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délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

1re chambre sociale

ARRET DU 07 DECEMBRE 2022

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 19/04225 – N° Portalis DBVK-V-B7D-OGR3

Arrêt n° :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du 20 MAI 2019 du CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER

N° RG F 17/01080

APPELANTE :

SARL SUSHI COMMUNICATION prise en la personne de son représentant légal en exercice

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par M^e Michel PIERCHON, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMEE :

Madame [S] [H]

[Adresse 4]

[Localité 2]

Représentée par M^e Coralie MEUNIER de la SELARL CABINET MEUNIER, avocat au barreau de MONTPELLIER

Ordonnance de clôture du 31 Août 2022

COMPOSITION DE LA COUR :

En application de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 12 OCTOBRE 2022, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l’article 804 du même code, devant la cour composée de :

Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre

M^me Véronique DUCHARNE, Conseillère

Madame Magali VENET, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Marie BRUNEL

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre, et par M^me Marie BRUNEL, Greffière.

*

* *

EXPOSE DU LITIGE

Par contrat à durée indéterminée en date du 24 mai 2004 Mme [S] [H] a été engagée par la société Sushi communication en qualité d’infographiste, puis par avenant du 1er juin 2008 en tant que responsable de studio graphique. Son contrat est régi par la convention collective de la publicité et stipule une clause de non concurrence.

Par courrier du 31 janvier 2017 la Société Sushi Communication a licencié Mme [H] pour cause réelle et sérieuse.

Par un courrier du 10 mars 2017, la société a renoncé à la clause de non concurrence.

Par courrier déposé au greffe le 27 septembre 2017, Mme [H] a saisi le conseil de prud’hommes de Montpellier afin de solliciter le versement d’une provision au titre de la clause de non concurrence , contester la cause de son licenciement et solliciter la condamnation de l’employeur au paiement de diverses sommes.

Par ordonnance du 13 février 2018 le bureau de conciliation a ordonné le versement de la contrepartie à la clause de non concurrence d’un montant de 6467,56€.

Par jugement en date du 20 mai 2019 le conseil de prud’hommes de Montpellier a:

— dit que le licenciement de Mme [H] est dépourvu de cause réelle et sérieuse

— fixé le salaire de Mme [H] à 3233,78€ brut par mois

— confirmé l’ordonnance de conciliation en ce qu’elle a accordé 6467,75€ bruts au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence

— condamné la société Sushi Communication à verser à Mme [H] 646,75€ bruts de congés payés y afférents

—  1000€ nets de prélèvements au titre des dommages et intérêts pour retard de versement de la contrepartie financière à la clause de non concurrence

—  3233€ nets de prélèvements au titre des dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité

—  3233€ nets de prélèvements au titre de dommages et intérêts pour défaut de formation

—  38 800 € nets de prélèvements au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  1000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— débouté la salariée de ses autres demandes

— condamné la Société Sushi Communication à établir les documents sociaux rectifiés conformément au jugement, dit ne pas y avoir lieu à astreinte

— condamné la Société Sushi Communication à rembourser à Pôle Emploi les indemnités versées dans la limite de six mois d’indemnités

— débouté la société Sushi Communication de ses demandes

— mis les dépens à la charge de la Société Sushi Communication;

Par déclaration en date du 18 juin 2019, La SARL Sushi Communication a relevé appel de l’ensemble des dispositions de la décision .

Aux termes de ses dernières conclusions en date 30 août 2022 auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé de ses moyens et prétentions, La Sarl Sushi communication demande à la cour de :

Réformer le jugement du conseil de Prud’hommes de Montpellier du 20 mai 2019, en ce qu’il a :

— confirmé la condamnation du BCO au paiement de 6467,56 € à titre de clause de non concurrence

— condamné la Sarl Sushi Communication au paiement de :

—  38 800, 00 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  3 233,00 € à titre de DI pour manquement à l’obligation de sécurité

—  3 233,00 € à titre de DI pour défaut de formation

—  1 000,00 € à titre de DI pour retard de versement de la contrepartie financière de la clause de non concurrence

—  646,75 € à titre de congés payés sur la contrepartie financière de la clause de non concurrence

—  1 000, 00 € au titre de l’article 700 du CPC ;

Dire et juger :

— que le licenciement de Madame [H] repose sur une insuffisance professionnelle constitutive d’une cause réelle et sérieuse indiscutable,

— qu’en outre Mme [H] ne rapporte pas la preuve d’un préjudice imputable à l’entreprise,

— Débouter Madame [S] [H] de l’ensemble de ses demandes figurant au dispositif de ses conclusions n° 2 transmises le 22 juillet 2022, en pages 41, 42 et 43 ;

— Condamner Madame [H] à rembourser la somme de 6 467,56 € au titre de la contrepartie de la clause de non-concurrence indûment perçue puisqu’elle a été déliée de ladite clause ;

— La condamner au paiement de la somme de 3 000 € au titre de l’article 700 du CPC ;

— La condamner aux dépens.

Aux termes de ses dernières conclusions en date du 12 juillet 2022 auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé de ses moyens et prétentions, Mme [S] [H] demande à la cour de :

Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

— Fixé le salaire mensuel moyen à la somme de 3 233,78 €

— Confirmé la décision du 12 février 2018 rendue par le Bureau de conciliation et

d’orientation en ce qu’elle a condamné la Société Sushi Communication à verser la somme de 6 467,56 euros bruts à Madame [H] au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence,

— Condamner la société Sushi Communication à verser à Madame [H] la somme de 646,75 € au titre des congés payés sur la contrepartie financière liée à la clause de non concurrence qui lui a été versée.

— Ordonner la remise d’un bulletin de salaire rectifié afin de tenir compte de la décision à intervenir

— condamner la société Sushi Communication à payer à Madame [H]

6 000 euros nets de CSG CRDS à titre de dommages et intérêts pour retard de versement de la contrepartie financière à la clause de non concurrence

— Condamner la société Sushi Communication à payer à madame [H] la

6 000 euros nets de CSG CRDS à titre de dommages et intérêts pour manquement à l obligation de sécurité

— Condamner la Société Sushi Communication à payer à Madame [H] la

9 700 euros nets de CSG CRDS à titre de dommages et intérêts pour défaut de formation

— Condamner la Société Sushi Communication à payer à Madame [H] 58 000 € nets de CSG CRDS à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

— Juger que Madame [H] relève du statut Cadre,

— Condamner la société Sushi Communication à remettre à Madame [H] son

dernier bulletin de salaire, son certificat de travail et son attestation destinée à Pôle emploi rectifiés afin que le statut de Cadre y soit visé

— Condamner la société Sushi Communication à cette remise sous astreinte de

50 euros par jour de retard à compter de l’arrêt à intervenir,

— Se réserver le droit de liquider l’astreinte

Juger que la société Sushi Communication n’a versé que deux mois de salaire à

titre de préavis, au lieu de trois mois,

— Condamner la société Sushi Communication à payer à Madame [H] la

3 233,78 € à titre de reliquat pour le paiement de l’indemnité de préavis, outre 323,37 € au titre des congés payés y afférents

— Condamner la société Sushi Communication à remettre à Madame [H] un

bulletin de salaire y afférent,

— Juger que la Société Sushi Communication n’a informé Madame [H] de son Droit individuel à la formation que plus d’un an après son licenciement,

— juger que cette négligence lui a causé un préjudice,

— Condamner la Société Sushi Communication à payer à Madame [H]

3 233 € nets de CSG crds à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi

— Condamner la société Sushi Communication à rembourser à pôle emploi

les indemnités chômage perçues par Madame [H] ;

— Assortir les demandes des intérêts au taux légal, avec capitalisation des

intérêts depuis la saisine du Conseil de prud’hommes le 27 septembre 2017 ;

— Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a alloué à Madame [H] la

somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— Condamner la Société Sushi Communication à verser à Madame [H]

la somme de 2 500 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile en appel

— Débouter la société Sushi Communication de toute demande au titre de

l’article 700 du Code de procédure civile

— Condamner la Société Sushi Communication aux entiers dépens.

La procédure a été clôturée par ordonnance du 31 août 2022.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la contrepartie financière de la clause de non concurrence:

La Société Sushi Communication sollicite le remboursement de la somme de 6467,56€ qu’elle a été condamnée à verser à Mme [S] [H] en contrepartie de la clause de non concurrence au motif que l’employée était déliée de ladite clause et qu’elle ne justifie d’aucun préjudice.

Mme [H] sollicite la confirmation de l’ordonnance de conciliation qui lui a alloué deux mois de salaire en contrepartie du respect de la clause de non concurrence ainsi que les congés payés afférents à cette somme. Elle sollicite en outre que les dommages intérêts alloués en raison du versement tardif de la contrepartie financière dû au titre de cette clause soient fixés à la somme de 6000€.

Sur ce:

La clause de non concurrence doit être assortie d’une contrepartie financière , sous peine de nullité. La contrepartie pécuniaire est due dès que le salarié respecte son obligation de non concurrence sans qu’il y ait lieu de rechercher l’existence d’un préjudice. Elle est instituée dans l’intérêt de l’employeur mais aussi dans celui du salarié. Sauf si le contrat de travail ou la convention collective le prévoient, l’employeur ne peut renoncer unilatéralement à sa mise en oeuvre.

En l’espèce, le contrat de travail de Mme [H] en date du 24 mai 2004 instaure une clause de non concurrence interdisant à la salariée, sauf accord des parties, de collaborer avec une autre agence de communication dans le département de l’Hérault, ou avec une maison d’édition de magazines dans le secteur de l’habitat en France pendant une durée d’un an après la rupture du contrat de travail. La contrepartie à ces interdictions est fixée à un mois de salaire pour une ancienneté inférieure à trois ans et à 2 mois de salaire pour une ancienneté supérieure à trois ans. La faculté d’y renoncer unilatéralement par l’employeur n’est pas prévue.

En conséquence, c’est à bon droit que le conseil des prud’homme a confirmé l’ordonnance du bureau de conciliation et d’orientation qui a alloué 6467,56€ à Mme [H] de ce chef, la décision sera confirmée sur ce point.

La contrepartie financière de l’obligation de non concurrence a la nature d’une indemnité compensatrice de salaire, et ouvre droit à congés payés.

En conséquence, la décision du conseil des prud’hommes sera confirmée en ce qu’elle a dit que Mme [H] était fondée à percevoir les congés payés sur le contrepartie financière de l’obligation de non concurrence et en ce qu’elle en a fixé la montant à la somme de 646,75€

La clause de non concurrence liant le salarié dès son départ effectif de l’entreprise, c’est à compter de cette date que l’indemnité de non concurrence doit lui être versée .

En l’espèce, Mme [H] n’a perçu le paiement de la contrepartie de la clause de non concurrence que 15 mois après son licenciement alors qu’elle a dû orienter ses recherches d’emplois en fonction de cette clause de non concurrence, qu’elle n’a pas retrouvé d’emploi immédiatement et qu’elle devait assumer un crédit immobilier. Elle justifie ainsi d’un préjudice financier et c’est par une juste évaluation des circonstances de l’espèce que le conseil des prud’hommes lui a alloué la somme de 1000€ de ce chef, la décision sera confirmée sur ce point.

Sur l’obligation de sécurité.

Pour solliciter des dommages intérêts sur le fondement de la violation de l’obligation de sécurité, Mme [H] fait valoir que qu’elle n’a pas bénéficié de visites médicales périodiques à compter de 2012, ni de la visite de reprise à l’issue de son congé maternité. Elle énonce également que la direction n’a jamais évalué et consigné les risques dans l’entreprise dans le document unique d’évaluation des risques comme la loi l’y oblige.

L’employeur ne conteste pas les éléments allégués par la salariée. Il fait cependant valoir qu’il était soucieux du bien être de ses employés et que Mme [H] ne justifie d’aucun préjudice.

Sur ce:

En application des articles L4121 et suivant du code du travail, l’employeur est tenu de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs .

L’employeur obligé d’en assurer l’effectivité ne peut prendre, dans l’exercice de son pouvoir de direction, des mesures qui ont pour objet ou pour effet de compromettre la santé et la sécurité de ses salariés.

Il n’est pas contesté que Mme [H] n’a pas bénéficié des visites médicales périodiques , ni à l’issue de son congé maternité . Par ailleurs, il n’existait pas au sein de l’entreprise de document unique d’obligation des risques. Cependant, Mme [H] ne justifie pas d’un préjudice lié à ces manquements , sachant qu’elle a été en mesure de consulter le psychologue du travail à l’AMETRA le 13 mars 2017suite à l’anxiété ressentie dans le contexte de son licenciement.

Il convient en conséquence de réformer le jugement du conseil des prud’hommes qui lui a alloué des dommages et intérêts de ce chef.

Sur le défaut de formation:

Pour solliciter des dommages et intérêts sur ce fondement, Mme [H] fait valoir que son employeur ne lui a pas fait suivre de formation pendant 13 ans , ce qui lui a empêché d’accomplir ses tâches dans les meilleurs conditions, sachant que l’entreprise s’est servie de cet argument de manière déloyale pour la licencier.

La société Sushi communication mentionne qu’en sa qualité de graphiste elle disposait dès son arrivée d’une formation lui permettant de tenir son poste , qu’elle a bénéficié d’un contrat de professionnalisation d’un an dans le domaine entre 2003 et 2004 , qu’elle n’a jamais sollicité de formation et qu’elle ne justifie d’aucun préjudice.

Sur ce:

En application de l’article L6321 du code du travail, l’employeur a l’obligation d’assurer l’adaptation des salariés à leur poste de travail. Il veille au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l’évolution de l’emploi des technologies et des organisations. Cette obligation relève de l’initiative de l’employeur, sans que les salariés n’aient à émettre une demande de formation au cours de l’exécution de leur contrat de travail.

L’absence de formation professionnelle continue pendant la durée de l’emploi est de nature à établir un manquement de l’employeur à son obligation de veiller au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l’évolution des emplois , des technologies e des organisations, entraînant pour les intéressés un préjudice . Le salarié n’a pas à justifier de demandes de formation pour démontrer son préjudice en l’ absence d’adaptation.

En l’espèce, l’employeur qui n’a proposé aucune formation professionnelle à Mme [H] pendant 13 ans , a par la suite tiré argument de son absence d’adaptation à l’évolution de son emploi pour la licencier, de sorte que cette dernière justifie d’un préjudice liée à son absence de formation que le conseil des prud’hommes a justement évalué à la somme de 3233€, la décision sera confirmée sur ce point.

Sur le licenciement:

Mme [H] soutient que son licenciement repose sur les difficultés économiques de l’entreprise et non sur son insuffisance professionnelle. Elle fait valoir que l’employeur l’a informée qu’il ne pouvait plus assumer le coût de son salaire, qu’il lui a proposé de diviser par deux ou d’ accepter une rupture conventionnelle, précisant qu’ un employé a été recruté avec un salarié très inférieur au sien pour la remplacer.

La Sarl Sushi Communication fait valoir que Mme [H] a été licenciée en raison de son insuffisance professionnelle. Il lui reproche de ne pas assumer la responsabilité du poste de responsable graphique qu’elle occupe depuis 2008 et invoque plusieurs erreurs, omissions, manque de rigueur dans son travail, ainsi que de lui avoir adressé un courrier mensonger et diffamatoire le 11 janvier 2017.

Sur ce:

La preuve de l’insuffisance professionnelle ne saurait reposer sur une approche seulement subjective . Il est nécessaire que la réalité de l’insuffisance soit établie et justifiée matériellement, qu’elle repose sur des faits précis réels et vérifiables.

En l’espèce, concernant la cause du licenciement, il est ici renvoyé à la lecture de lettre de licenciement adressée par la SARL Sushi Communication à Mme [S] [H] le 31 janvier 2017 laquelle est trop longue pour être reprise intégralement dans l’arrêt.

Elle mentionne que le licenciement de Mme [H] pour insuffisance professionnelle repose sur son manque de rigueur et d’implication dans le travail entraînant des coûts de production plus importants impossibles à répercuter sur le client ainsi que des délais de production plus longs et la perte de clients

Les griefs suivants lui sont reprochés:

— très mauvaise prise en charge de la conception des catalogues Carrelage et Sanitaire du client Ciffréo Bona

— omissions de fiche ou de logo lors de la mise en page du guide annuel de l’Officiel des Cuisinistes 2016

— manque de rigueur sur la préparation du catalogue Nobilia

— dépliant Patrix: erreur sur le nom de modèle

— brochure Belle Aire: utilisation de la mauvaise liste de façades

— newsletters hebdomadaires de l’Officiel des Cuisinistes: nécessité d’opérer régulièrement des corrections après son intervention sur la date, l’insertion des petites annonces ou de la publicité.

— dernier magazine mensuel de l’Officiel des cuisinistes de janvier 2017: nécessaires corrections de la mise en page et en forme , sur le sommaire , l’édition

— choix du mauvais logo applicable aux lots d’invitations pour le salon SADEC

— erreurs régulières dans les tâches confiées comme les magazines de l’Officiel des Cuisinistes

— accusations graves et mensongères à l’égard de l’employeur dans un courrier du 11 janvier 2017 reçu le 12 janvier 2017

— Concernant la mauvaise prise en charge par Mme [H] de la conception des catalogues carrelages et sanitaires du client Ciffreo Bona qui aurait entraîné la perte de ce client, un courriel adressé le 17 janvier 2017 par M. [R] responsable ligne produits sanitaires, chauffage, plomberie Ciffreo Bona , à Mme [H] , qui s’inquiétait de la non reconduction de catalogues, est rédigé en ces termes:

'Bonjour [S], la non reconduction de la réalisation de nos catalogue en 2017 n’est pas liée à une insatisfaction vis à vis de la prestation réalisée par Sushi Communication mais par une réalité économique: nous avons renforcé notre propre service communication et décidé de réaliser nos catalogues en interne dans une politique de réduction des coûts.

Il en découle que la perte de ce client, est justifiée pour des raisons économiques internes et non suite à un manque de professionnalisme de cette dernière. L’employeur ne rapporte pas la preuve contraire en versant aux débats des courriels relatifs aux échanges avec ce client concernant diverses commandes depuis 2014 , sans que des insuffisances de Mme [H] ne soient particulièrement ciblées, alors que cette dernière produit également un mail de M. [Z] [G], responsable Ciffreo Bona, daté du 14 janvier 2016, concernant la réalisation du catalogue pour l’année précédente mentionnait, en outre 'les pages m’ont plu, cela fait vraiment bien, on est sur la bonne voie'.

— sur l’omission du client SOPAM qui n’apparaît pas dans ' l’Officiel des Cuisinistes 2016:', le mail de ce client en date du 17 octobre 2016 faisant état de son insatisfaction est adressé à’ e.[D],' fait état de sa 'collaboratrice’ sans citer Mme [H] et sans rapporter la preuve de sa responsabilité dans l’omission constatée.

— En ce qui concerne la parution de coordonnées erronées du SNEC dans le guide 2016, ce client a adressé un mail à [M] et [W] [D] le 26 octobre 2016 mentionnant’ nous avons pu remarquer qu’en page 133, où le SNRC apparaît les anciennes coordonnées y sont mentionnées …..par avance, merci de bien vouloir en tenir compte’ . Il en découle le client ne fait pas état d’une grande insatisfaction ne sollicite que la prise en compte ses nouvelles coordonnées.

— le manque de rigueur sur sur la préparation du catalogue Nobilia: l’employeur repproche à la salariée une mauvaise mise en page et un retard d’un mois malgré l’aide qui lui été rapportée . Il apparaît cependant qu’aucune remarque n’a été adressée à Mme [H] lors de la période de conception de ce catalogue, et que par courriel en date du 24 septembre 2016, M. [D] mentionne solliciter l’aide de graphistes indépendants , sans mettre en cause les carences ou l’inefficacité de sa salariée.

— Quant à l’erreur de choix de modèles pour le dépliant Patrix ou erreur d’utilisation de liste de façades pour la brochure Belle Aire, il ressort des échanges de courriels entre les parties que l’élaboration de ces documents ont fait l’objet d’aller retour et de demandes de corrections des clients sans que ces derniers ne mentionnent que les erreurs constatées étaient particulièrement prégnantes ou anormales, et sans qu’il ne soit démontré que ces commandes étaient uniquement confiées à Mme [H].

— Quant aux difficultés invoquées pour le magazine l’officiel des cuisinistes 2017, la salariée pouvait légitimement être perturbée sachant que le catalogue a été finalisé le 24 janvier 2017 , soit la veille de l’entretien préalable au licenciement.

Plus généralement, concernant l’ensemble des griefs, l’employeur reproche à la salariée qu’en raison de son manque de rigueur, le directeur ou la responsable commerciale étaient contraints de vérifier ses travaux, sans qu’il ne démontre que cette tâche de correction ne relevait pas d’un fonctionnement normal de l’entreprise sachant que préalablement à son licenciement, il n’est justifié d’aucun recadrage ou avertissement de Mme [H] en raison d’une baisse de la qualité de son travail, et qu’il n’est pas fait état d’une perturbation du fonctionnement de son service ou de la bonne marche de l’entreprise.

Au contraire, l’employeur précise que lors du licenciement, le chiffre d’affaire de la société était correct et même en progression par rapport à l’année précédente et que les différents exercices étaient bénéficiaires.

Par ailleurs, l’attestation du successeur de Mme [H] qui a repris ses fonctions de graphiste au sein de la société Sushi Communication et critique en des termes généraux l’organisation de son service, sans faire état d’élément circonstanciés concernant des faits précis et imputables à cette dernière , ainsi que les deux courriels très succincts de Mme [H], concernant la rectification d’erreurs, sont insuffisamment à établir l’existence des griefs allégués.

Concernant enfin les accusations grave et mensongère que Mme [H] auraient dirigées à l’encontre de son employeur, cette dernière fait état d’un entretien du 2 janvier 2017 au cours duquel M. [D] l’a informé de sa volonté de la licencier pour des raisons économiques, à savoir un taux horaires trop important par apport aux tâches confiées , avant d’exercer à son encontre des pressions le 10 janvier 2017 pour qu’elle sollicite une rupture conventionnelle, l’informant qu’à défaut il lancerait une procédure de licenciement.

L’employeur ne justifie pas du caractère mensonger diffamatoire des faits allégués par la salariée concernant les propos qu’il aurait tenu à son égard , d’autant plus qu’il a effectivement initié une procédure de licenciement quelques jours après ces entretiens.

Il ressort de ces éléments que l’insuffisance professionnelle de Mme [H] n’est pas établie et que c’est à juste titre que le premier juge a considéré que le licenciement ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse et qu’il a indemnisé son préjudice par l’allocation de la somme de 38800€ la décision sera confirmée sur ce point.

Sur le préavis et le statut de cadre

Mme [H] sollicite que lui soit appliqué le statut de cadre , faisant valoir qu’ elle exerçait des fonctions de responsabilité et d’encadrement et que sa rémunération correspondait à celle d’un cadre. Elle estime en conséquent devoir bénéficier de trois mois de préavis et non de deux.

La société Sushi Communication sollicite la confirmation du jugement qui l’a déboutée de sa demande.

Il ressort de la grille de la classification des emplois de la convention collective de la publicité que :

Le statut de technicien et agent de maîtrise correspond à la prise en charge d’activités définies, soit dans le cadre d’un programme, soit dans le cadre de directives. Emploi nécessitant à la fois un savoir-faire, des qualités d’organisation, de coordination et de suivi, et la connaissance de l’environnement professionnel

Le statut de cadre correspond à une fonction de conception/élaboration. Niveau pouvant s’accompagner d’une responsabilité hiérarchique ou fonctionnelle vis-à-vis des collaborateurs relevant de leur domaine de compétence.

En l’espèce, selon un avenant à son contrat de travail du 26 mai 2008, Mme [H] est devenue 'responsable du studio graphique’ le 1er juin 2008 conservant le coefficient 2.3 de la CNN des 'entreprises de la publicité’ et avec une augmentation de salaire.

Dans la lettre de licenciement du 31 janvier 2017 l’employeur définit le poste de travail de Mme [H] en ces termes:

'suite à un avenant de votre contrat de travail, vous occupez le poste de responsable du studio graphique depuis le 1er juin 2008. Cela suppose que vous supervisiez l’ensemble de la production graphique de Sushi Communication afin que les travaux confiés soient réalisés de façon qualitative, dans les délais impartis et que lors de leur vérification, ils ne demandent pas de corrections à y apporter.

Rappelons que la fonction de responsable de studio graphique prévoit l’encadrement la conception et la réalisation de supports de communication . Pour ce faire, le responsable du studio définit un cahier des charges avec son client (expression du besoin, technique, délai …) Il réalise une première 'maquette’visuelle pour essayer d’interpréter la demande et lance l’opération auprès de son équipe. Il répartit les tâches et supervise l’activité , ou y participe .Dans ce cas, il réalise les éléments graphiques de composition(dessins, illustrations, images de synthèse si besoin) sur l’outil informatique puis choisi et intègre les images, me en page le document et modélise les éléments graphiques'

Le responsable de studio graphique est le garant de la chaîne graphique: production, fabrication, contrôle des coûts et des marges, respect des délais….'

Le poste de travail de Mme [H] ainsi détaillé laisse apparaître qu’elle exerçait des fonctions de conception/élaboration directement en lien avec des clients et qu’elle supervisait l’activité de ses collaborateurs. Cette fonction correspond à celle d’un cadre au sens de la convention collective de la publicité, sachant qu’elle percevait également une rémunération correspondant à celle d’un cadre.

Il convient en conséquence de lui appliquer le statut de cadre, et de condamner la Société Sushi Communication à lui remettre son dernier bulletin de salaire, son certificat de travail et son attestation destinée à Pôle Emploi rectifiée afin que le statut de cadre y soit visé, sans qu’il ne soit nécessaire d’assortir cette condamnation d’une astreinte.

Il convient en outre de condamner la société Sushi Communication à lui verser 3233,78€ à titre de reliquat pour le paiement de l’indemnité de préavis outre 323,37€ au titre des congés payés y afférents ainsi qu’à la remise d’un bulletin de salaire y afférent

Sur le défaut d’information du Droit Individuel à la Formation:

Les dispositions des articles L6323-1 et suivants dans sa version applicable en l’espèce, déterminent les conditions d’ouverture du compte personnel de formation qui depuis janvier 2015 remplace l’ancien droit individuel à la formation.

Selon ce dispositif, les heures acquises par le salarié au titre de l’ancien droit individuel à la formation (DIF) jusqu’au 31 décembre 2014 doivent avoir fait l’objet d’un transfert, au 1er janvier 2015 su le CPF, heures qui doivent être reportées de manière dématérialisée sur le compte personnel de formation depuis le 1er janvier 2015.

En l’espèce, l’employeur n’a jamais informé Mme [H] de son droit individuel à la formation pendant leur relation contractuelle, ni lors de la rupture de son contrat de travail , mais uniquement par mail du 24 janvier 2018 , et lui a remis l’original l’attestation qu’au jour de l’audience devant le bureau de conciliation, soit le 12 février 2018, soit plus d’un an après son licenciement.

Mme [H] précise avoir subi un préjudice dans la mesure où elle n’a pas immédiatement après son licenciement pu bénéficier de son droit à la formation en sus des 11 ans pendant lesquels elle aurait pu prendre des heures de DIF pour se former. Elle sollicite un mois de salaire, soit 3233€ en réparation de ce préjudice.

Il ressort des pièces produites que suite à son licenciement intervenu en janvier 2017, Mme [H] n’a débuté une formation de webdesigner financée par la région qu’à partir du 11 septembre 2017 et jusqu’au 15 juin 2018 , alors qu’elle aurait pu dès son licenciement utiliser ses droits à formation sans attendre 8 mois, et ainsi retrouver plus rapidement un nouvel emploi.

Elle justifie ainsi d’un préjudice qu’il convient d’indemniser à hauteur de 3233€ la décision sera réformée en ce sens.

Sur le remboursement d’office par la société des indemnités chômage à pôle emploi

Il résulte de la combinaison des articles L.1235-4 e L.1235-5 du code du travail que l’employeur qui emploie habituellement moins de 11 salariés n’est pas tenu de rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage versées au salariés licencié

En l’espèce l’entreprise emploie moins de 11 salariés, la décision sera infirmée en ce qu’elle a condamné l’employeur au remboursement des indemnités versées dans la limite de six mois d indemnités

Sur la capitalisation des intérêts

Les sommes à caractère salarial et l’indemnité de licenciement produiront intérêts au taux légal à compter de la réception de la convocation devant le bureau de conciliation et les sommes à caractère indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter de l’arrêt.

La capitalisation des intérêts sera ordonnée dans les conditions fixées à l’article 1343-2 du code civil, dès lors qu’ils auront couru au moins pour une année entière

Sur l’article 700 du code de procédure civile

Il convient de condamner la Société Sushi Communication, qui succombe en ses demandes, à verse à Mme [S] [H] la somme de 1000€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens de l’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, après en avoir délibéré, contradictoirement,

Réforme le jugement rendu par le conseil des prud’hommes de 20 mai 2019 en ses dispositions relatives à l’indemnité allouée en raison de l’irrespect de l’obligation de sécurité, au montant du préavis de licenciement, au défaut d’information du droit individuel à la formation, et au remboursement à pôle emploi des indemnités versées dans la limite de six mois d’indemnités

Statuant à nouveau:

— rejette la demande de dommages et intérêts fondée sur l’irrespect de l’obligation de sécurité

— rejette la demande de remboursement à pôle emploi des indemnités versées à Mme [S] [H]

— dit que Mme [S] [H] relève du statut de cadre et condamne la Société Sushi Communication à lui remettre son dernier bulletin de salaire, son certificat de travail et son attestation destinée à Pôle Emploi rectifiés afin que le statut de cadre y soit visé

— dit n’y avoir lieu d’assortir cette condamnation d’un astreinte

— condamne la société Sushi Communication à verser à Mme [S] [H] :

-3233,78€ à titre de reliquat pour le paiement de l’indemnité de préavis

—  323,37€ au titre des congés payés y afférents

— un bulletin de salaire y afférent

—  3233€ de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi pour défaut d’information au droit individuel à la formation nets de CSG et de CRDS

— confirme la décision en ses autres dispositions critiquées

— dit que les sommes à caractère salarial et l’indemnité de licenciement produiront intérêts au taux légal à compter de la réception de la convocation devant le bureau de conciliation et les sommes à caractère indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter de l’arrêt.

— ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions fixées à l’article 1343-2 du code civil, dès lors qu’ils auront couru au moins pour une année entière

Condamne la société Sushi Communication à verser à Mme [S] [H] la somme de 1000€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

Condamne la société Sushi Communication aux dépens de l’appel

Le greffier Le président