N° de minute : 2024/55

COUR D’APPEL DE NOUMÉA

Arrêt du 25 novembre 2024

Chambre sociale

N° RG 23/00021 – N° Portalis DBWF-V-B7H-TZM

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 22 Février 2023 par le Tribunal du travail de NOUMEA (RG n° :20/137)

Saisine de la cour : 24 Mars 2023

APPELANT

S.A.R.L. TMG REAL ESTATE,

Siège social : [Adresse 1]

Représentée par M^e Séverine BEAUMEL de la SELARL BEAUMEL SELARL D’AVOCAT, avocat au barreau de NOUMEA

INTIMÉ

Mme [L] [X]

née le 27 Mai 1974 à [Localité 9] (ETATS UNIS),

demeurant [Adresse 2]

Représentée par M^e Sophie BRIANT de la SELARL SOPHIE BRIANT, avocat au barreau de NOUMEA

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 12 Septembre 2024, en audience publique, devant la cour composée de :

M. François GENICON, Président de chambre, président,

M. François BILLON, Conseiller,

M^me Zouaouïa MAGHERBI, Conseiller,

qui en ont délibéré, sur le rapport de M. François BILLON.

Greffier lors des débats et lors de la mise à disposition : M. Petelo GOGO

25/11/2024 : Copie revêtue de la formule exécutoire – M^e BEAUMEL ; M^e BRIANT ;

Expéditions – SARL TMG REAL ESTATE et Mme [X] (LR/AR)

— Copie CA ; Copie TT

ARRÊT :

— contradictoire,

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,

— signé par M. François GENICON, président, et par M. Petelo GOGO, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.

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PROCÉDURE

DE PREMIÈRE INSTANCE

Mme [L] [X] a été initialement embauchée par la société IMMO IPS (ancienne dénomination de la société TMG REAL ESTATE) par contrat à durée déterminée du 10 octobre 2016, pour occuper le poste de commercial-négociateur en immobilier (pièce n o 1 déf).

Son contrat a été renouvelé le 16 janvier 2017 (pièce n° 2 déf).

Par avenant daté du 30 mars 2017, une clause de confidentialité a été insérée au contrat (pièce n0 2 déf.).

Mme [X] a été ensuite embauchée définitivement par contrat à durée indéterminée à compter du 17 juillet 2017, en qualité de commercial-négociateur immobilier, niveau Il, 2ème échelon à temps complet (pièce n° 3 déf)

Dans le cadre de ses fonctions, Mme [X] a eu pour mission de commercialiser des biens immobiliers situés en Nouvelle-Zélande et aux Etats-Unis, et ce, à destination d’une clientèle calédonienne.

Sa rémunération mensuelle brute a été fixée à 200 000 F CFP, outre une part variable fixée en considération des commissions sur ventes de bien en Nouvelle-Calédonie (article 3 du CDI) :

— apport d’affaires d’un bien situé en Nouvelle-Calédonie : 12,5 % de la commission perçue par IMMO IPS ;

— négociation menée à bonne fin d’un bien situé en Nouvelle-Calédonie : 12,5% de la commission perçue par IMMO PS ;

— négociation menée à bonne fin d’un bien situé aux Etats-Unis : 30% de la commission perçue par IMMO IPS ;

— négociation menée à bonne fin d’un bien situé en Nouvelle-Zélande : 22% de la commission perçue par IMMO PS.

Il a été également prévu : « ces pourcentages qui sont cumulables seront dus au salarié le mois de la conclusion effective de l’affaire, des encaissements par IMMO PS du chiffre d’affaires acquis et après déduction des éventuelles rétrocessions. IMMO IPS se réserve le droit de modifier les pourcentages de commissions, avec un avenant du contrat et un délai de 2 mois ».

Par courrier du 10 février 2020, Mme [X] a informé son employeur de sa volonté de démissionner de l’entreprise et a quitté définitivement ses fonctions le 13 mars 2020, date de la rédaction de son solde de tout compte et de son certificat de travail (pièces n 04 déf, 4 et 5 req).

La société TMG a pris acte de sa démission, par courriel du 13 février 2020 (pièce n° 18 req).

' Une ordonnance sur requête du président du tribunal de première instance de Nouméa a été rendue le 31 mars 2020 à la demande de l’employeur (pièce n° 7 déf).

Cette ordonnance a désigné Maître [W], huissier de justice à [Localité 6] ou tel autre fonctionnaire-huissier compétent, aux fins de constater tant sur l’ordinateur de la Sarl TMG Real ESTATE que sur tous autres outils à lui présentés, y compris par l’accès à la messagerie personnelle de Mme [X], tout fait matériel de nature à établir les faits susceptibles d’être reprochés à Mme [X], et notamment à l’effet de :

— constater l’existence du logiciel de traitement de données de la requérante,

— ouvrir et accéder aux correspondances personnelles de Mme [X] directement accessibles sur l’ordinateur de la requérante et concernant la présente affaire en vue d’objectiver les faits contrevenants de Mme [X],

— constater sur le téléphone portable du directeur de la requérante le message par lequel une cliente reconnaît avoir été démarchée par Mme [X] pour acheter un bien à [Localité 5] .

Par courriel du 1er avril 2020, le conseil de Mme [X] a alerté l’huissier de ce qu’il ne pouvait se dessaisir, sans engager sa responsabilité, des correspondances privées saisies sur la base de l’ordonnance sur requête du 31 mars 2020, sans décision judiciaire rendue contradictoirement (pièce n 0 8 déf).

Mme [X] a sollicité Maître [Z], huissier de justice, assisté de la société informatique ACI, afin de déterminer les modalités techniques par lesquelles le contenu de sa boîte mail personnelle avait été captée par son ancien employeur (pièce n°9 déf).

Le constat, établi le 15 avril 2020, a révélé que la boîte mail personnelle de la concluante avait fait l’objet d’un accès non autorisé le 28 mars à 17h50 et le 31 mars 2020 à 17h32, et ce via une adresse IP n 0 202.22.226.21, l’adresse IP de Mme [X] étant le 192.168.14 (pièce n° 9 déf).

Mme [X] a assigné la société TMG REAL ESTATE devant le président du tribunal de première instance, juge des référés, afin que soit prononcée la rétractation de l’ordonnance sur requête du 31 mars 2020, en ce que cette ordonnance a été rendue sur la base de moyens de preuves recueillis de facon ostentatoire à la vie privée de la concluante, lesquels se trouvaient, par voie de conséquence, parfaitement illicites.

' Par ordonnance du 3 juillet 2020, le juge des référés a débouté Mme [X] de sa demande de rétractation de ladite ordonnance et I’a condamnée à régler la somme de 100 000 F CFP au titre des frais irrépétibles (pièce no 12 déf)

Mme [L] [X] n’a pas fait appel de l’ordonnance.

La société TMG REAL ESTATE, par requête introductive d’intance déposée le 28 iuillet 2020 au greffe du tribunal du travail de Nouméa, a engagé à l’encontre de Mme [X] une action en responsabilité aux fins de la voir condamner à lui règler des dommages et intérêts en réparation de ses préjudices moral et financier résultant de la violation par la salariée des données personnelles des clients de la société.

' Par jugement du 1 1 ianvier 2021 rendu par le tribunal mixte de commerce de NOUMEA, la SARL TMG REAL ESTATE a été placée en redressement judiciaire (pièce no 16 def)

' Par arrêt du 1er mars 2021 , la Cour d’appel de NOUMEA a infirmé l’ordonnance de référé du 3 juillet 2020 et a ordonné la rétractation de l’ordonnance sur requête rendue le 31 mars 2020 par le président du tribunal de première instance de NOUMEA en précisant que la rétractation de l’ordonnance avait entraîné, de droit, la nullité des mesures d’instructions diligentées sur son fondement, à savoir les opérations de constat réalisées sur la correspondance privée de Mme [X] le 31 mars 2020 (pièce n o 13 déf).

La SARL TMG REAL ESTATE a signé le 15 mars 2021 un acte d’acquiescement au terme duquel les parties ont déclaré : « acquiescer purement et simplement sans aucune réserve à l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Nouméa le 1er mars 2021 n O RG 20/00250 ».

La Selarl [I] [U], par conclusions déposées au greffe du tribunal le 7 avril 2021 , ès qualités de mandataire judiciaire de la SARL TMG REAL ESTATE, est intervenue volontairement à la procédure.

Elle a sollicité du tribunal de lui donner acte de ce qu’elle n’intervenait qu’en sa qualité de mandataire judiciaire pour la régularité de la procédure et qu’en aucun cas, elle ne se prononçait sur le fond des demandes présentées par les parties.Elle a sollicité de fixer, le cas échéant, la créance de Mme [X] au passif de la procédure collective. Par courrier daté du 9 février 2022, la SELARL [I] a informé le tribunal qu’elle s’en rapportait à la sagesse de celui-ci.

Mme [X], par conclusions en réplique et reconventionnelle déposées au greffe du tribunal le 21 mai 2021, par l’intermédiaire de son conseil, a déclaré au passif de le SARL TMG REAL ESTATE la somme globale de 11 399 893 F CFP répartie comme suit :

—  490 819 F CFP au titre d’un rappel d’une commissions non perçues pendant l’exécution de son contrat de travai,

—  1 909 074 F CFP au titre de la régularisation des bulletins de salaires de Mme [X] pour les années 2016 à 2020,

—  8 000 000 F CFP au titre de l’atteinte portée à sa vie privée par la société requérante,

—  1 000 000 F CFP au titre des frais irrépétibles ;

et, à titre reconventionnel, fixer ces sommes au passif de la TMG REAL ESTATE.

La société TMG REAL ESTATE, lors de ses derniéres conclusions récapitulatives du 29 aoüt 2022, a sollicité essentiellement du tribunal de :

JUGER recevables les piéces produites par elle ;

SE DECLARER COMPETENT pour juger des conséquences préjudiciables pour l’employeur de la violation du RGPD par Mme [L] [X] ;

DEBOUTER Mme [X] de toutes ses demandes;

DONNER ACTE à la Sarl TMG REAL ESTATE de ce qu’elle accepte la fixation au passif du redressement judiciaire des sommes suivantes :

—  105 151 F CFP au titre de la commission sur la vente de I’ appartement E607 de la [Adresse 8],

—  1 909 074 F CFP au titre des rappels de salaire d’octobre 2016 au 13 mars 2020 inclus (date de la rupture du contrat de travail) ,

JUGER que Mme [X] a commis des fautes lourdes, se sachant liée par une clause de confidentialité, en prévenant les clients de son prochain départ :

— avant sa démission, en transférant å ses futurs associés et partenaires toutes les données personnelles desdits clients et tous éléments chiffrés concernant leurs biens, ainsi que lescontrats, modèles d’actes et études de marchés de son employeur,

— juste après son départ, appelant et écrivant des courriels aux clients pour leur offrir ses meilleurs services, et ce sous la signature « Real Estate Immobilier / USA », usurpant une qualité de mandataire immobilier qu’elle n’avait pas et en plus sous la dénomination sociale de son ancien employeur,

— en avouant avoir sciemment copié la base de données tout en sachant que l’employeur s’y opposait,

— en tenant aux clients de la Sarl TMG Real Estate des accusations mensongéres diffamantes concernant la taxe FIRPTA ;

DIRE ET JUGER que Mme [X], à compter du 13 mars 2020, date de la rupture de son contrat de travail au titre duquel elle avait la qualité de commerciale pour une agence immobilière, en usurpant cette qualité en continuant à écrire des courriers aux clients de son ex-employeur en signant « Real Estate Immobilier USA » faisant ainsi croire qu’elle avait toujours la qualité de mandataire d’agent immobilier ;

CONSTATER que Mme [X] a détourné les clients de la société et a, jusqu’å ce jour, activement oeuvré, en qualité de salariée de la SARL AZ IMMO ou toute autre qualité d’intermédiaire, pour faire réaliser des opérations aux clients qu’elle avait démarchés ;

CONDAMNER Mme [X] à payer à la Sari TMG Real Estate des dommages intérêts de 1 000 000 F CFP au titre du préjudice moral ;

CONDAMNER Mme [X] à lui payer des dornmages intérêts de 1 000 000 F CFP au titre du préjudice moral résultant de la violation des données personnelles des clients de la SARL TMG Real Estate ;,

CONDAMNER Mme [X] à payer des dommages intérêts de 34 116 801 F CFP, au titre du préjudice financier résultant du détournement par Mme [X] des fichiers clients, étude de benchmark, modèles de contrats etc. de la Sari TMG ;

CONDAMNER Mme [X] à lui payer la somme de 850 000 F CFP au titre de l’article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie.

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' Par jugement du 22 février 2023, le tribunal du travail de Nouméa a statué ainsi qu’il suit :

DÉCLARE recevable l’intervention volontaire de la SELARL DE MANDATAIRE JUDICIAIRE [I] [U] en qualité de mandataire judiciaire de la SARL TMG REAL ESTATE, fonction à laquelle elle a été désignée suivant le jugement du tribunal mixte de commerce de Nouméa en date du 11 janvier 2021

DIT n’y avoir lieu à écarter de la procédure les pièces litigieuses n°6, 7, 8, 10, 13, 14, 16 et 19 versées par SARL TMG REAL ESTATE,

En conséquence,

DÉCLARE recevable les pièces: n° 6, 7, 8, 10, 13, 14, 16 et 19 versées par la SARL TMG REAL ESTATE ;

DÉCLARE le tribunal du travail de Nouméa compétent pou statuer sur la demande relative à la violation de la clause de confidentialité invoquée par la SARL TMG REAL ESTATE ;

DIT que Mme [L] [X] a violé la clause de confidentialité insérée dans son contrat de travail la liant à la SARL TMG REAL ESTATE ;

DIT que Mme [L] [X] a commis un détournement de clientèle au préjudice de la SARL TMG REAL ESTATE ;

DIT que les agissements déloyaux établis à l’encontre de Mme [L] [X] sont constitutifs d’une faute lourde ;

CONDAMNE Mme [L] [X] à payer à la SARL TMG REAL ESTATE la somme de 2 000 000 F CFP à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral ;

DÉBOUTE la SARL TMG REAL ESTATE de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice financier faute de justificatifs comptables et financiers ;

FIXE au passif de la SARL TMG REAL ESTATE les sommes suivantes :

—  105 151 F CFP au titre du rappel de commissions ;

—  1 909 074 F CFP au titre des rappels de salaires ;

DÉBOUTE les parties du surplus de leurs demandes ;

RAPPELLE que l’exécution provisoire est de droit sur les créances salariales dans les conditions prévues par l’article 886-2 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie ;

ORDONNE l’exécution provisoire à hauteur de 50% des sommes allouées à titre de dommages et intérêts ;

CONDAMNE Mme [L] [X] à payer à la SARL TMG REAL ESTATE la somme de 150 000 F CFP au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile de Nouvelle-Calédonie ;

CONDAMNE Mme [L] [X] aux dépens.

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L’ordonnance de fixation de la date d’audience a été rendue le 18 juin 2024.

PROCÉDURE D’APPEL

La SARL TMG REAL ESTATE , par requête d’appel enregistrée au greffe le 24 mars 2023, a interjeté appel de la décision.

Le mémoire ampliatif d’appel a été enregistré au RPVA le 22 juin 2023.

Dans ses conclusions récapitulatives enregistrées au greffe le 15 décembre 2023, elle fait valoir, pour l’essentiel :

— que son appel principal est limité au rejet des dommages et intérêts dus au titre du préjudice financier ; que l’appel incident de la partie adverse a été formé dans un but dilatoire ;

— que les pièces produites par l’employeur non extraites du constat d’huissier annulé, sont recevables,

— que Mme [X] ayant systématiquement confondu ses adresses électroniques personnelles et professionnelles, en utilisant son adresse personnelle indifféremment pour des besoins tant personnels que professionnels et en plus n’ayant pas fermé ses accès par un mot de passe, les pièces produites ne constituent pas un mode de preuve illicite, faute de violation manifeste du principe du droit au respect de la vie privée ;

— que, contrairement à ce que prétend Mme [X], la demande de constat ne porte pas sur la « Dropbox » qui appartient à M. [SZ] [M] et non à la défenderesse, cele-ci n’a pas intérêt à agir pour défendre des droits sur cette boîte / logiciel en ligne, mais seulement sur les messages incrémentés dans l’Outlook de la SARL TMG REAL ESTATE ; que les données personnelles des clients de TMG REAL ESTATE ou professionnelles (étude de « benchmark » par exemple) détournées par Mme [X] ne sont pas des « oeuvres » protégées par le code de la propriété intellectuelle ;

— que l’arrêt de la cour d’appel rendu le 1er mars 2021 a réformé l’ordonnance gracieuse autorisant le constat au seul motif que l’ordonnance gracieuse ne contenait pas la motivation nécessaire caractérisant les circonstances imposant l’absence de contradiction : "qu’ainsi, quels que soient les mérites et justifications de la mesure d’instruction sollicitée, et les agissements dénoncés de Mme [X], l’ordonnance sur requête devait étre rétractée" ; que l’autorité de la chose jugée de cette décision est limitée à ce motif, l’intérêt de cet arrêt étant qu’il ne statue pas sur les mérites et justifications de la mesure d’instruction sollicitée ;

— que Mme [X] a violé de manière consciente et volontaire la clause de confidentialité en détournant la clientèle de son ancien employeur dont elle doit réparation ;

— qu’il ne s’agit aucunement d’une action en concurrence déloyale mais bien d’une faute lourde de la salariée ;

— que le tableau récapitulatif de tous les biens du portefeuille de TMG REAL ESTATE revendus par REMAX et M. [E] [Y] (pièce n°39 et pièce d’appel n°8) cumule 44 biens pour un prix total de revente s’élevant à 477 693 317 F CFP (4 736 000 US$ soit 4 003 070 €) ; que la commission en ARIZONA s’élève a 6% (pièce n°40 b) et que le préjudice subi du fait fautif de Mme [X] s’élève à 34 861 801 F CFP (284 208 US$, soit 240 184,18 €) au taux de change du 24 août 2022).

' En conséquence, la SARL TMG REAL ESTATE demande à la cour de statuer ainsi :

REFORMER le jugement uniquement en ce qu’il a débouté’la SARL TMG REAL ESTATE de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice financier faute de justificatifs comptables et financiers ;

DEBOUTER Mme [L] [X] de toutes ses demandes infondées ;

Statuant à nouveau,

DIRE ET JUGER que la Sarl TMG REAL ESTATE subit un préjudice financier résultant des fautes lourdes et des agissements frauduleux de Mme [L] [X] ;

CONDAMNER Mme [L] [X]à payer à la Sarl TMG REAL ESTATE des dommages intérêts de 34 161 801 F CFP au titre du préjudice financier résultant du détournement par [L] [X] des fichiers clients, étude de benchmark, modèles de contrats etc… de la Sarl TMG ;

CONDAMNER Mme [L] [X] à payer à la Sarl TMG REAL ESTATE la somme de 1 000 000 F CFP au titre de l’article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle- Calédonie ;

LA CONDAMNER aux entiers dépens d’appel, avec distraction au profit de la Selarl BEAUMEL, Société d’Avocats à la Cour, aux offres de droit.

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Mme [X], par conclusions en réplique portant appel incident partiel enregistrées au RPVA le 13 octobre 2023, fait valoir pour l’essentiel :

— que son appel incident répond aux dispositions de l’article 550 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie qui prévoit essentiellement que :

« L’appel incident ou l’appel provoqué peut être formé en tout état de cause, alors même que celui qui l’interjetterait serait forclos pour agir à titre principal. Dans ce dernier cas, il ne sera toutefois pas reçu si l’appel principal n’est pas lui-même recevable » ;

— qu’ il est acquis au débat que c’est sur la base de l’ordonnance sur requête rendue le 31 mars 2020 que la société TMG REAL ESTATE a pu accéder à la messagerie personnelle de Mme [X], procéder à l’établissement d’un constat d’huissier et procéder en outre à l’aspiration des données présentes sur sa Dropbox ; qu’il est également acquis que la société TMG REAL ESTATE a produit au débat, au soutien de ses prétentions financières exorbitantes, de nombreuses pièces obtenues au moyen de la mesure d’instruction autorisée par M. le Juge des requêtes dans son ordonnance du 31 mars 2020 ; qu’ainsi, l’ordonnance du 31 mars 2020 ayant été rétractée par la Cour d’appel, la mesure d’instruction réalisée le même jour par Maitre [W] est nulle de plein droit et est donc censée ne jamais avoir existé, conformément à la jurisprudence constante de la Cour de cassation ; que contrairement à ce qu’a retenu le premier juge, les éléments versés au débat par la SARL TMG ESTATE proviennent nécessairement de la mesure d’instruction annulée ;

— qu’en tout état de cause, le juge du fond devra rejeter tous les modes de preuves illicites ; que les preuves recueillies en violation de la vie privée du salarié, parfaitement illicites, ne peuvent être produites par l’employeur dans le cadre d’un contentieux et doivent donc être écartées des débats ; que l’ensemble des éléments captés par la SARL TMG ESTATE en exploitant la messagerie personnelle de Mme [X], distincte de sa messagerie professionnelle, doivent être écartés des débats ;

— qu’au demeurant, plusieurs questions restent toujours en suspens : de combien de clients parlent la SARLTMG REAL ESTATE, qui sont ces clients, quelles sont précisément les informations qui auraient été détournées et exploitées par Mme [X] ' ; qu’aucun lien n’est établi par la société entre Mme [L] [X] et les 44 opérations immobilières listées de facon arbitraire par la SARL TMG REAL ESTATE dans sa pièce n°39 ;

— que Mme [X] qui au demeurant ne s’est nullement appropriée tout ou partie des 89 contrats listés arbitrairement par la société, entend démontrer à la Cour que la « fuite » des clients de la SARL TMG REAL ESTATE a pour seule et unique cause un mécontentement généralisé de la clientèle ; que la cour constatera ainsi que pour chaque ancien client, les griefs contre la SARL TMG REAL ESTATE sont à chaque fois similaires, ces derniers se plaignant des nombreux manquements de la SARL TMG REAL ESTATE à ses obligations contractuelles.

' En conséquence, Mme [X] demande à la cour de statuer ainsi :

A : SUR L’APPEL INCIDENT PARTIEL

1. Liminairement : Sur la recevabilité de l’appel incident partiel

— Déclarer recevable l’appel incident partiel formé par Mme [L] [X] à l’encontre du jugement rendu le 22 février 2023 par le Tribunal du Travail de NOUMEA ;

2. Sur le rejet des pièces produites par la SARL TMG REAL ESTATE

— Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il déclaré recevable les pièces n°6,7,8,10,13,14,16 ct 19 de la SARL TMG REAL ESTATE;

Statuant à nouveau,

— Ecarter de la procédure les pièces n°6,7,8,10,13,14,16 et 19 de la SARL TMG REAL ESTATE ;

— Ecarter de la procédure la piece n°34 versée au débat par la SARL TMGREAL ESTATE ;

3. Au principal : Sur les demandes présentées par la SARL TMG REAL ESTATE à l’encontre de Mme [L] [X]

' Sur la prétendue violation de la clause de confidentialité

— Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit que Mme [L] [X] a violé la clause de confidentialité invoquée par la SARL TMGREAL ESTATE ;

Statuant à nouveau,

— Débouter la SARL TMG REAL ESTATE de toutes ses demandes, fins et conclusions,

' Sur le prétendu détournement de clientèle

— Infirmer le jugement entrepris en qu’il a dit que Mme [L] [X] a commis un détournement de clientèle au préjudice de la SARL TMG REAL ESTATE ;

Statuant à nouveau,

— Débouter la SARL TMG REAL ESTATE de toutes ses demandes fins et conclusions ;

' Sur la prétendue faute lourde

— Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit que les agissements déloyaux établis à l’encontre de Mme [L] [X] sont constitutifs d’une faute lourde ;

Statuant à nouveau,

— Débouter la SARL TMG REAL ESTATE de toutes ses demandes fins et conclusions ;

B. SUR L’APPEL PRINCIPAL :

1. Sur la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a débouté la SARL TMG REAL ESTATE de sa demande au titre du préjudice financier.

— Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a debouté la SARL TMG REAL ESTATE de sa demande au titre du péejudice financier ;

2. Sur les demandes reconventionnelles de Mme [L] [X]

— Condamner la SARL TMG REAL ESTATE à payer à Mme [L] [X] la somme de 105 151 F CFP au titre d’un rappel de commissions,

— Condamner la SARL TMG REAL ESTATE à payer à Mme [L] [X] la somme de 1 909 404 F CFP à titre de rappel de salaires,

— Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il débouté Mme [L] [X] de sa demande au titre de l’atteinte a sa vie privée ;

Statuant à nouveau,

— Condamner la SARL TMG REAL à payer à Mme [L] [X] la somme de 8 000 000 F CFP au titre de l’atteinte à la vie privée ;

En tout état de cause,

Débouter les SARL TMG REAL ESTATE de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

Condamner la SARL TMG REAL ESTATE à payer à Mme [L] [X] la somme de 1.500.000 F CFP au titre des frais irrépétibles de première instance ;

Condamner la SARL TMG REAL ESTATE à payer à Mme [L] [X] la somme de 1 000 000 F CFP au titre des frais irrépétibles d’appel ;

Condamner la SARL TMG REAL ESTATE aux entiers dépens de première instance et d’appel, dont distraction au profit de la SELARL BRIANT BERTONE, sur offres de droits.

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L’ordonnance de fixation de la date d’audience a été rendue le 18 juin 2024.

MOTIFS DE LA DÉCISION

De la recevabilité de l’appel incident de Mme [X]

Attendu que compte tenu des termes de l’article 550 du code de procédure civile de Nouvelle-Calédonie, l’appel incident de Mme [UN] doit êtré déclaré recevable ;

De la demande « in limine litis » de rejet des pièces produites par la société TMG REAL ESTATE

Attendu qu’à la demande de la SARL TMG REAL ESTATE, une ordonnance sur requête du président du tribunal de première instance de Nouméa en date du 31 mars 2020 a désigné Maître [W], Huissier de justice à [Localité 6], aux fins de :

— constater tant sur l’ordinateur de la Sarl TMG REAL ESTATE que sur tous autres outils à lui présentés, y compris par l’accès à la messagerie personnelle de Mme [L] [X] tout fait matériel de nature à établir les faits,

— constater l’existence du logiciel de traitement de données de la requérante,

— ouvrir et accèder aux correspondances personnelles de Mme [X] directement accessibles sur l’ordinateur de la requérante et concemant la présente affaire en vue d’objectiver les faits contrevenants de Mme [X],

— constater sur le téléphone portable du Directeur de la requérante le message par lequel une cliente reconnaît avoir été démarchée par Mme [X] pour acheter un bien à [Localité 5] ;

Attendu que par ordonnance de référé du 3 juillet 2020, Mme [X] a été déboutée de sa demande de rétractation de l’ordonnance sur requête avant que la cour d’appel, dans une décision du 1er mars 2021, ordonne la rétractation de l’ordonnance entraînant la nullité des mesure d’instruction diligentées sur son fondement ;

Attendu que Mme [X], dans le cadre de son appel incident, demande que les pièces n°6,7,8,10,13,14,16,19 et 34 produites par la SARL TMG REAL ESTATE soient écartées des débats compte-tenu notamment des dispositions de l’arrêt de la cour d’appel du 1er mars 2021, ce à quoi la SARL s’oppose ;

Attendu que la rétractation d’une ordonnance sur requête, emporte, par voie de conséquence, l’anéantissement rétroactif de toute mesure d’instruction qui aurait été prise sur son fondement ; qu’ainsi, tout élément obtenu dans le cadre de la mesure d’instruction annulée ne peut en aucun cas être invoqué par le requérant ;

Attendu que Mme [X] fat grief à la décision entreprise qui a déclaré recevables les pièces pré-citées d’avoir dit que :

« le procès~verbal de constat établi par Maitre [W] Huissier de justice a [Localité 6] et les pièces annexées ne sont pas versés aux débats par la société TMG REAL ESTATE ni par la partie adverse et les éléments du dossier ne permettent pas de vérifier que les pièces litigieuses sont bien le résultat de cette mesure et qu’elles font partie des 87 pièces annexées au procès-verbal de constat qui est devenu nul" ,

Alors qu’il n’est pas contesté qu’au cours de la mesure d’instruction, M. [G] a fait intervenir son propre informaticien pour prendre à distance le contrôle de l’ordinateur et donc de la messagerie personnelle de Mme [X] et d’aspirer" le contenu de la DROPBOX de cette dernière, à savoir des données dont M.[G] prétend discrétionnairement qu’elles appartiendraient à la société TMG ;

Attendu que Mme [X] ajoute que ce sont ces éléments « aspirés » par la SARL TMG REAL ESTATE dans le cadre de la mesure d instruction autorisée par le juge des requêtes, que la société a versés aux débats, et ce malgré la rétractation par la Cour d’appel de l’ordonnance sur requête du 31 mars 2020 ; qu’elle indique que ces éléments sont des échanges de mails, tous antérieurs au 31 mars 2020, date de la mesure d’instruction autorisée par le juge des requêtes ; qu’ainsi, elle en conclut que, contrairement à ce qu’a retenu le premier juge, les éléments versés au débat par la SARL TMG ESTATE proviennent nécessairement de la mesure d’instruction annulée et, qu’en tout état de cause, nonobstant la rétractation de l’ordonnance sur requête et ses effets, les pièces visées doivent être écartées des débats en ce qu’elles ont été obtenues en violation de la vie privée de Mme [X] ;

Attendu cependant que si la jurisprudence a pu faire preuve d’une exigence appuyée afin de protéger la vie privée des salariés face aux employeurs, force est de constater qu’elle a pu récemment tempérer ses exigences en la matière au vu des nouvelles technologies et de la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme (CEDH), en retenant dorénavant que, dans un litige civil, une partie peut utiliser, sous certaines conditions, une preuve obtenue de manière déloyale pour faire valoir ses droits :

« Lorsque le droit à la preuve tel que garanti par l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales entre en conflit avec d’autres droits et libertés, notamment le droit au respect de la vie privée, il appartient au juge de mettre en balance les différents droits et intérêts en présence. Il en résulte que, dans un procès civil, le juge doit, lorsque cela lui est demandé, apprécier si une preuve obtenue ou produite de manière illicite ou déloyale, porte une atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence, le droit à la preuve pouvant justifier la production d’éléments portant atteinte à d’autres droits à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi" (Cass. Assemblée pleinière, 22 décembre 2023, n° 20-20.648) ;

Attendu qu’en l’espèce, la Cour constate :

— qu’ il n’est pas acquis que c’est sur la base de l’ordonnance sur requête du 31 mars 2020, que la société TMG REAL ESTATE a pu accéder à la messagerie personnelle de Mme [X], ainsi que celle-ci le soutient ; qu’en effet le constat d’huissier du 15 avril 2020 établi par Me [Z] (pièce n°9 versée par Mme [X]) révèle que la boîte mail personnelle de Mme [X] a fait l’objet d’un accès le 28 mars 2020 à 17h50 et le 31 mars 2020 à 17h32, ainsi que Mme [X] l’admet dans ses écritures ; qu’ainsi, l’accès du 28 mars 2020 n’a pas pu être fait sur la base de l’ordonnance sur requête rendue le 31 mars 2020 soit à un date ultérieure et qu’il y a lieu en conséquence d’affirmer que les pièces produites pour matérialiser la violation de la clause de confidentialité du salarié l’ont été sur la base de cette première connexion du 28 mars 2020 ; qu’en conséquence, il ne peut être fait grief au premier juge d’avoir affirmé que : " le procès-verbal de constat établi par Maître [W] Huissier de justice à [Localité 6] et les pièces annexes ne sont pas versés aux débats par la société TMG REAL ESTATE ni par la partie adverse et les éléments du dossier ne permettent pas de vérifier que les pièces litigieuses sont bien le résultat de cette mesure et qu’elles font parties des 87 pièces annexées au procès-verbal de constat qui est devenu nul" ;

— que l’adresse mail de Mme [X] configurée sur l’ordinateur de la société est "[Courriel 3]" ; que Mme [X] a intégré dans son espace professionnel sur Outlook TMG une autre adresse qui est "[Courriel 10]", sans pouvoir justifier d’une autorisation de son employeur ; que l’informaticien de la société SOS INFORMATIQUE, M. [H], intervenant pour le compte de la TMG REAL ESTATE, précise dans son attestation du 30 avril 2020 que les mails transitant dans l’espace informatique de la SARL sur le IMAC, ordinateur confié à Mme [X], datent du 01 mai 2018 au 29 mars 2020 ;

— que le poste informatique de Mme [X] était libre de tout mot de passe, cette dernière ayant prévu un mot de passe que le 2 avril 2020 soit le jour de la sommation ;

— que Mme [X] opérait, dans le cadre de son emploi, une confusion entre ses deux adresses électroniques de sorte que tout ce qu’elle envoyait ou recevait arrivait simultanément dans l’Outlook de l’ordinateur mis à sa disposition par son employeur ; qu’ainsi, lorsqu’elle adressait des messages à ses collègues avec son adresse personnelle ([Courriel 10]), la signature « REAL ESTATE USA » aparaissait ;

— qu’il en résulte que les messages électroniques versés aux débats étaient présumés avoir un caractere professionnel, Mme [X] n’étant ainsi pas fondée à reprocher à l’employeur d’en avoir pris connaissance même sans son autorisation ou celle du destinataire de ces messages ;

Attendu en conséquence, qu’il convient, au vu de ces éléments pris en leur ensemble, que le droit à la preuve de la société TMG REAL ESTATE justifie la production d’éléments portant atteinte à d’autres droits, cette production étant indispensable à son exercice et l’atteinte à la vie privée dénoncée par Mme [X] et étant strictement proportionnée au but poursuivi ; qu’il convient ainsi de confirmer la décision entreprise en ce qu’elle a refusé de déclarer irrecevables les pièces n°6,7,8,10,13,14,16,19 et 34 produites par la SARL TMG REAL ESTATE ; que Mme [X] sera ainsi déboutée de sa demande tendant à condamner son employeur à lui verser la somme de 8 000 000 F CFP au titre de la violation de sa vie privée ;

De la violation de la clause de confidentialité

Attendu que la société TMG REAL ESTATE reproche à Mme [X] d’avoir violé durant son activité, soit jusqu’à son départ de l’entreprise le 13 mars 2020, la clause de confidentialité insérée dans son contrat de travail, ainsi que le règlement pour la protection des données personnelles (RGPD) applicable en Nouvelle-Calédonle et se prévaut de la responsabilité contractuelle de la salariée, en soulignat qu’elle a ainsi démarché des clients de son employeur grâce aux données détournées alors même qu’elle travaillait encore pour lui tout en le dénigrant ;

Attendu que par avenant du 30 mars 2017 au contrat de travail de Mme [X], la clause de condidentialité a été précisée en son article 2, ainsi qu’il suit :

« Dans le cadre de l’exécution des présentes, le salarié reconnaît que les informations confidentielles auxquelles il pourra avoir accès sont la propriété de l’employeur.

Compte tenu des responsabilités qui lui sont confiées, Mme [L] [X] sera régulièrement amenée à agir et représenter notre société dans ses contacts avec les salariés (et/ ou tiers) de l’entreprise.

Durant l’exécution du contrat de travail du 16 janvier 2017 (y compris pendant les périodes de suspension), Mme [L] [X] est tenue, indépendamment d’une obligation de réserve générale, à une confidentialité absolue à l’égard de tous les faits dont elle pourrait prendre connaissance, en raison de ses fonctions ou de son appartenance à l’entreprise, et qui concernerait tant la gestion et le fonctionnement de cette dernière que sa situation et ses projets;

En conséquence, le salarié s’engage pendant et après la durée du présent contrat :

— A ne pas divulguer ou communiquer à un tiers, tout ou partie de ces informations relatives aux activités en Nouvelle-Calédonie et hors territoire ;

— A ne pas exploiter ces informations à des fins autres que celles prévues par le contrat de travail, dans le cadre de l’exécution de celui-ci,

— A ne pas effectuer ou conserver des copies, sur quelque support que ce soit, à d’autres fins que la sauvegarde ou l’archivage commandé par l’exercice de ses fonctions ;

— A prendre toutes les dispositions nécessaires pour que les informations confidentielles transmises dans le cadre de son travail ne soient pas divulguées à des fins autres que toutes celles prévues par le contrat de travail,

— A n’exploiter ces informations confidentielles qu’en vue de réaliser les objectifs définis dans son contrat de travail, dans le but de promouvoir et de contribuer à l’activité de l’employeur dans les limites définies par le contrat de travail.

Cette clause de confidentialité est valable toute la durée du contrat de travail du salarié, et continuera de s’appliquer après la résiliation dudit contrat, peu importe les raisons ayant entraîné sa résiliation.

Cette obligation de confidentialité joue tant à l’égard des tiers que des salariés de l’entreprise.

En cas de non-respect de la présente clause, Mme [L] [X] pourrait faire l’objet de sanctions disciplinaires ou pénales » ;

**********

Attendu qu’il résulte des nombreuses pièces versées au dossier, notamment que Mme [X] :

— a transmis des documents appartenant à la societe TMG REAL ESTATE à des clients de la société TMG dès le 17 janvier 2020 et particulièrement au cours du mois de mars 2020 (pièces 16a à 16e) ;

— s’est envoyée des dossiers ou des fiches de clients à partir du logiciel OUTLOOK concemant les clients : M. [A] qui était suivi par sa collègue Mme [B], Mme [V] 'cliente [N]'…(pièces 16b) ;

— a transmis par pièces jointes à des mails adressés à M. [M], son époux et futur associé, un rapport Benchmark réalisé par la société TMG et portant son logo ; que ce rapport consistait en une étude de technique marketing ou de gestion de la qualité qui analysait les techniques de gestion, les modes d’organisation des autres entreprises permettant a la société de l’exploiter pour 's’en inspirer et en tirer le meilleur" (pièce 16c) ;

— a transmis à M. [Y] avec copie à M. [M], le contact d’un client 'FR/Ang« tout en leur précisant qu’il »avait revendu un bien de notre clientèle avec succès" et une liste de clients de la société TMG avec leurs adresses pour une estimation de leurs biens, des tableaux en format Excel/client relatif à une comparaison entre les prix d’achat et de revente de biens situés aux USA ;

— a reconnu auprès de sa collègue, Mme [B], avoir copié la base de données de son employeur ;

— a écrit, avant de quitter son emploi suite à sa démission, à différents clients de la société TMG REAL ESTATE (MM. [R], [F], [D]et [K]) pour les informer de son départ et leur annonçer son projet de création d’une agence immobilière francophone avec son 'collègue [SZ]' ([M]) tout en leur demandant de ne pas en parler à son employeur, en leur précisant qu’elle prendrait contact avec eux au fur et mesure ;

— a exposé clairement à ces clients les offres de l’entreprise créée avec "[SZ]" relatives à des biens immobiliers situés à [Localité 5] et à [Localité 4] avec un accompagnement de revente de ces biens par des 'agences des partenaires réputés’ tel que cela ressort du du mail qu’elle a adressé à M. [K] (pièces 16 et 34 req.) ;

— que lors de la revente des biens vendus aux USA aux clients TMG REAL ESTATE, elle a détourné cette clientèle à son profit et celui de son associé, M [M], alors même qu’elle n’était plus en poste, en continuant à utiliser la signature 'REAL ESTATE IMMOBILIER USA" entretenant ainsi une confusion auprès des tiers notamment des clients de son ancienne société et la nouvelle créée avec son partenaire ;

Attendu qu’il résulte de ces éléments pris en leur ensemble, qu’il est établi que Mme [X] a détourné des informations confidentielles au profit de son futur associé et époux, M. [SZ] [M], de M. [E] [Y] et d’un concurrent M. [J] [P] ; que Mme [X] a ainsi violé son obligation de confidentialité, ainsi que le règlement général pour la protection des données (RGPD), étant rappelé que les coordonnées des clients constituent des données personnelles qui doivent être utilisées conformément à la finalité pour laquelle elles ont été collectées, comme le premier juge l’a justement souligné ;

Attendu que si la jurisprudence a pu se montrer exigeante en précisant que la faute lourde est caractérisée par l’intention de nuire à l’employeur, laquelle implique la volonté du salarié de lui porter préjudice dans la commission du fait fautif ce qui ne résulte pas de la seule commission d’un acte préjudiciable à l’entreprise, elle a également admis que le développement d’une clientèle pour son propre compte caractérisait l’intention de nuire à l’entreprise ; que la jurisprudence a pu relever que :

« Attendu qu’ayant notamment constaté que le salarié avait adressé un courriel au directeur général d’un concurrent direct en lui transférant des échanges entre son employeur et’une société cliente sur un marché en cours et avait incité la société concurrente à présenter une contre-proposition par un contact direct avec un membre de la société cliente, et ce dans le but affirmé de faire perdre le marché à son employeur, la cour d’appel a pu en déduire que les agissements du salarié procédaient d’une intention de nuire caractérisant une faute lourde » (Cass. Soc.27 nov. 2019, n° 17-20.733) ,

ainsi que :

« Attendu que la cour d’appel a décidé que les faits n’étaient pas constitutifs d’une faute lourde ;

Qu’en statuant ainsi, alors qu’elle avait relevé, d’une part, que le salarié avait sciemment réalisé une vente à perte pour la société Magellan au bénéfice d’une société tierce qui deviendra son nouvel employeur, d’autre part, qu’il avait réalisé à titre personnel des opérations d’achat et de revente de produits identiques ou similaires à ceux qu’il était chargé d’acheter et de revendre pour le compte de son employeur, étant ainsi nécessairement en situation de concurrencer ce dernier pour lequel il était censé réaliser les mêmes opérations et enfin, que la société Magellan n’avait pas autorisé le salarié à développer, pour son propre compte, une activité concurrente parallèle, ce qui caractérisait l’intention de nuire à l’entreprise, constitutive d’une faute lourde, la cour d’appel a violé le texte susvisé" (Cass. Soc., 17 avril 2019, n° 17-20.733) ;

Attendu qu’en l’espèce, l’intention de nuire de Mme [X] à son employeur est suffisamment caractérisée par sa volonté délibérée de récupérer les clients et des informations dont elle n’avait eu connaissance que par l’exercice de sa fonction au sein de la société TMG et ce, au profit de concurrents et de sa propre société nouvellement créée ; que la faute lourde qui lui est reprochée par l’employeur est ainsi caractérisée ;

De la demande de dommages et intérêts pour préjudice moral

Attendu que Mme [X] conteste sa condamnation à verser à son ancien employeur la somme de 2 000 000 F CFP retenue par le premier juge au titre du préjudice moral ;

Attendu que la SARL TMG REAL ESTATE demande la confirmation de la décision entreprise en relevant :

— qu’elle a été contrainte, dans le cadre de ses propres obligations au regard du RGPD, de dénoncer à la Commission nationale informatique et libertés (CNIL) la violation dont son ancienne salariée s’était rendue coupable ;

— qu’elle a dû parallèlement informer ses clients de cette violation ;

— que la réputation de l’entreprise en a été altérée.

Attendu qu’il en résulte ainsi que le préjudice moral a été justement retenu par le premier par des motifs que la présente décision se réapproprie tant sur le principe que sur le montant alloué ;

Du préjudice financier

Attendu que l’appel principal de la SARL TMG REAL ESTATE porte uniquement sur le rejet par le premier juge de son préjudice financier qu’elle évalue à la somme de 34 161 801 F CFP, le premier juge ayant relevé pour sa part que " les justificatifs versés par Mme [X] à l’appui de ses prétentions et dont certains sont rédigés en anglais n’ont pas été traduits dans la langue nationale, ne permettent pas de vérifier le montant du préjudice » ;

Attendu que la SARL TMG REAL ESTATE conteste l’argument tiré du défaut de traduction et justifie du montant demandé essentiellement par la perte de commissions sur les clients détournés ; qu’elle explique que le gain du client est constitué par la différence de prix entre celui d’achat lors du « buyback » et celui de revente, lequel pour seulement 89 appartements sur les 700 détournés par Mme [X] arrivant à leur date de buyback en 2020, Mme [X] pouvant ainsi se substituer à la société TMG pour leur racheter leurs biens puis les revendre à un tiers et leur proposer un nouvel investissement, soit placer après le rachat par TMG et leur proposer ses produits -CAPI CONSULTING et/ou AZ IMMO- par l’intermédiaire de REMAX ([S] [T]) et de [E] [Y] pour réinvestir le prix du rachat payé par TMG ; que Mme [X] fait valoir que le tableau récapitulatif de tous les biens du portefeuille de TMG revendus par REMAX et [E] [Y] (pièce n°39 et pièce d’appel n°8) cumule 44 biens pour un prix total de revente s’élevant à 477 693 317 F CFP soit 4 736 000 US$ ou 4 003 070 €) ; que la commission en ARIZONA s’élevant à 6% (pièce n°40b), la société TMG soutient que le préjudice subi directement, en à peine un an et demi, du fait fautif de Mme [X] s’élève à 34 861 801 F CFP (284.208 US$, soit 240.184,18 €) au taux de change du 24 août 2022 ;

Attendu que la SARL TMG REAL ESTATE ajoute que la perte des clients à qui la société TMG pouvait, comme l’ont fait M. [E] [Y] et la société REMAX, faire acquérir de nouveaux biens et reproduire l’opération de buyback, s’est traduite par une perte de chance de poursuivre la relation clientèle pour d’autres opérations immobilières ;

Attendu que pour combattre les prétentions de la société TMG, Mme [X] fait valoir, pour l’essentiel :

— qu’on peine a comprendre en quoi un modèle de contrat Buyback et un exemple de contrat démontreraient que la SARL TMG REAL ESTATE aurait subi un préjudice financier de 34 161 801 F CFP ;

— qu’elle ne disposait pas de la capacité financière qui lui permettrait de racheter les 89 biens immobiliers listés dans la pièce de première instance versée par Mme [X] (n°23c) ; que par courriel du 24 avril 2020, elle avait annoncé à ses clients que les buybacks des biens situés à [Localité 7] étaient suspendus (cf. pièce 22) ;

— que le marché à [Localité 7] étant en berne, la société TMG ne pouvant prétendre revendre 89 biens immobiliers et réaliser, à chaque fois, une plus-value portant sur 89 biens immobiliers dont le montant global atteindrait 352 197 993 F CFP ; qu’en réalité, la SARL TMG REAL ESTATE semble avoir cessé toute activité aux Etats-Unis et que, parmi les 89 biens listés par la SARL TMG, cinq biens appartenaient à M. [C] [O], gérant de la société requérante, via sa LLC NEWCA ;

Attendu qu’au vu de ces éléments pris en leur ensemble, la SARL TMG REAL ESTATE ne peut sérieusement prétendre que le fait fautif de Mme [X] lui aurait fait perdre une chance de réaliser l’intégralité des reventes opérée par MM. [Y] et [T] en ARIZONA concernant 44 biens immobiliers, ce d’autant plus qu’il ressort d’un courrier émanant de l’Arizona Department to Real Estate (ADRE) que la SARL TMG REAL ESTATE n’était plus en droit d’exercer la profession d’agent immobilier en ARIZONA depuis le 31 octobre 2020 (cf. pièce de première instance n°49, traduction du courrier de l’ADRE du 22 février 2021) ce qui est de nature à expliquer que la SARL TMG REAL ESTATE, par courrier du 22 juillet 2020, a pu indiquer à ses clients que son portefeuille de gestion en ARIZONA était transféré à la société AZ PRIME (cf. pièce de première instance n°25 : courriel de la SARL TMG REAL ESTATE à ses clients) ;

Attendu en conséquence, que depuis, le 31 octobre 2020 et jusqu’à une date non précisée, il est acquis au débat que la SARL TMG REAL ESTATE n’a pu gèrer aucun contrat imrnobilier en ARIZONA, et n’a plus eu le droit d’exercer la profession d’agent immobilier dans cet Etat ; qu’ainsi Mme [X] est fondée à soutenir que la société ne peut solliciter l’indemnisation d’un préjudice correspondant à la perte de chance de pouvoir revendre des biens immobiliers en ARIZONA, alors même que la société TMG était interdite de le faire et qu’elle ne gèrait plus de biens immobiliers en ARIZONA depuis le 31 octobre 2020, ce que la partie adverse ne conteste pas ;

Attendu en revanche, que la perte des clients à qui la société TMG pouvait, comme l’ont fait M.[E] [Y] et la société REMAX, faire acquérir de nouveaux biens et reproduire l’opération de buyback s’est nécessairement traduite par une perte de chance de poursuivre la relation clientèle pour d’autres opérations immobilières postérieures à la période concernée par la liste des 44 biens immobiliers visés pour une période d’un an et demi, Mme [X] continuant de priver au delà de cette période son ancien employeur dont il n’est pas rapporté qu’il était durablement interdit d’exercer, de son gain possible auprès des clients qu’elle a détournés, Mme [X] utilisant par ailleurs toujours le même numéro de téléphone portable que celui avec lequel elle commercialisait les biens pour la Sarl TMG REAL ESTATE et étant responsable d’un dommage certain du fait des ses agissements fautifs ;

Attendu que le dommage certain se limite à la perte de chance et non à la totalité du bénéfice que la victime aurait retiré de la survenance de l’événement dont la réalisation est désormais empêchée ; que la Cour de cassation juge ainsi que « la réparation d’une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée » (Cass. 1re Civ., 9 avril 2002, pourvoi n° 00-13.314) ; qu’ainsi la réparation de la perte de chance est donc en principe nécessairement inférieure à l’avantage manqué ;

Attendu qu’au vu des éléments produits par les parties, il convient d’évaluer la perte de chance pour la SARL TMG REAL ESTATE à la somme de 2 000 000 F CFP à laquelle Mme [X] sera condamnée ;

Du rappel des commissions et de salaires

Attendu que la SARL TMG REAL ESTATE a reconnu, dès la première instance, devoir à Mme [X], à titre de commissions, la somme de 1 447 82 NSD, soit celle de 105 151 F CFP ; qu’il convient ainsi de confirmer le premier juge en cette disposition étant observé qu’en cause d’appel il est admis par les parties que le redressement judiciaire de la SARL TMG REAL ESTATE a pris fin, Mme [X] étant ainsi fondée à solliciter la condamnation de la société au paiement de cette somme jusqu’alors inscrite au passif de la société du fait de son redressement judiciaire ;

Attendu que les parties sont également communes à dire qu’il convient de condamner la SARL TMG REAL ESTATE à payer à Mme [X] la somme de 1 909 404 F CFP au titre des rappels de salaires ;

Des frais irrépétibles et des dépens

Attendu que la Mme [X] sera condamnée aux dépens de la procédure d’appel ainsi qu’à une somme de 500 000 F CFP au titre des frais irrépétibles d’appel dont elle a pu faire l’avance.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt déposé au greffe,

Déclare les appels recevables,

Confirme la décision entreprise hormis en ce qu’elle a rejeté le préjudice financier (perte de chance) de la SARL TMG REAL ESTATE, et a fixé au passif de la société les sommes de 105 151 F CFP et 1 909.074 F CFP, et :

Statuant à nouveau,

Condamne la SARL TMG REAL ESTATE à verser à Mme [L] [X] les sommes suivantes :

—  105 151 F CFP au titre du rappel de commissions ;

—  1 909 074 F CFP au titre des rappels de salaires ;

Condamne Mme [L] [X] à verser à la SARL TMG REAL ESTATE la somme de 2 000 000 F CFP au titre de la perte de chance ;

Rejette la demande formée par Mme [X] au titre de la violation de sa vie privée ;

Condamne Mme [L] [X] à payer, pour la procédure d’appel, à la SARL TMG REAL ESTATE la somme de 500 000 F CFP au titre de l’article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie ;

Condamne Mme [L] [X] aux entiers dépens d’appel, avec distraction au profit de la Selarl BEAUMEL, Société d’Avocats à la Cour, aux offres de droit ;

Le greffier, Le président.