Cour d'appel de Caen, Chambre sociale section 2, 1er juillet 2021, n° 19/01250

AFFAIRE : N° RG 19/01250

N° Portalis DBVC-V-B7D-GJ3O

Code Aff. :

ARRET N° C.P

ORIGINE : Décision du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de CHERBOURG EN COTENTIN en date du 20 Mars 2019 – RG n° 17/00118

COUR D’APPEL DE CAEN

Chambre sociale section 2

ARRET DU 01 JUILLET 2021

APPELANT :

Monsieur L LE X

[…]

[…]

Représenté par M^e Emmanuel LEBAR, avocat au barreau de COUTANCES

INTIMEE :

SAS SODIMAVI agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège.

Pôle 45,

[…]

[…]

Représentée par M^e Jérémie PAJEOT, avocat au barreau de CAEN, substitué par M^e LAKABI, avocat au barreau d’ORLEANS

DEBATS : A l’audience publique du 20 mai 2021, tenue par M^me ACHARIAN, Conseiller, Magistrat chargé d’instruire l’affaire lequel a, les parties ne s’y étant opposées, siégé seul, pour entendre les plaidoiries et en rendre compte à la Cour dans son délibéré

GREFFIER : M^me LE GALL

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

M^me CHAUX, Présidente de Chambre,

M^me ACHARIAN, Conseiller,

M. LE BOURVELLEC, Conseiller,

ARRET prononcé publiquement le 01 juillet 2021 à 14h00 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinea de l’article 450 du code de procédure civile et signé par M^me CHAUX, présidente, et M^me GOULARD, greffier

La cour statue sur l’appel régulièrement interjeté par M. L Le X d’un jugement rendu le 20 mars 2019 par le conseil de prud’hommes de Cherbourg en Cotentin dans un litige l’opposant à la société SODIMAVI.

FAITS et PROCEDURE

M. L Le X a été embauché par contrat à durée indéterminée à compter du 4 septembre 2014 par la société SODIMAVI ( la société) en qualité d’attaché commercial véhicules industriels, catégorie agent de maîtrise, sur la base d’un salaire forfaitaire fixé à 218 jours moyennant un salaire fixe de 1500 euros bruts auquel viennent s’ajouter les commissions brutes par véhicule, fixées par avenant annuel.

Sa période d’essai de trois mois a été renouvelée par avenant du 13 novembre 2014, fixant ainsi son terme au 3 mars 2015.

La société emploie plus de 10 salariés et la relation de travail est régie par la convention collective nationale de l’automobile.

Le 19 janvier 2015, l’employeur a notifié à M. Le X un avertissement pour avoir fait l’objet d’un retrait de permis pour alcoolémie constatée pendant son temps de travail suite à un rendez- vous avec un client, ce qui a engendré un accident de voiture avec pour conséquence l’irréparabilité de son véhicule de fonction. L’employeur a précisé que ce retrait de permis pour alcoolémie démontrait son irresponsabilité professionnelle, que cela était préjudiciable pour l’image de l’entreprise mais également pour le bon fonctionnement de l’entreprise et de ses missions.

Par courrier du 7 janvier 2016, la société a informé M. Le X qu’à titre exceptionnel et compte tenu de sa situation financière, elle lui versait en une seule fois sur le mois de décembre 2015, la prime d’objectifs 2015.

Par courrier du 13 juillet 2017, M. Le X a été convoqué à un entretien fixé au 24 juillet 2017 en vue d’une sanction disciplinaire 'suite à un manquement de ses responsabilités professionnelles.'

Ayant été victime d’un accident de la circulation le 23 juillet 2017, il n’a pas pu répondre à la convocation.

Par courrier du 25 juillet 2017, l’employeur lui a notifié que suite à l’ accident du 23 juillet 2017, son avantage en nature véhicule allait être suspendu. Un véhicule de service lui a été attribué à compter du 26 juillet 2017, exclusif de tout avantage en nature.

Par lettre du 27 juillet 2017, la société l’a convoqué à un entretien préalable à une mesure de licenciement fixé au 4 août 2017, reporté au 4 septembre 2017 compte tenu de son arrêt de travail.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 7 septembre 2017, M. Le X a été licencié pour faute grave.

Le 20 novembre 2017, M. Le X a saisi le conseil de prud’hommes de Cherbourg en Cotentin pour contester son licenciement et solliciter le paiement de diverses sommes.

Par jugement du 20 mars 2019, cette juridiction a:

— condamné la société SODIMAVI à payer à M. Le X la somme de 3000 euros au titre de l’absence d’entretien annuel,

— condamné reconventionnellement M. Le X à rembourser à la société SODIMAVI du net trop perçu de 399,48 euros,

— débouté les parties du surplus de leurs demandes,

— condamné M. Le X aux dépens.

Par déclaration du 18 avril 2019, M. Le X a interjeté appel de cette décision.

Aux termes de ses conclusions n°2 reçues au greffe le 24 décembre 2019, M. Le X demande à la cour de:

Vu les articles L 1222-1, L3121-46, L 1232-1 du code du travail,

Vu les articles 55 du code de procédure civile et 1237-1 du code civil,

Vu la jurisprudence,

— d’infirmer le jugement déféré,

— de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a condamné la société SODIMAVI à lui payer la somme de 3000 euros au titre de l’entretien annuel dans le cadre de la convention de forfait en jours et dit recevable la demande au titre du rappel sur commissions,

Juger à nouveau et dire que:

* l’employeur n’a pas exécuté de bonne foi le contrat de travail et à tout le moins qu’il a manqué dans son exécution,

* l’employeur n’a pas effectué les entretiens individuels dans le cadre du forfait en jours,

* l’employeur n’a pas respecté les seuils maximums de travail et les seuils minimum de repos,

* l’employeur a créé une situation de travail dissimulé,

* l’employeur n’a pas versé l’intégralité des commissions,

* le licenciement de M. Le X est abusif,

En conséquence,

— Condamner la société SODIMAVI à lui verser les sommes suivantes:

* Exécution de mauvaise foi ou mauvaise exécution du contrat de travail: 10 000 euros

* absence d’entretien annuel : 3 000 euros

* préavis : 9 215,13 euros

* congés payés y afférents : 921,51 euros

* indemnité de licenciement : 1 843,26 euros

* licenciement abusif : 12 286,84 euros

* indemnité pour travail dissimulé : 18 430,26 euros

* commissions à venir : 4 993,44 euros

* congés payés y afférents : 499 ,34 euros

— dire que les condamnations porteront intérêt légal à compter de la saisine de votre Conseil

— Ordonner à l’employeur de lui remettre sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du 30^e jour suivant la notification de l’arrêt à intervenir, les documents de fin de contrat de travail conformes à la décision et plus particulièrement l’attestation Pôle emploi,

— ordonner sous cette même astreinte de remettre les bulletins de paie rectifiés en fonction de l’arrêt à intervenir et de régulariser les cotisations dues auprès de diverse caisses de protection sociale,

— se réserver la liquidation de l’astreinte,

— débouter la société SODIMAVI de l’intégralité de ses demandes,

— dire ce que de droit dans le cadre de l’application de l’article L 1235-4 du code du travail,

— condamner la société SODIMAVI à lui verser la somme de 2500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Par ses conclusions responsives et récapitulatives déposées au greffe le 9 avril 2020, la société SODIMAVI demande à la cour de:

— déclarer M. Le X mal fondé en son appel principal et l’en débouter,

— déclarer la société SODIMAVI bien fondée en son appel incident,

Y faisant droit,

— réformant le jugement déféré,

— déclarer irrecevables les demandes de M. Le X au titre du rappel de commissions et du travail dissimulé et l’en débouter,

— déclarer M. Le X mal fondé en l’intégralité de ses demandes, et l’en débouter,

— confirmer le jugement déféré pour le surplus,

Y ajoutant,

— condamner M. Le X à lui payer la somme de 3500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M. Le X aux dépens.

Il est fait référence aux écritures ainsi déposées de part et d’autre pour un plus ample exposé des

moyens proposés par les parties au soutien de leurs prétentions.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 21 avril 2021.

SUR CE, LA COUR,

I – Sur la recevabilité des demandes présentées au titre du rappel de commissions et du travail dissimulé

Est opposée l’irrecevabilité de ces demandes additionnelles formées en cours de première instance sans qu’elles se rattachent par un lien suffisant aux prétentions originaires.

Par requête introductive, M. Le X demandait au conseil de prud’hommes de Cherbourg le paiement de sommes au titre de l’exécution de mauvaise foi du contrat de travail, d’absence d’entretien annuel, de préavis et congés payés afférents, d’indemnité de licenciement, d’indemnité pour licenciement abusif, et la remise sous astreinte des documents de fin de contrat conformes à la décision à intervenir.

Par conclusions n°2, M. Le X ajoutait une demande d’indemnité pour travail dissimulé et le paiement des commissions à venir et les congés payés afférents.

Ainsi, la requête introductive n’évoquait en rien, directement ou indirectement, le rappel de commissions et le travail dissimulé.

Force est de constater que ces demandes additionnelles ne se rattachent par aucun lien avec les demandes originaires.

Elles seront donc jugées irrecevables. Le jugement déféré qui a rejeté ces demandes sera infirmé.

II – Sur les demandes relatives à l’exécution du contrat de travail

- Sur l’absence d’entretien individuel:

Le contrat de travail de M. Le X prévoyait qu’il était embauché sur la base d’un salaire forfaitaire en jours, fixé à 218 jours ( 217 jours plus un jour de solidarité), qu’il rendrait compte de son activité à la société en complétant quotidiennement la base de renseignements clients ( base CRM) , qu’en contrepartie des fonctions, il percevrait une rémunération mensuelle fixe de 1500 euros bruts et des commissions brutes par véhicule tel que défini par un avenant annuel.

M. Le X fait valoir qu’il avait des entretiens annuels sur ses compétences et ses objectifs mais qu’il n’était nullement question ni de sa charge de travail, ni de l’organisation du travail dans l’entreprise ni de l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie professionnelle et familiale.

La société reconnaît qu’au cours des deux années 2015 et 2016, que M. Le X a passées au sein de l’entreprise, elle n’a pas formalisé les discussions sur l’adéquation entre le nombre de jours travaillés et la charge de travail, que néanmoins les échanges entre M. Le X et son supérieur hiérarchique étaient fréquents, que M. Le X n’a jamais émis aucune doléance, qu’en outre son poste suppose une certaine autonomie dans l’organisation de son travail.

Les dispositions de l’article L 3121-46 du code du travail, issues de la loi du 20 août 2008, prévoyaient qu’un entretien annuel individuel était organisé par l’employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l’année, portant sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale ainsi que sur la rémunération du salarié.

Les dispositions de l’article L 3121-60 , issues de la loi du 8 août 2016, prévoient que l’employeur s’assure régulièrement que la charge de travail est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail.

En l’espèce, le seul entretien individuel sur le déroulement de l’année 2016 dont a bénéficié M. Le X est versé aux débats. Il est daté du 31 mai 2017. Aucune rubrique ne fait mention de l’adéquation de sa charge de travail avec le nombre de jours travaillés prévus au contrat.

Ainsi, l’employeur n’a pas respecté ces dispositions susvisées , ce qui prive de tout effet la convention de forfait jours.

M. Le X est en conséquence fondé à solliciter une indemnité en réparation du préjudice subi du fait de la perte du bénéfice de la réglementation sur le décompte du temps de travail et du préjudice moral qu’il a subi lié au manque de considération de l’employeur à son encontre en ce qu’il n’a pas pris les mesures effectives obligatoires visant à assurer la protection de sa sécurité et de sa santé et à garantir l’équilibre entre la vie professionnelle et la vie privée et familiale.

Il convient, par voie de confirmation, de lui allouer à ce titre la somme de 3000 euros à titre de dommages et intérêts au titre de l’absence d’entretien annuel.

- Sur la demande de M. X au titre de l’exécution de mauvaise foi du contrat de travail ou de la mauvaise exécution du contrat de travail

L’article L 1222-1 du code du travail dispose que le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

L’article 1104 du code civil précise que les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi. Cette disposition est d’ordre public

M. Le X fait en l’espèce valoir :

— que la société ne lui a pas donné les moyens nécessaires pour qu’il mène à bien les missions qui lui étaient confiées notamment par la formation en matière de véhicules poids lourds,

— qu’il a été obligé de solliciter le décompte des commissions, qu’il n’a pas perçu l’ensemble des commissions qui lui sont dues et qu’il ne peut pas faire valoir ses droits devant Pôle emploi , qu’il est fondé à solliciter la somme de 4993,44 euros outre les congés payés afférents de 499,34 euros au regard des éléments adverses,

— qu’il a effectué de nombreuses heures de travail sans qu’il y ait d’entretien régulier relatif à son temps de travail,

— que les moyens matériels qui lui ont été donnés n’étaient pas garants de sa sécurité,

— que l’employeur n’a pas respecté les seuils maximum de travail et les seuils minimum de repos,

— qu’il est donc bien fondé à solliciter une indemnité de 10 000 euros au titre de l’exécution de mauvaise foi du contrat de travail en réparation du préjudice moral, de l’atteinte à la dignité du salarié, de l’abus de dépendance économique, de l’atteinte à son droit au repos et à la vie privée et de famille.

La société SODIMAVI conclut au rejet de cette demande.

M. Le X a été embauché en qualité d’attaché commercial véhicules industriels. Sur le curriculum vitae qu’il a produit en vue de son embauche, il s’est lui même présenté comme ' technico

— commercial poids lourds'.

Il ressort des pièces produites qu’au cours de l’exécution de son contrat de travail, il a été inscrit à plusieurs journées de formation.

Le 3 décembre 2014, il a bénéficié d’une formation sur les solutions de maintenance, le 12 mars 2015, un jour sur le fuel advice ( offre, service , outils exemple client, démarche commercial et fonctionnement) , le 10 avril 2015, une demi – journée, en formation téléphonique, sur la gestion des contrats, du 15 au 29 septembre 2015, 4 jours consacrés à l’intégration et à la connaissance des produits et services se déroulant sur le site de Volvo Trucks à Roissy, le 26 avril 2017 une journée de formation solutions de transports, le 8 juin 2017 un jour sur les solutions de maintenance connectées.

En outre, le 8 décembre 2016, il a rencontré un ingénieur technique avant vente dédié à l’assistance des vendeurs pour la conception ou la configuration des véhicules.

Il est vain, dans ces conditions, de la part de M. Le X de soutenir qu’il n’a pas bénéficié de formations sur les véhicules poids lourds. D’ailleurs, lors de son évaluation faite le 31 mai 2017, il a signalé un besoin de formation en financement et non en connaissances techniques poids lourds.

La demande de rappel de paiement de commissions a été, ci – avant , déclarée irrecevable.

M. Le X soutient en revanche qu’il a dû effectuer des démarches en vue d’obtenir le paiement de ces commissions.

Il produit à cet égard des courriers électroniques qu’il a adressés à M^me B C auprès de qui il se plaignait du non paiement de certaines d’entre elles.

Il ressort des réponses faites à ses courriers qu’à plusieurs reprises, les commissions ne lui ont pas été réglées car les véhicules vendus n’avaient pas encore été payés par le client ou qu’ils venaient juste de l’être. Par ailleurs, le 14 septembre 2017, M. Le X a donné son accord et signé le document récapitulant le montant des commissions à venir.

Ainsi, il ne démontre pas qu’il aurait été contraint d’effectuer des démarches en vue de solliciter le paiement de ses commissions et que cela lui aurait occasionné un préjudice.

Par ailleurs, s’agissant du forfait jours, M. Le X ne justifie pas d’un préjudice distinct de celui invoqué à l’appui de sa demande relative au non – respect du forfait jours , de sorte qu’il ne peut valablement s’en prévaloir pour démontrer l’exécution de mauvaise foi du contrat de travail.

S’agissant des moyens qui lui ont été donnés, il est établi, au vu des éléments du dossier, que pendant la durée du contrat de travail, la société a mis à sa disposition les moyens tant intellectuels que matériels et notamment matériel informatique, imprimante qui a été changée dès qu’il en a fait la demande, pneus du véhicule de service changés à 50 000 kilomètres.

A son entrée dans la société, il a complété le 'rapport d’étonnement', rempli par chaque nouveau salarié sur lequel il a indiqué que les outils mis à sa disposition au quotidien pour accomplir son travail lui paraissaient bons.

C’est à juste titre que les premiers juges ont retenu qu’il ne démontrait pas qu’il aurait été empêché d’exécuter son travail ou que sa performance commerciale aurait été affectée par un manque de moyens.

S’agissant du non- respect des seuils maximums de travail et des seuils minimums de repos, les attestations produites par M. Le X, faisant état de rendez vous tardifs avec les clients ne

permettent pas de caractériser ce non- respect des seuils de travail et de repos qu’il allègue.

Ainsi, aucun manquement de l’employeur n’est caractérisé dans l’exécution du contrat de travail entraînant un préjudice distinct de celui résultant de la rupture.

Il convient donc de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a débouté M. Le X de la demande présentée à ce titre.

II- Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail

- Sur le licenciement

L’article L 1232-1 du code du travail dispose que tout licenciement pour motif personnel est motivé dans les conditions définies par le présent chapitre et qu’il est justifié par une cause réelle et sérieuse.

Conformément à l’article L 1234-1, le salarié a droit à un préavis calculé en fonction de son ancienneté dans l’entreprise sauf si le licenciement est motivé par une faute grave.

La faute grave est définie comme celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant la durée du préavis.

La charge de la preuve de la gravité de la faute incombe à l’employeur qui l’invoque pour s’exonérer du paiement des indemnités de préavis et de licenciement.

Par ailleurs, l’article L 1232-6 précise que lorsque l’employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par lettre recommandée avec avis de réception. Cette lettre comporte l’énoncé du ou des motifs invoqués par l’employeur.

La lettre de licenciement fixe les limites du litige et c’est au regard des motifs qui y sont énoncés que s’apprécie le bien-fondé du licenciement.

En l’espèce, la lettre de licenciement du 7 septembre 2017 est ainsi rédigée :

' ( ……) Suite à cet entretien, où vous étiez assisté par Monsieur D E, délégué du personnel, nous sommes au regret de vous notifier votre licenciement pour faute grave compte tenu des éléments suivants:

- Votre absence à la réunion commerciale téléphonique du lundi 10 juillet 2017 n’est pas justifiée. En effet, M. F Z, directeur commercial, vous a téléphoné pour connaître la raison de votre absence. Vous avez invoqué un rendez- vous à votre banque. Vous n’êtes pas sans savoir que vous êtes tenu de prévenir immédiatement votre supérieur de toute absence sachant de plus, qu’un rendez vous est généralement planifié à l’avance. Lors de votre entretien préalable , nous avons donc émis un doute sur le fait que votre banque était ouverte le lundi matin et vous nous avez avoué que vous n’aviez pas de rendez – vous mais que vous deviez déposer un chèque dans la boîte aux lettres de la banque. Cette intervention ne vous dispensait pas d’assister à la réunion prévue qui est d’ailleurs accessible à distance sur votre téléphone portable.

- Nous vous reprochons également l’appel d’offre manqué à la Hague. En effet, le 22 juin 2017, nous vous avons transmis un mail afin de vous avertir de cet appel d’offre avec date butoir de dépôt le 13 juillet 2017. Malgré nos diverses relances, vous avez fait une demande de valorisation d’une reprise de véhicule le 12 juillet 2017 à 11h16 et vous avez déposé votre dossier au secrétariat commercial à 18 h. Or, le courrier partant à 16 h, comment voulez vous que notre dossier soit recevable’ Vous n’avez pas écouté nos avertissements de délai, le secrétariat n’a pas pu prendre le relais sur la partie administrative. Vous auriez dû nous transmettre vos éléments le 11 juillet 2017 afin que le secrétariat puisse avoir le temps de rassembler tous les documents nécessaires à notre candidature et pouvoir faire signer notre Président, M. Y.

- Concernant le client Genet TP, vous lui avez vendu 2 camions FH avec des pneus Continental. Sur le bon de commande du client, il est indiqué que les pneus avant doivent être des HSC1 et à l’arrière des HDR2+E2. Or, lorsque vous avez passé la commande chez Volvo, vous avez modifié le type de pneus, à l’avant, vous avez mentionné: Hybride HS3 et à l’arrière Hybride HD3. Le 17 mars 2017, l’un des véhicules a eu un accident. Notre société a été mise en cause pour pneus non adaptés à l’activité de l’entreprise par l’assurance du client le 21 avril 2017.

Le 23 mai 2017, nous sommes convoqués à une expertise et le 27 juin 2017, le BCA Expert affirme que tous les torts incombent à notre société.

Votre modification de commande a entraîné le discrédit sur notre société et un impact financier conséquent. Il nous est réclamé le remplacement du camion mis en épave de 100 000 euros à 110 000 euros, remise en état de la semi- remorque, le coût des marchandises perdues, le remplacement des barrières de sécurité sur la route et remise en état de la route. Nous ne pouvons tolérer une telle erreur de votre part.

- De même, nous avons constaté des incohérences dans vos notes de frais:

* Le 6 février 2017, nous avons demandé par mail à tous les commerciaux, de bien vouloir nous transmettre les tickets AS24 afin de justifier des pleins de gasoil. A ce jour, nous n’avons aucun ticket de votre part.

* Le 24 février 2017, nous vous avions écrit pour exprimer nos doutes quant aux kilomètres mentionnés lors de vos pleins AS24, courrier qui est resté sans réponse de votre part.

* Entre le 21 et 27 avril 2017, vous avez parcouru 1073 kms avec un plein, ce qui nous semble logique mais entre le 27 avril et 27 mai , vous avez effectué 2 pleins de 58 litres et 40 litres et vous n’avez parcouru que 940 km, ce qui voudrait dire que la consommation de votre voiture représente 450 km par plein ce qui n’est pas possible. De plus, vous refaites un plein de 58 litres pour effectuer 524 kms entre le 27 et le 31 mai 2017.

* Le 5 juillet 2017 à 16h07, vous nous faites un mail, nous informant que le sac à main de votre femme a été volé et que votre carte AS24 se trouvait à l’intérieur.

Or, lors de votre remise de note de frais du mois de juin, vous nous transmettez un ticket de gasoil datant du 9 juin 2017( 8h33, le Mans) avec comme libellé ' suite perte carte AS24" alors que le même jour, nous constatons qu’un plein de gasoil a été fait avec votre carte AS24 à 14h33, à Valognes ( avec mention des kms parcourus) dès lors que vous étiez en réunion toute la matinée à Alençon. Comment pouvez vous être à Valognes à 14h33, compte tenu de la distance'

Aucune explication n’a pu être retenue auprès de vous lors de notre entretien et au vu de l’accumulation des incohérences, nous sommes persuadés de l’usage frauduleux de la carte AS24 de la société qui vous a été confiée.

* Pour finir, M^me G Y, secrétaire commerciale, vous a alerté sur le fait que dans la base Customer Management, quatre clients seraient susceptibles d’être de futurs acheteurs. Vous avez négligé les mails de M^me Y. De ce fait, un autre commercial a pris la peine de téléphoner à ces clients et de les suivre, ce qui a abouti à 4 ventes. Nous vous rappelons que votre fonction première consiste à la prospection et commercialisation de véhicules neufs et d’occasion. Dans un contexte économique difficile, vous ne pouvez pas vous permettre de passer à côté d’une opportunité de vente.

Compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés, votre maintien dans l’entreprise s’avère impossible.

Pour mémoire et avant de prendre une telle sanction, votre directeur commercial, M. F Z avait ' tiré la sonnette d’alarme’ lors de votre entretien individuel du 31 mai 2017 et nous constatons toujours:

- une insuffisance de travail qui s’est ressentie dans les résultats 2017. Vous n’avez vendu que 9 véhicules à fin juin 2017 alors que la connaissance de vente du marché est de 47%, la moyenne SODIMAVI est de 62,7% et la moyenne nationale de 65% .

* Beaucoup trop d’erreurs de configuration de véhicules:

- AXEL LOC: erreur de commande malgré la connaissance de votre part de la répartition de la charge; soit un porte à faux et des pneus à changer pour un coût de 4000 euros,

- LE GOFF: vous avez commandé un véhicule avec un empattement de 4600 mm or le carrossier vous a demandé la répartition des charges et vous auriez donc dû commander un véhicule avec un empattement de 5200 mm. Suite à votre erreur, nous avons dû effectuer des modifications pour l’implantation de la grue, soit un coût de 6000 euros.

- STURNO: vous avez commandé un mauvais hydraulique.

- HOMMET: suite à une erreur de votre part, nous avons dû déplacer le réservoir d’ADblue.

- FOISSIER: vous avez oublié de prévoir la fourniture et le montage électrique pour le carrossier Magyar, soit un coût de 2026 euros,

- H I: vous avez oublié de commander la prise de mouvement, nous avons donc été obligés de démonter la prise de force sur un autre client afin d’éviter de retarder la livraison du camion au client.

- ARCENS: la hauteur des pieds de celette n’était pas la bonne

- SIMON: il ne devait pas avoir de reprise de véhicule d’occasion sur ce dossier. Or, à la livraison du véhicule neuf, nous apprenons que nous avons une reprise au prix décidé par le client puisque nous n’avions pas fait de proposition.

Nous avons été plus que tolérant et patient avec vous dans l’accompagnement dans votre poste, sachant que notre agent LJPL , qui prépare les véhicules neufs, a constaté également des erreurs dont nous n’avons pas eu toujours connaissance. Ces erreurs ont entraîné de nombreuses plaintes et mécontentements de clients mais aussi de la lassitude auprès de notre agent LJPLavec qui, vous êtes en conflit dorénavant.

De même, malgré deux retraits de permis pour alcoolémie, nous avions décidé de vous garder dans la société.

Pourtant, lors du premier retrait de permis, vous aviez eu un accident le 23 décembre 2015 avec la voiture de société achetée en novembre 2015. Cette dernière a été mise en épave et afin de vous laisser prospecter, nous avions pris en charge la voiture de location.

Votre directeur commercial, M. Z F, souhaitait s’entretenir avec vous, le 24 juillet 2017 à 11 heures afin de vous parler de vos résultats 2017 et de votre comportement. Mais là encore, vous ne pouvez assister à ce rendez vous car vous avez eu, de nouveau un accident de voiture le dimanche 23 juillet 2017. Vous avez envoyé un SMS le lundi matin à votre responsable pour lui signifier votre non présence et votre accident. Nous aurions souhaité que vous téléphoniez au moins à M. Y J, président, au vu des dommages importants de votre voiture de société. En effet, elle n’est pas réparable dans l’immédiat avec interdiction préfecture d’utiliser ce véhicule avant contrôles.

Nous sommes arrivés à une situation sans issue, malgré toutes les chances que nous avons mises de votre côté.

Même lors de votre arrêt maladie, et suite à un contrôle le 17 et 18 août 2017, vous n’étiez pas chez vous. Apparemment, vous étiez parti en vacances sans nous en aviser.

Votre licenciement intervient donc à la première présentation de cette lettre, sans préavis ni indemnité de licenciement.

Nous vous remercions par conséquent, de restituer au plus tôt la voiture de service, l’ordinateur tablette, l’imprimante, le téléphone portable ainsi que la carte AS24 sur le site de Caen (….)'.

1) Sur l’absence injustifiée à la réunion commerciale téléphonique du lundi 10 juillet 2017

L’employeur justifie qu’une réunion téléphonique est organisée chaque lundi matin à l’initiative de M. Z, responsable des ventes véhicules. Les salariés sont avisés de l’horaire et des identifiants de connexion par mail.

M. F Z, supérieur de M. Le X, atteste que celui -ci lui a dit qu’il n’avait pas participé à la réunion téléphonique du 10 juillet 2017 en raison d’un rendez -vous chez son banquier.

M. Le X reconnaît ne pas s’être rendu à cette réunion, au motif désormais d’un rendez vous en urgence chez le stomatologue. En revanche, il soutient avoir prévenu son supérieur hiérarchique le matin même.

Cette incohérence des motifs de l’absence, démontre le caractère injustifié de celle -ci. En revanche, il n’est pas démontré qu’il n’aurait pas prévenu son employeur.

2) Sur l’appel d’offre manqué à la Hague

L’employeur ne produit aucune pièce pour démontrer ce grief. En outre, M. Le X expose avoir déposé le dossier par informatique le 12 juillet 2017 à la secrétaire.

Ce grief n’est donc pas établi.

3) Concernant le litige avec le client Genet TP et la modification de la commandes de pneus

Il ressort des pièces produites que le véhicule a été acheté neuf par l’entreprise Genet auprès de la société SODIMAVI. Le bon de commande du 19 novembre 2015, signé par M. Le X

et par le client, mentionne une commande de pneus avant de marque Continental 385/65/22.5 HSC1.

L’expertise diligentée à la suite de l’accident survenu le 17 mars 2017 relève que le véhicule était équipé de pneus avant Continental 385/65/22.5 de profil Hybrid HS3, ce qui ne correspondait ni à la commande ni à l’activité du client.

Le bon de commande du 19 novembre 2015, établi et signé par M. Le X , était conforme au souhait du client et aux spécifications techniques concernant les pneumatiques.

M. Z, chef des ventes et supérieur hiérarchique de M. Le X, atteste sur l’honneur qu’à aucun moment, il n’a demandé à ce dernier de changer le profil des pneumatiques afin de respecter les marges du dossier Genet TP.

M. Le X fait valoir qu’il est de la responsabilité de son supérieur, chef des ventes, de contrôler et de vérifier les commandes afin de les valider, que c’est l’administration des ventes ( le chef des ventes et la secrétaire commerciale) qui sont seuls compétents pour passer les commandes directement à l’usine.

L’employeur rétorque que si le chef des ventes, M. Z, est habilité à valider la commande passée avec le client, il n’a pas à passer derrière chaque vendeur pour contrôler la commande subséquente effectuée par la société auprès de Volvo.

Cependant, l’employeur ne démontre ni que M. Le X avait seul, la responsabilité de passer la commande auprès de Volvo, après signature du bon de commande avec le client, ni qu’il est à l’origine de la modification de la commande passée auprès du constructeur Volvo.

Le grief n’est donc pas démontré.

4) Sur les incohérences dans les notes de frais

Chaque technico- commercial dispose d’un véhicule de fonction ou de service et d’une carte lui permettant de prendre du carburant exclusivement dans les stations AS24.

¤ Sur les anomalies de carburant

Par courrier du 24 février 2017 versé aux débats, l’employeur a attiré l’attention de M. Le X sur des anomalies répétées dans les volumes de gas oil pris, au regard du kilométrage parcouru par son véhicule entre le 18 janvier 2017 et le 14 février 2017 . Il est également justifié d’une analyse des pleins faits sur la période d’avril à juin 2017 faisant de nouveau apparaître des incohérences.

M. Le X rétorque en indiquant que le plein du 14 février 2017 de 120 litres correspond à du gas oil dans un camion pour un convoyage client ou pour une démonstration, qu’il est facile pour l’employeur de retrouver cet élément, qu’en outre il a évoqué cette question avec son supérieur hiérarchique qui a reconnu la légitimité de ces incohérences.

Il reste au demeurant établi que le véhicule Touran attribué à M. Le X a un réservoir de carburant d’une capacité de 60 litres, que dès lors il y a lieu de s’interroger sur les raisons qui ont conduit M. Le X , ainsi qu’il est relevé par l’employeur dans le courrier du 24 février 2017, à effectuer le 18 janvier 2017 un plein de 72,35 litres et le 13 février 2017, un plein de 64,31 litres .

En outre, le 9 février 2017, il a fait un plein de 51,25 litres après 966 kilomètres parcourus et le 13 février suivant , il a refait un plein de 64,31 litres après avoir parcouru 300 km.

C’es donc à juste titre que l’employeur lui a rappelé dans le courrier du 24 février 2017 que la carte AS24 était strictement réservée et affectée à son véhicule professionnel et qu’il devait faire parvenir tous ses tickets d’AS24 au service comptabilité.

Ces éléments établissent que M. Le X a fait une utilisation abusive de sa carte AS24.

¤ Sur la perte/vol de la carte AS24

L’employeur verse aux débats:

— un courrier électronique du 5 juillet 2017 par lequel M. Le X l’informait que suite au vol de sac à main de son épouse, il n’avait plus sa carte carburant AS24,

— une note de frais d’essence mentionnant pour le 9 juin 2017: ' gazole Touran / perte carte AS24/ formation Alençon’ et le justificatif du paiement effectué à 8h33 dans une station du Mans

— un justificatif d’utilisation de la carte faite le même jour à Valognes à 14h33.

L’employeur s’interroge sur la date et la réalité de la perte de la carte AS à la date du 5 juillet 2017.

En réponse, le salarié justifie avoir été en formation le 8 juin 2017 à Chartres et avoir dormi chez un ami à Blois. Il expose qu’il a pris de l’essence à 8h33 dans la station service du Mans où il a payé avec sa carte personnelle parce qu’il ne trouvait plus la carte AS24, qu’après sa formation, il est retourné à Cherbourg ce qui l’a amené à faire le plein à Valognes.

M. X soutient qu’après avoir déclaré le vol de sa carte AS24, il l’a finalement retrouvée.

M. Le X ne donne pas d’explication cohérente au fait qu’il ait déclaré à son employeur avoir perdu cette carte le 5 juillet 2017.

Ces éléments établissent les incohérences reprochées des notes de frais.

5) Sur les clients potentiels non rappelés non visités

Par courriel du 9 mars 2017, M^me Y, secrétaire commerciale, a adressé un mail à M. Le X ayant pour objet ' Opportunités à fermer ou à repousser’ par lequel elle lui demandait s’il avait des nouvelles du client Sarl Bataille Plumey, qui avait un projet en août 2016 sur un porteur de 12 tonnes et qu’il convenait de le rappeler.

Elle attirait son attention sur des opportunités non encore clôturées dont certaines dataient de 2015 qu’elle estimait ne plus être d’actualité.

Par courrier électronique du 9 mai 2018, M. Thivrier, responsable administratif et financier, expliquait, à la demande de son employeur les éléments suivants:

'- Havin Benoît, client Renault pas visité , M^me Y a signalé en janvier 2016 d’aller voir le client car il change son véhicule tous les 4/5 ans, relance le 13 mars 2017, toujours pas été le visiter, puis Grégoire Y, va voir le client fin juin 2017 et traite une vente avec lui le 9 août 2017

— Etablissements Bechet, client non visité depuis 2012, relance de M^me Y le 27 janvier 2016, puis relance en juin et il a fait une offre le 7 juillet 2017 , la vente ne s’est pas concrétisée puisque le client a acheté un Scania mais au moins nous étions sur l’affaire

— Earl Du Bourg, client Volvo depuis longtemps, non visité, en juillet Grégoire Y fait une proposition au client et il signe la vente en août 2018

— Transport K , client non suivi, Grégoire Y fait une vente le 31 août 2017

— Client Halley, client Volvo depuis très longtemps, pas visité du coup il a acheté un Scania en 2017.'

M. Le X rétorque qu’il n’est pas sérieux de penser que 100% des clients ou des prospects d’un secteur sont visités par le commercial du secteur en permanence.

Cependant, il appartenait à M. Le X, en sa qualité de technico – commercial, de rendre visite à ses clients , non pas en permanence comme il le soutient , mais régulièrement, ce qu’il n’a pas fait .

6) Sur les erreurs de configuration des véhicules

M. Le X expose que son rôle était de vendre des camions et de dégager une marge et non de les configurer, qu’avant son embauche, il ne connaissait rien en matière de véhicules poids lourds et qu’il n’a bénéficié d’aucune formation technique concernant les poids lourds et leurs particularités, que l’erreur de configuration était involontaire du fait de l’insuffisance de connaissances.

Il reconnaît donc les erreurs de configuration des véhicules qui lui sont reprochées. Il a été rappelé précédemment qu’il avait produit, en vue de son embauche, un curriculum vitae où il se présentait lui
-même en tant que technico – commercial poids lourds', qu’il a ensuite bénéficié de nombreuses formations.

Il ne peut donc valablement invoquer son insuffisance de connaissances pour expliquer les erreurs de configuration des véhicules qui lui sont reprochées.

Ce grief est donc établi.

En l’état de ces éléments, absence injustifiée à la réunion commerciale du lundi 10 juillet 2017, incohérences dans ses notes de frais et clients potentiels non rappelés non visités, erreurs de configuration des véhicules, il convient de retenir que ces faits constituent non pas une faute grave mais une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Le jugement entrepris sera donc infirmé

- Sur les conséquences de la rupture

—  Indemnité compensatrice de préavis

L’article L.1234-1 du code du travail dispose que, lorsque le licenciement n’est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit :

1° s’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus inférieure à six mois, à un préavis dont la durée est déterminée par la loi, la convention ou l’accord collectif de travail ou, à défaut, par les usages pratiqués dans la localité et la profession ;

2° s’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus comprise entre six mois et moins de deux ans, à un préavis d’un mois ;

3° s’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus d’au moins deux ans, à un préavis de deux mois.

Toutefois, les dispositions des 2° et 3° ne sont applicables que si la loi, la convention ou l’accord collectif de travail, le contrat de travail ou les usages ne prévoient pas un préavis ou une condition d’ancienneté de services plus favorable pour le salarié.

L’article L. 1234-5 du code du travail dispose que lorsque le salarié n’exécute pas le préavis, il a droit, sauf s’il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice.

L’indemnité compensatrice de préavis se cumule avec l’indemnité de licenciement et avec l’indemnité prévue à l’article L. 1235-2.

La période de suspension du contrat de travail n’entre pas en compte pour la détermination de l’ancienneté.

M. Le X qui justifiait, à la date du licenciement, d’une ancienneté de plus de deux ans, est en droit de prétendre à une indemnité compensatrice de préavis de trois mois conformément à l’article 4.10 de la convention collective nationale de l’automobile.

Son salaire mensuel moyen de référence de 3071,71 euros n’étant pas contesté par les parties, il convient d’accorder à M. Le X, par voie d’infirmation, une indemnité compensatrice de préavis de 9215,13 euros outre 921,51 euros de congés payés afférents.

—  Sur l’indemnité de licenciement

L’article L 1234-9 du code du travail dispose que le salarié titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu’il compte une année d’ancienneté ininterrompue au service du même employeur a droit, sauf cas de faute grave, à une indemnité de licenciement.

Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont fixées par voie réglementaire.

M. Le X justifie de trois ans d’ancienneté.

Compte tenu de son salaire de base de 3071,71 euros , il convient de lui accorder la somme de

( 3071,71 euros x 1/5) x 3 soit la somme de 1843,02 euros à titre d’indemnité de licenciement

—  Sur la demande de remise de documents

Il convient d’ordonner à l’employeur de lui remettre les documents de fin de contrat, notamment l’attestation Pôle emploi, les bulletins de salaire rectifiés et de régulariser les cotisations auprès des diverses caisses de protection sociale.

En revanche, l’appelant de sa demande d’astreinte, le prononcé de celle – ci n’apparaissant pas nécessaire faute pour le salarié de démontrer que l’employeur risque de ne pas se conformer à cette obligation.

—  Sur les autres demandes

Il convient de rappeler que les sommes à caractère salarial produiront intérêt au taux légal à compter de la réception de la convocation des parties devant le bureau d’orientation et de conciliation et les sommes à caractère indemnitaire à compter du présent arrêt .

—  Sur le remboursement des indemnités chômage

Il n’y a pas lieu de faire application des dispositions de l’article 1235-4 du code du travail, le licenciement étant fondé sur une cause réelle et sérieuse.

—  Sur la demande reconventionnelle de la société SODIMAVI

La société demande dans le dispositif de ses conclusions la confirmation du jugement déféré en ce qu’il a condamné M. Le X à lui rembourser du net trop – perçu d’un montant de 399,48 euros.

Cependant, comme elle le souligne à juste titre dans les motifs de ses écritures, la demande afférente

aux commissions ayant été déclarée irrecevable, la demande en remboursement du net perçu sera déclarée irrecevable, celle – ci étant liée au versement des commissions.

Le jugement déféré sera infirmée de ce chef.

M. Le X qui succombe partiellement supportera les dépens d’appel, le jugement déféré étant confirmé sur ce point.

L’équité ne commande pas de faire droit aux demandes présentées par chacune des parties au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La Cour,

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a:

— alloué à M. Le X la somme de 3000 euros au titre de l’absence d’entretien annuel,

— débouté M. Le X de sa demande présentée au titre de l’exécution de mauvaise foi du contrat de travail,

— condamné M. Le X aux dépens

Infirme le jugement déféré en ce qu’il a:

— débouté M. Le X de ses demandes présentées au titre du rappel de commissions et du travail dissimulé,

— débouté M. Le X de ses demandes relatives à la rupture du contrat de travail

— condamné M. Le X à rembourser à la société SODIMAVI une somme de 399,48 euros au titre du net trop perçu

Statuant à nouveau,

— déclare irrecevables les demandes présentées par M. Le X au titre du rappel de commissions et du travail dissimulé,

— déclare irrecevable la demande de la société SODIMAVI en remboursement de la somme de 399,48 euros au titre du net trop perçu,

— dit que le licenciement de M. Le X repose sur une cause réelle et sérieuse,

— condamne la société SODIMAVI à lui verser les sommes suivantes:

* 9215,13 euros à titre d’indemnité de préavis outre 921,51 euros de congés payés afférents

* 1843,02 euros à titre d’indemnité de licenciement,

Ordonne à la société SODIMAVI de remettre à M. Le X les documents sociaux et de fin de contrat et notamment l’attestation Pôle emploi et les bulletins de salaires rectifiés , conformes au présent arrêt, de régulariser les cotisations auprès des diverses caisses de protection sociale,

Dit n’y avoir lieu d’ordonner une astreinte,

Rappelle que les sommes à caractère salarial produiront intérêt au taux légal à compter de la réception de la convocation des parties devant le bureau d’orientation et de conciliation et les sommes à caractère indemnitaire à compter du présent arrêt ,

Dit n’y avoir lieu de faire application de l’article 1235-4 du code du travail,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne M. Le X aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

E. GOULARD C. CHAUX