Cour d'appel de Nîmes, 4e chambre commerciale, 30 novembre 2022, n° 20/02565

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ARRÊT N°

N° RG 20/02565 – N° Portalis DBVH-V-B7E-H2HP

AV

TRIBUNAL DE COMMERCE DE NIMES

02 octobre 2020

RG:2019J262

Société IDS (VENANT AUX DROITS DE LA SOCIETE ISIS DIABETE SUD)

C/

S.A.S. DIABSANTE

Grosses envoyées le 30 novembre 2022 à :

— M^e Sonia HARNIST

— M^e Nicolas JONQUET

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

4ème chambre commerciale

ARRÊT DU 30 NOVEMBRE 2022

Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Commerce de NIMES en date du 02 Octobre 2020, N°2019J262

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Christine CODOL, Présidente de Chambre,

Madame Agnès VAREILLES, Conseillère,

M^me Corinne STRUNK, Conseillère.

GREFFIER :

Monsieur Julian LAUNAY-BESTOSO, Greffier à la 4ème chambre commerciale, lors des débats et du prononcé de la décision

DÉBATS :

A l’audience publique du 10 Novembre 2022, où l’affaire a été mise en délibéré au 30 Novembre 2022.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

APPELANTE :

Société IDS (VENANT AUX DROITS DE LA SOCIETE ISIS DIABETE SUD)

[Adresse 3]

[Localité 4]

Représentée par M^e Sonia HARNIST de la SCP RD AVOCATS & ASSOCIES, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représentée par M^e Georges-louis HARANG, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉE :

S.A.S. DIABSANTE S.A.S, société par actions simplifiée au capital de 10.000 euros, immatriculée au RCS de NIMES sous le n° 790.199.111, agissant poursuites et diligences de son président en exercice domicilié en cette qualité audit siège social

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représentée par M^e DESTOURS Stéphane, substituant M^e Nicolas JONQUET de la SCP SVA, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de NIMES

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par M^me Christine CODOL, Présidente de Chambre, le 30 Novembre 2022, par mise à disposition au greffe de la Cour.

EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCEDURE

Vu l’appel interjeté le 13 octobre 2020 par la société Isis Diabète Sud à l’encontre du jugement rendu le 2 octobre 2020 par le tribunal de commerce de Nîmes, dans l’instance n°2019J262,

Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 1er juin 2022 par l’appelante et le bordereau de pièces qui y est annexé,

Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 30 mai 2022 par la société Diabsanté, intimée, et le bordereau de pièces qui y est annexé,

Vu l’ordonnance rendue le 29 juin 2022 par le conseiller de la mise en état qui a déclaré recevables les pièces n°68 et 69 communiquées le 20 mai 2022 à la société Diabsanté par la société IDS venant aux droits de la société Isis Diabète Sud, rejeté la demande de sursis à statuer et déclaré le conseiller de la mise en état incompétent au profit de la cour pour statuer sur la recevabilité des demandes nouvelles formulées par l’appelante, au regard des dispositions de l’article 564 du code de procédure civile,

Vu l’ordonnance en date du 10 décembre 2021 de clôture de la procédure à effet différé au 2 juin 2022,

La société Isis Diabète Sud exerçait une activité d’insulinothérapie à domicile et était spécialisée dans la livraison, l’installation et le suivi des pompes à insuline externes, incluant la formation des patients et la livraison des consommables à domicile.

A la suite d’une opération de fusion-absorption, la société Isis Diabète Sud a été radiée le 20 mars 2021 et la société IDS est venue à ses droits.

L’activité de la société Isis Diabète Sud était concurrente de celle de la société Diabsanté.

Par courrier daté du 25 octobre 2016, Madame [E] [N], infirmière salariée de la société Isis Diabète Sud, a donné sa démission pour le 25 décembre 2016.

La société Isis Diabète Sud a fait savoir à sa salariée qu’elle entendait maintenir la clause de non-concurrence de son contrat de travail et lui a réglé la contrepartie financière prévue contractuellement.

Par courrier daté du 16 janvier 2017, Madame [G] [U], infirmière salariée de la société Isis Diabète Sud, a donné sa démission pour le 15 février 2017.

La société Isis Diabète Sud a fait savoir à sa salariée qu’elle renonçait au bénéfice de la clause de non-concurrence de son contrat de travail.

Lors de leur démission, Madame [E] [N] et Madame [G] [U] suivaient respectivement 51 et 66 patients.

Après le départ de Madame [G] [U], la société Isis Diabète Sud a reçu trente trois demandes de désappareillages provenant de patients qu’elle suivait.

Après le départ de Madame [E] [N], la société Isis Diabète Sud a reçu huit demandes de désappareillages provenant de patients qu’elle suivait.

Invoquant un possible détournement de sa patientèle par la société Diabsanté qui aurait embauché Madame [E] [N] et Madame [G] [U], la société Isis Diabète Sud a saisi, par acte du 7 septembre 2017 le juge des référés du tribunal de commerce de Nîmes d’une demande d’expertise à laquelle il a été fait droit, par ordonnance du 22 novembre 2017. La mission d’expertise a été toutefois restreinte à vingt deux patients qui avaient fourni des courriers de résiliation présentant des similitudes.

Dans son rapport déposé le 29 octobre 2018, l’expert judiciaire a indiqué que les recherches effectuées dans la comptabilité de la société Diabsanté avaient permis de constater sur la liste des vingt deux patients communiquée par le tribunal, quatorze d’entre eux, qui étaient suivis par Madame [U], avaient bien été facturés pour des prestations d’insulinothérapie. Les huit autres patients qui étaient suivis par Madame [E] [N] n’avaient pas été repris par la société Diabsanté. Il a également précisé que Madame [E] [N] avait changé d’activité professionnelle et ne figurait pas dans les effectifs de la société Diabsanté en 2017 et 2018.

L’expert judiciaire a conclu, que du fait de l’attachement des patients à l’infirmière conseil les suivant au quotidien, le recrutement de cette dernière par la société Diabsanté avait permis de récupérer, sans démarche particulière, le chiffre d’affaires inhérent aux prestations effectuées de l’ordre de 70 000 euros par an.

Par acte du 13 juin 2019, la société Isis Diabète Sud a fait citer la société Diabsanté devant le tribunal de commerce de Nîmes aux fins de se voir indemniser du préjudice subi du fait d’actes de concurrence déloyale.

Par jugement du 2 octobre 2020, le tribunal de commerce de Nîmes a :

— débouté la société Isis Diabète Sud de toutes ses demandes, fins et conclusions,

— débouté la société Diabsanté de sa demande de condamnation à dommages-intérêts,

— condamné la société Isis Diabète Sud à régler à la société Diabsanté la somme de 2 000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens de l’instance, liquidés et taxés à la somme de 74,18 euros en ce non compris le coût de la citation introductive d’instance, le coût de la signification de la décision ainsi que tous autres frais et accessoires.

Le tribunal a ainsi considéré que Madame [E] [N] et Madame [U] avaient exercé leur libre droit au travail en devenant salariées de la société Diabsanté, immédiatement après sa démission, en ce qui concernait Madame [U], et, dans le respect de la période de non concurrence, en ce qui concernait Madame [E] [N] ; que l’attachement porté à la qualité des soins prodigués par l’infirmière conseil était déterminant dans le choix par le patient du prestataire; que Ies Iettres signées par Ies malades, quel qu’en soit le formalisme, et fussent-elles dictées par Ies infirmières, représentaient Ia volonté des malades dans Ie choix de Ieur accompagnement médical et psychologique; que les infirmières n’avaient pas commis d’actes positifs de détournement de clientèle mais satisfait le souhait de leurs patients de continuer à être suivis par elles.

Le 13 octobre 2020, la société Isis Diabète Sud a interjeté appel de cette décision aux fins de la voir réformer en ce qu’elle l’a déboutée de toutes ses demandes, fins et conclusions et condamnée à régler la somme de 2 000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens de l’instance.

Par ordonnance du 25 novembre 2021, la société Isis Diabète Sud a été autorisée par le président du tribunal de commerce de Nîmes à procéder par huissier de justice à des saisies et constats au siège social de la société Diabsanté, pour établir d’autres faits distincts et postérieurs de concurrence déloyale.

Par acte d’huissier du 13 mai 2022, la société Isis Diabète Sud a fait citer la société Diabsanté devant le tribunal de commerce de Nîmes aux fins de se voir indemniser du préjudice subi du fait d’actes de concurrence déloyale, qui auraient été commis au cours des années 2020 et 2021, à la suite du recrutement d’autres de ses salariés par la société Diabsanté.

EXPOSE DES PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique, la société IDS, venant aux droits de la société Isis Diabète Sud, demande à la cour, au visa des articles 1240 et suivants du code civil, 328 et suivants, des articles 564 et 912 du code de procédure civile, de :

— la Recevoir en ses conclusions,

— L’en dire bien fondée et par conséquent,

— la Recevoir en son intervention volontaire, dans Ie cadre de la présente instance enrôlée sous le numéro de répertoire général RG 20/02565,

— Infirmer le jugement du 2 octobre 2020 dont appel rendu par le tribunal de commerce de Nîmes, en toutes ses dispositions

Statuant à nouveau,

— Débouter la société Diabsanté de sa demande d’irrecevabilité des demandes de la société IDS, venant aux droits de la société Isis Diabète Sud, en toutes fins, moyens et prétentions qu’elles comportent

A tout Ie moins,

— Donner acte à la société Diabsanté qu’elle se désiste de sa demande d’irrecevabilité des demandes de la société IDS, venant aux droits de la société Isis Diabète Sud

— Débouter la société Diabsanté de ses demandes de retrait de pièces, de retrait de prétentions et de sursis à statuer en toutes fins, moyens et prétentions qu’elles comportent

— Fixer un nouveau calendrier de procédure en reportant la date de cloture et la date de l’audience de plaidoiries à une date ultérieure

Sur la base des faits fautifs nouvellement révélés,

— Condamner la société Diabsanté à verser à la société IDS, venant aux droits de la société Isis Diabète Sud, la somme de cent quatre-vingt cinq mille huit cent trente trois euros et quatre-vingt centimes (185 833,80 euros) à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice commercial résultant des actes de concurrence déloyale commis à son préjudice par la société Diabsanté

En tout état de cause,

— Condamner la société Diabsanté à verser à la société IDS, venant aux droits de la société Isis Diabète Sud, Ia somme de cent cinquante-trois mille trente-neuf euros et soixante centimes (153 039,60 euros) à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice commercial résultant des actes de concurrence déloyale

— Débouter la société Diabsanté de toutes ses demandes en toutes fins, moyens et prétentions qu’elIes comportent

— Condamner la société Diabsanté à verser la somme de 6 000 euros à la société IDS, venant aux droits de la société Isis Diabète Sud, au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

— Condamner la société Diabsanté aux entiers dépens de l’instance, en ce compris les frais d’expertise, soit la somme de 10 010,72 euros.

Au soutien de ses prétentions, l’appelante fait valoir :

— que la requête qu’elle a présenté en novembre 2021 au président du tribunal de commerce de Nîmes ne concerne aucunement les actes fautifs commis par Madame [E] [N] et Madame [G] [U], avec la complicité de l’intimée

— qu’elle concerne d’autres salariés pour d’autres patients détournés

— que c’est à l’occasion de l’exploitation des éléments saisis qu’elle s’est aperçue que Madame [E] [N] et Madame [G] [U] avaient commis des faits fautifs en 2017, non révélés, lors de l’expertise de 2018, mais révélés, lors de la mesure de saisie de 2021

— qu’il est donc légitime de voir la cour d’appel connaître de ces faits nouvellement révélés, comme l’y autorise l’article 564 du code de procédure civile

— que la cour d’appel n’est pas le juge de la rétractation

— que le président du tribunal de commerce de Nîmes n’a pas été saisi d’une demande de rétractation

— que l’intimée ne peut prétendre à un sursis à statuer sur la base d’un événement qui n’existe pas et qui est susceptible de ne jamais exister

— que le tribunal de commerce a fait une mauvaise interprétation des éléments versés au débat de première instance et notamment du rapport d’expertise judiciaire

— que l’expert ne conclut nullement à l’attachement du patient à l’infirmier conseil, il ne fait que citer Ie motif invoqué par un seul des patients, et non tous Ies patients

— que l’expert relève que l’intimée, en recrutant notamment Madame [U], a bénéficié du chiffre d’affaires généré par Ies prestations fournies aux patients précédemment suivis par cette dernière et affiliés à l’appelante et ce, sans efforts commerciaux et de maniere concomitante à sa démission puisqu’elle a incité ses anciens patients à rejoindre son nouvel employeur

— que l’intimée a commis des actes de concurrence déloyale, à ce titre, puisqu’elle s’est accaparé le savoir-faire de l’appelante, ses patients et son chiffre d’affaires, avec la complicité de Madame [U], sans frais avancés et tout de suite après la démission de cette salariée, par I’utilisation inévitable du fichier patients de l’appelante

— qu’il n’est pas logique de considérer le libre choix du patient, tout en acceptant que ce choix puisse être dicté par Ies infirmières conseils

— qu’il n’est nullement autorisé de considérer que le patient serait attaché et appartiendrait à un salarié, en l’occurrence un infirmier conseil, alors que cette fonction n’est pas exclusive et que tout infirmier peut être remplacé par un autre infirmier à compétence et relationnel égal

— qu’une telle pratique est par ailleurs interdite par le code de bonnes pratiques des prestataires de santé à domicile, édité par la Fédération des Prestataires de Santé à Domicile, qui indique qu’un prestataire ne doit pas essayer de contacter des patients dans Ie but de Ies inciter à changer de prestataire et qu’un patient bénéficiant d’une prestation et nécessitant en complément de son traitement une autre prestation doit conserver prioritairement Ie même prestataire, hors Ie cas où celui-ci ne serait pas en mesure d’assurer la prestation

— qu’il n’entrait aucunement dans la mission de l’expert d’analyser les actes et agissements de l’intimée et de donner son avis sur de tels actes

— que la législation qui s’applique à ce secteur d’activité impose uniquement un rappel régulier de la formation technique du patient et la vérification du bon fonctionnement de la pompe à insuline

— que la fréquence de prestations, soit seulement deux rendez-vous annuels (à minima), est bien loin de permettre la création entre le patient et l’infirmier conseil d’une relation particulière voire fusionnelle

— que tous les patients qui ont demandé Ieur désappareillage, au même moment, par un même courrier type, sans se connaître, n’ont pas exercé un libre choix mais un choix guidé et imposé

— que la liberté de choix du patient n’autorise pas pour autant un concurrent à employer des moyens déloyaux, notamment par le débauchage de salariés ayant un lien privilégié avec Ies patients, dont ils connaissent I’identité, I’adresse et Ie traitement, pour Ies inciter à changer de prestataire et capter leur clientèle, via l’utilisation du fichier patients appartenant à la société victime

— que la fréquence de soins d’un infirmier conseil auprès des patients qui lui sont confiés par son employeur, ne permet nullement de considérer qu’à l’occasion de son départ, il puisse générer un nombre important de désapareillage sauf à avoir anticipé son départ auprés de ces patients en Ies prévenant de celui-ci et en Ies sollicitant pour obtenir ce désappareillage

— que sauf actes illicites visant à un démarchage actif des patients pour Ies inciter a quitter leur prestataire au profit d’un concurrent, il n’est donc pas concevable que bon nombre de patients suivis par un méme infirmier décide de quitter son ancien employeur au profit de son nouvel employeur au même moment

— qu’il est statistiquement impossible que trente-trois patients décident soudainement et simultanément de changer de prestataire pour rejoindre majoritairement une même société concurrente, alors que Ieur seul point commun était d’être précédemment suivis par Madame [U]

— qu’iI est ainsi manifeste ou qu’il existe à tout Ie moins de sérieuses présomptions justifiant la présente instance que Madame [U] ait contacté Ies patients qu’elle suivait précédemment, pour le compte de l’appelante, dans le cadre de son contrat de travail, pour Ies inviter à changer de prestataire,

— que la mesure d’expertise ordonnée n’a porté que sur 21 patients désappareillés, ce qui ne signifie pas que Ies autres patients précédemment suivis par Madame [U] ayant adressé des demandes de désappareillages simultanées n’ont pas été repris par l’intimée, l’expert n’ayant pas pu le vérifier compte tenu des termes de sa mission

— qu’alors que le taux de départ de patients est en moyenne de 5 à 6 % dans la profession, le taux de 50 % relatif aux départs de patients consécutifs au recrutement de Madame [U] par l’intimée (ou de 21,21 % dans l’hypothèse des 14 patients visés au rapport d’expertise) est hors normes et ne reflète aucune cohérence, ni logique économique ou d’usage dans Ia profession

— qu’il ressort clairement d’un e-mail en date du 16 mai 2019 d’un médecin, avec copie à Madame [N] sur son adresse e-mail chez son nouvel employeur qu’elle a incité Ies patients qu’elle suivait précédemment pour le compte de l’appelante à changer de prestataire pour choisir son nouvel employeur,

— que le patient est accompagné dans le choix du prestataire par le diabétologue et que la relation de confiance est tournée vers ce dernier et non l’infirmier-conseil qui dispense un suivi technique défini par le prestataire

— qu’à l’occasion de la mesure d’instruction in futurum autorisée le 25 novembre 2021, elle a découvert que dix-sept autres patients avaient été transférés en 2017 à l’intimée

— que le préjudice subi doit être calculé sur la base de la perte de marge brute sur une durée de trois années.

Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique, l’intimée demande à la cour, au visa de l’article 1240 du code civil, de :

Rejetant toutes fins et prétentions contraires,

Sur les nouvelles pièces et prétentions adverses :

— Écarter de tous débats les nouvelles pièces de la société IDS n°68 et n°69

— Écarter de tous débats les nouvelles prétentions adverses portant sur 17 patients supplémentaires et tendant à l’octroi de 185.833,80 euros supplémentaires

Subsidiairement,

— Prononcer un sursis à statuer, dans l’attente d’une décision définitive du tribunal de commerce de Nîmes et de son président, sur la rétractation de l’ordonnance du 25 novembre 2021, et sur la validité du procès-verbal de constat et de ses annexes résultant de l’exécution de l’ordonnance du 25 novembre 2021,

A titre principal :

— Confirmer le jugement du 2 octobre 2020 en toutes ses dispositions,

Subsidiairement,

A supposer qu’une faute engageant la responsabilité de l’intimée soit un jour établie, à supposer que la marge nette adverse pour l’année 2018 soit un jour attestée, à supposer que la société IDS communique sa marge nette pour les pompes OMNIPOD,

— Juger que l’indemnisation pouvant être sollicitée ne pourra concerner que onze patients, tenant les désappareillages opérés, et tout au plus sur deux années et,

— Rejeter toute demande prétendument indemnitaire supérieure

En tout état de cause :

— Condamner l’appelante à verser à l’intimée la somme de dix mille (10 000) euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamner l’appelante aux entiers dépens.

L’intimée réplique :

— que dans sa requête du 19 novembre 2021, l’appelante indiquait qu’elle ne concernait aucunement les mêmes faits dénoncés, n’avait pas le même objet et concernait la collecte de preuves complémentaires d’actes de concurrence distincts de la procédure pendante devant la cour d’appel de Nîmes, qui n’avaient pas vocation à être versés aux débats de cette instance d’appel

— que dès lors, soit l’ordonnance subséquente du 25 novembre 2021 mérite la rétractation pour avoir été obtenue sur le fondement d’un visa fallacieux, soit, les pièces résultant des mesures ne peuvent être versées aux débats devant la cour de céans et fonder de nouvelles prétentions

— que l’appelante a attendu le 23 mai 2022 pour produire le procès-verbal de constat du 15 décembre 2021, et la liste des patients désappareillés en 2017 qui serait une extrapolation de ce procès-verbal

— que ce procès-verbal, fondant les nouvelles prétentions de l’appelante, atteste d’un dépassement manifeste des mesures ordonnées le 25 novembre 2021,

— que ce dépassement justifie la nullité des mesures exécutées et, par-là, la nullité des pièces nouvellement et tardivement produites devant la cour

— que la concluante s’est réservée la possibilité de solliciter la rétractation de l’ordonnance du 25 novembre 2021, ce qu’elle peut parfaitement faire à tout moment,

— qu’elle n’a rien caché à l’expert judiciaire qui a directement et librement exécuté sa mission

— que les mesures d’instruction constituant les pièces n°68 et 69 auraient du être sollicitées contradictoirement et de surcroît devant le conseiller de la mise en état

— que les patients souffrant d’une pathologie et, en particulier, de diabète, sont totalement libres du choix de leur médecin traitant, de leur prescripteur, du personnel soignant auxquels ils font appel et du prestataire et fournisseur des produits de santé auxquels ils sont contraints de recourir

— que de la même manière, ces patients sont tout aussi libres de changer, lorsqu’ils le souhaitent, de prestataire,

— que les qualités de l’infirmier et, plus que tout, le lien de confiance qui s’instaure sont essentiels à la bonne fin du dit traitement par pompe à insuline, dont l’état de santé du patient en dépend

— que le fait que les patients souhaitent suivre l’infirmier qui a pris soin d’eux, les a écoutés, les a formés, les connaît, a participé à leur quotidien et à celui de leur entourage, a concouru à l’amélioration de leur santé, est une aspiration logique, systématique et commun à l’ensemble des prestataires du marché

— que considérer que ces mêmes infirmiers n’ont qu’un rôle mineur et insignifiant pour les patients revient à nier l’importance des soins prodigués et, de manière plus mercantile, l’impact qu’aura nécessairement une démission sur la patientèle

— que ce rôle, le lien de confiance et l’importance du suivi par l’infirmier en contact avec le patient dans la prise en charge sont également connus dans la littérature médicale

— que les premiers juges ont parfaitement « su interpréter » et su tenir compte des conclusions du rapport d’expertise et des pièces communiquées par les parties

— qu’il ne saurait être reproché à l’expert d’avoir mené sa mission, notamment en se faisant « communiquer tous documents et pièces qu’il estimera utiles » et en donnant «son avis sur toutes pièces » puisqu’il s’agissait précisément des termes de l’ordonnance le désignant

— que l’expert judiciaire a simplement relevé l’absence de «démarche particulière », à savoir l’absence d’actes de concurrence déloyale et fautifs

— que la seule « démarche » de la concluante a consisté en l’embauche d’une salariée, Madame [G] [U], laquelle n’était pas liée par une clause de non-concurrence et qui n’a, dès lors, rien de fautive

— que du fait de l’attachement des patients à l’infirmière conseil les suivant au quotidien, le recrutement de l’infirmier entraîne, sans autre démarche ou agissement fautif, un transfert de patientèle

— qu’il n’y a aucune déloyauté de la part des prestataires, quels qu’ils soient, à proposer des emplois, à recruter et à employer des infirmiers pour leur permettre d’exercer leurs activités

— que de la même manière, il n’y a pas de faute ou déloyauté à engager un infirmier compétent et doté d’expérience

— que l’appelante a elle-même indirectement bénéficié de la formation ou du «savoir-faire » de certains de ses concurrents en recrutant des salariés expérimentés, dont Madame [N]

— que l’embauche de Madame [U] ne saurait constituer un acte de concurrence déloyale puisque cette dernière était libre de toute obligation

— que l’obligation de non concurrence qui incombait à Madame [N] perdurait jusqu’au 25 décembre 2017 pour les régions concernées

— qu’elle n’a pas travaillé pour l’intimée du temps où elle était soumise à non-concurrence

— que le fait qu’elle ait pu, près d’un an et demi après l’expiration de la clause de non-concurrence, appartenir aux effectifs de l’intimée n’est pas susceptible de constituer une faute,

— que les patients ayant sollicité leur désappareillage n’ont pas été « victimes » de « démarchage accompagné de procédés contraires aux usages découlant du principe de la liberté et du commerce» mais ont, de leur plein gré, fait le choix d’un autre prestataire, lequel ne fut d’ailleurs pas nécessairement l’intimée

— que le fait d’informer de son départ des patients dont on s’est occupé en raison du lien particulier et de confiance qui existe relève d’un savoir-vivre et d’une courtoisie élémentaires, lesquels ne peuvent être assimilés à un « démarchage » fautif

— que l’allégation de l’utilisation illégitime d’un fichier patients qui serait celui de l’appelante ne repose sur rien et est un non-sens

— que la nouvelle pièce adverse n°63 produite, censée attester des allégations de l’appelante suivant lesquelles le « taux de départ » serait «en moyenne de 5 à 6% dans la profession», n’a absolument pas trait au changement de prestataire mais au taux de patients abandonnant un traitement par pompe pour ré-adopter un traitement par multi-injections

— que l’assertion selon laquelle le patient serait «accompagné dans le choix du prestataire par le diabétologue », que la relation de confiance serait « tournée vers le diabétologue, non l’infirmier-conseil qui dispense un suivi technique » n’est, là encore, fondée sur rien

— qu’elle traduit une méconnaissance des habitudes de la patientèle et des échanges multiples que peuvent avoir entre eux les patients, notamment au travers de blogs

— que les extraits de blogs, largement accessibles sur internet, témoignent que les courriers de demande de désappareillage ne sont pas propres à la concluante et ne sont en rien illicites

— que l’expert judiciaire n’a retrouvé que 14 patients sur les 41 invoqués par l’appelante

— que ces 14 patients représentent un pourcentage de 11,97% des 117 patients suivis par Madame [E] [N] et Madame [G] [U]

— que s’agissant du préjudice, le chiffre d’affaires calculé en fonction de données applicables en 2017 ne peut faire l’objet d’une projection sur trois années

— que l’appelante n’établit pas le montant de sa marge nette

— que l’appelante continue de faire état d’un chiffre d’affaires et d’une marge brute propres aux pompes traditionnelles alors que les pompes 'patch’ connaissent un développement particulièrement conséquent.

MOTIFS

1) Sur l’intervention volontaire de la société IDS

A la suite d’une opération de fusion absorption ayant pris effet le 30 janvier 2021, la société par actions simplifiée à associé unique IDS est venue aux droits de la société par actions simplifiée à associé unique Isis Diabète Sud.

Il convient, par conséquent, de déclarer recevable l’intervention volontaire de la société IDS dans la présente instance.

Dans ses dernières écritures, la société Diabsanté ne reprend pas sa demande d’irrecevabilité des prétentions de la société IDS, venant aux droits de la société Isis Diabète Sud. Il convient, à la demande de l’appelante, de constater cet abandon.

2) Sur la demande de sursis à statuer

Aux termes des articles 907 et 794 du code de procédure civile, les ordonnances du conseiller de la mise en état qui statuent sur les exceptions de procédure ont l’autorité de la chose jugée.

En l’occurrence, par ordonnance rendue le 29 juin 2022, le conseiller de la mise en état a débouté la société Diabsanté de sa demande de sursis à statuer, aux motifs qu’elle ne justifiait pas avoir saisi le tribunal de commerce de Nîmes ou son président d’une demande de rétractation de l’ordonnance du 25 novembre 2021 ou d’annulation du procès-verbal de constat et de ses annexes, résultant de l’exécution de l’ordonnance du 25 novembre 2021.

La demande de sursis à statuer formée par la société Diabsanté devant la cour est, par conséquent, irrecevable comme se heurtant à l’autorité de la chose jugée qui s’attache à la décision du conseiller de la mise en état.

3) Sur la demande de rejet des pièces n°68 et 69 de la société IDS

Par ordonnance rendue le 29 juin 2022, le conseiller de la mise en état a déclaré recevables les pièces n°68 et 69 communiquées le 20 mai 2022 à la société Diabsanté par la société IDS venant aux droits de la société Isis Diabète Sud.

L’article 914, alinéa 4, du code de procédure civile, dispose que les ordonnances du conseiller de la mise en état statuant sur la fin de non-recevoir tirée de l’irrecevabilité de l’appel, sur la caducité de celui-ci ou sur l’irrecevabilité des conclusions et des actes de procédure, en application des articles 909,910, et 930-1, ont autorité de la chose jugée au principal.

Toutefois, en l’espèce, la demande tendant à voir déclarer irrecevables les pièces n°68 et 69 de la société IDS n’est pas fondée sur les articles 909, 910 et 930-1 du code de procédure civile de sorte que la décision du conseiller de la mise en état n’a pas autorité de la chose jugée en ce qu’elle a statué sur la recevabilité de ces pièces.

La société IDS a communiqué simultanément avec ses conclusions du 20 mai 2022 les pièces n°68 et 69 constituées par le constat d’huissier de justice du 15 décembre 2021, dressé en vertu de l’autorisation donnée le 25 novembre 2021 par le président du tribunal de commerce de Nîmes, et la liste des patients désappareillés en 2017 et révélés en 2022, qui aurait été extrapolée de ce procès-verbal.

La clôture de l’instruction de l’affaire ayant été fixée au 2 juin 2022, la société Diabsanté disposait donc de plus de dix jours pour procéder à l’examen des pièces nouvelles et présenter des observations, ce qu’elle a fait, par conclusions signifiées le 30 mai 2022.

Les pièces litigieuses ont donc été communiquées en temps utile par la société IDS et ont donné lieu à un débat contradictoire de sorte qu’elles ne peuvent être considérées comme tardives.

Par ailleurs, la société Diabsanté ne justifie pas d’une décision de justice ayant prononcé la nullité totale ou partielle de la mesure d’instruction exécutée.

En conséquence, il y a lieu de rejeter sa demande tendant à écarter des débats les pièces n°68 et 69 communiquées par la société IDS.

4) Sur la concurrence déloyale

Aux termes de l’article 1240 du code civil, tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.

Il incombe à la société appelante, qui soutient être victime de concurrence déloyale, de rapporter la preuve d’une faute commise par la société concurrente, d’un préjudice et du lien de causalité entre le fait dommageable et le préjudice.

La démission de Madame [E] [N] a pris effet le 25 décembre 2016.

L’expert judiciaire a indiqué, dans son rapport du 29 octobre 2018, Madame [E] [N] ne figurait pas dans les effectifs de la société intimée en 2017 et 2018. Dans ses écritures, la société intimée reconnaît qu’elle l’a embauchée mais seulement un an et demi après l’expiration de l’application de la clause de non-concurrence la liant à l’appelante, soit au cours de l’année 2019.

Aucun des huit patients, sur les cinquante et un que Madame [E] [N] suivait, qui ont sollicité leur désappareillage, à la suite de son départ de la société appelante, n’a été retrouvé par l’expert judiciaire dans la liste des patients de la société intimée. Ces huit patients ne figurent pas non plus dans la liste des patients désappareillés en 2017 et révélés en 2022, constituant la pièce n°69 de la société appelante.

Il n’est donc pas établi que le départ de l’infirmière salariée concernée de la société appelante ait engendré un transfert de patients au profit de la société intimée.

La démission de Madame [G] L a pris effet le 16 janvier 2017. La société appelante ayant renoncé à se prévaloir de la clause de non concurrence enserrée dans le contrat de travail, l’infirmière a été embauchée à l’issue de la période de préavis par la société intimée.

L’expertise judiciaire a mis en évidence le fait que quatorze patients, suivis par Madame [G] [U], avaient choisi comme nouveau prestataire la société intimée.

Les opérations de constat et de saisie pratiquées le 15 décembre 2021 ont permis de démontrer que dix-sept autres patients, suivis par Madame [G] [U], avaient rejoint la société intimée entre le 3 mars et le 14 juillet 2017, soit au total 31 patients sur les 66 patients qui avaient été attribués à cette infirmière par la société appelante.

La société appelante verse au débat un courriel daté du 12 avril 2021 d’un fabricant de pompes à insuline, leader mondial sur le marché, qui estime que le taux d’abandon de la thérapie par pompe en France serait de l’ordre de 7 à 8%. Toutefois, il est précisé dans ce message que ce pourcentage se définit avec les patients qui retournent au traitement de multi-injections et les patients décédés. Il s’agit donc du pourcentage des patients qui choisissent une autre technique de traitement que celle de la pompe à insuline ou dont le traitement a été interrompu du fait de leur décès et non pas du taux de patients ayant décidé de changer de prestataire.

Le code de bonnes pratiques des prestataires de santé à domicile érige le libre choix du prestataire par le patient comme un principe fondamental dans l’exercice de la profession. Il mentionne que le prestataire ne doit pas chercher à influencer de façon déloyale un patient pour être choisi ou pour obtenir un changement de prestataire. Il précise que le prestataire doit adopter à l’égard des autres prestataires une conduite loyale et que concernant les patients déjà appareillés par un autre prestataire, il ne doit pas essayer de les contacter dans le but de les inciter à changer de prestataire.

En l’occurrence, par courriers datés du 26 mars 2018, l’expert judiciaire a demandé à chacun des patients, retrouvés dans le fichier client de la société intimée, la raison de leur désappareillage. Il n’a obtenu qu’une seule réponse provenant d’un patient qui a indiqué que le prestataire n’avait jamais été son interlocuteur, que son changement de prestataire avait été motivé par son attachement à la qualité des soins de son infirmière et qu’il avait souhaité naturellement continuer à être suivi par cette dernière.

Les extraits de blog, l’article publié sur le site diabetelab.federation desdiabetiques.org et l’article médical sur le rôle de l’infirmier(ère) en éducation à la santé face au diabète, versés au débat, confirment l’importance pour les malades de la disponibilité, de la compétence technique et des qualités humaines de l’infirmière. Le diabète étant une maladie potentiellement mortelle, il est compréhensible que les patients accordent une importance primordiale au lien de confiance tissé avec le personnel de santé qui assure leur formation, les approvisionne en consommables et auquel ils doivent pouvoir faire appel à tout moment, en cas de défaillance du matériel. Le contact qui se noue est d’autant plus privilégié que l’infirmier(ère) se rend à leur domicile, plusieurs fois par an, et rentre donc dans leur intimité.

Il ne saurait être reproché à la société intimée d’avoir embauché une salariée non liée à la société appelante par une clause de non concurrence, les autres entreprises ayant une activité similaire étant elle-mêmes à la recherche d’infirmières ayant déjà une expérience dans le domaine de la diabétologie, comme le démontrent les offres d’emploi versées au débat par l’intimée.

Madame [G] [U] a fait preuve de politesse et de savoir vivre élémentaires, en informant les patients au domicile desquels elle intervenait de son prochain départ, entraînant son remplacement par un autre salarié du prestataire.

Cette seule information permet d’expliquer que des patients ne se connaissant pas entre eux et n’ayant pas forcément eu recours aux services de Madame [G] [U], à une date proche de son départ, aient formé des demandes simultanées de désappareillage.

Il n’est pas établi que l’intimée ait utilisé le fichier clients de l’appelante, ni qu’elle ait procédé à du démarchage systématique des patients pris en charge par l’infirmière débauchée.

L’appelante ne démontre pas non plus que Madame [G] L ait cherché à convaincre ses anciens patients de la rejoindre auprès de son nouvel employeur, en dénigrant celui qu’elle quittait ou en employant toute autre manoeuvre déloyale.

Au moins, quatorze sur les trente et une lettres écrites par les patients de Madame [G] [U], en vue de solliciter leur désappareillage, présentent de très fortes ressemblances. A supposer que l’infirmière ait procuré un modèle de lettre aux patients en vue de leur faciliter la tâche, cette aide matérielle ne saurait être assimilée à une manoeuvre déloyale dès lors qu’elle a été fournie à des personnes dont il n’est pas démontré qu’elles aient été influencées par des arguments fallacieux et n’aient donc pas choisi librement de changer de prestataire.

En définitive, il n’est pas démontré que le taux de 47% de patients suivis par Madame [G] [U], ayant décidé de continuer à être pris en charge par cette infirmière, en transférant leur contrat auprès de son nouvel employeur, soit anormalement élevé par rapport aux mouvements habituellement constatés dans ce cas de figure.Il n’est pas davantage rapporté la preuve de la faute commise par l’intimée. C''est donc à bon droit que les premiers juges ont débouté l’appelante de toutes ses demandes, l’ont condamnée aux dépens et au paiement d’une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

5) Sur les frais du procès

L’appelante qui succombe sera condamnée aux dépens de l’instance d’appel.

De plus, l’équité commande de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et d’allouer une indemnité de 2 500 euros à l’intimée, à ce titre.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Déclare recevable l’intervention volontaire de la société IDS qui vient aux droits de la société Isis Diabète Sud

Constate que la société Diabsanté a abandonné sa demande d’irrecevabilité des demandes de la société IDS, venant aux droits de la société Isis Diabète Sud

Déclare irrecevable la demande de sursis à statuer formée par la société Diabsanté,

Rejette la demande de la société Diabsanté tendant à voir écarter des débats les pièces n°68 et 69 communiquées par la société IDS

Confirme le jugement déféré en ses dispositions soumises à la cour

Y ajoutant,

Condamne la société IDS aux entiers dépens d’appel,

Condamne la société IDS à payer à la société Diabsanté une indemnité de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

Arrêt signé par Madame Christine CODOL, Présidente de Chambre, et par Monsieur Julian LAUNAY-BESTOSO, Greffier.

LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE