, qu’il convient d’allouer, au titre de l’article 700, la somme de 100 000 F à Sisro et de 5 000 F à l’APP ;

Attendu que les sociétés Ampersand, George P. et Michael S. qui succombent en leurs prétentions ne sont pas fondés en leurs demandes de dommages-intérêts et d’article 700 ;

Attendu que l’exécution provisoire des dispositions relatives à l’expertise, au versement de la provision et aux mesures d’interdiction est justifiée ;

Ordonne la jonction de l’instance n° 55 052 à l’instance n° 55 746, 55 826 et 55 632.

Rejette des débats la bande magnétique reproduisant les disques trouvés chez Branschdata à Stockhom le 5 mars 1986 et remise à l’expert le 13 mars 1986.

Rejette l’exception de sursis à statuer.

Reçoit l’Agence pour la Protection des Programmes en son intervention.

Dit et juge que le logiciel dont George P. et Michael S. se sont reconnus les auteurs, qu’ils ont dénommé Ampersand, constitue une contrefaçon du logiciel Cortex.

Interdit à Ampersand Software BV, à George P., Michael S. et à Applied Computer Design Ltd. (actuellement dénommée Amperland Ltd.) d’effectuer ou de faire effectuer, directement ou indirectement, des reproductions et/ou représentations et/ou diffusions du logiciel effectuant ou pouvant effectuer des conversions DOS-MVS qu’ils ont dénommé « Ampersand » sous peine d’astreinte liquide et définitive de 200 000 F par infraction, à compter de la signification du jugement à intervenir et sans préjudice de tous dommages et intérêts.

Interdit à Ampersand Software, à George P. et Michael S. et à Computer Design Ltd. (Ampersand Ltd.) d’importer, directement ou indirectement, et/ou de distribuer et/ou d’offrir et/ou de vendre et/ou de commercialiser, dans les mêmes conditions (directement ou indirectement et notamment par Synapse Computer Services PLC), le logiciel effectuant ou pouvant effectuer des conversions DOS/MVS, qu’ils ont dénommé « Ampersand », sous peine d’astreinte liquide et définitive de 200 000 F par infraction, à compter de la signification du jugement à intervenir et sans préjudice de tous dommages et intérêts.

Sursoit à statuer sur la réparation du préjudice matériel.

Désigne M. Moati expert, avec mission de fournir au tribunal tous renseignements lui permettant d’évaluer le préjudice directement subi par Sisro du fait de la contrefaçon de son logiciel Cortex.

Dit que l’expert pourra se faire assister par un expert-comptable de son choix.

Dit que Sisro devra consigner au greffe la somme de 15 000 F à valoir sur les honoraires de l’expert avant le 15 mai 1987.

Dit que le rapport devra être déposé avant le 1^er janvier 1988.

Condamne in solidum les quatres défendeurs à verser à Sisro une provision de 1 000 000 F.

Condamne in solidum Ampersand Software BV, George P., Michael S. et Applied Computer Design Ltd. (Ampersand Ltd.) à verser à Sisro la somme de 50 000 FF au titre de préjudice moral, et à l’Agence pour la Protection des Programmes la somme de 1 F.

Interdit à George P., Michael S. et à Applied Computer Design toute publicité atteignant le territoire français directement et/ou par personnes physiques ou morales interposées pour le logiciel effectuant les conversions DOS/MVS qu’ils ont dénommé Ampersand, sous peine d’une astreinte définitive de 4 000 FF. par infraction à compter du jugement à intervenir.

Ordonne, conformément aux dispositions de la loi du 11 mars 1957, la confiscation des codes source et objet Ampersand, les sources sur bandes magnétiques, les modules et plus généralement l’ensemble du matériel, des listings et de la documentation Ampersand, y compris tout ce qui a été remis entre les mains de l’expert désigné et qui se rapporte à Sisro, Cortex et Ampersand.

Ordonne la publication du jugement à intervenir dans cinq journaux et/ou magazines au choix de Sisro et aux frais d’Ampersand Software BV, de George P., Michael S. et de Applied Computer Design Ltd. (Ampersand Ltd.) dans la limite de 5 000 F par insertion.

Condamne in solidum Ampersand BV, George P., Michael S. et Applied Computer Design Ltd (Ampersand Ltd.) :

– à payer à Sisro la somme de 100 000 F sur la base de l’article 700 du Nouveau Code de procédure civile, étant précisé que cette somme n’inclut pas les sommes versées à l’expert,

– à payer à l’Agence pour la Protection des Programmes, sur le même fondement, la somme de 5 000 F.

Rejette toutes autres demandes.

Ordonne l’exécution provisoire des dispositions du présent jugement relatives à l’expertise, à la condamnation au paiement d’une provision et aux mesures d’interdiction.

Condamne, in solidum, Ampersand Software BV, George P., Michael S. et Applied Computer (Ampersand Ltd.) aux entiers dépens qui comprendront les frais d’expertise ordonnée en référés.