Cour d'appel de Paris, Pôle 5 - chambre 2, 22 octobre 2010, n° 09/10365

COUR D’APPEL DE PARIS ARRET DU 22 OCTOBRE 2010 Pôle 5 – Chambre 2 (n° 238, 14 pages) Numéro d’inscription au répertoire général : 09/10365.

Décision déférée à la Cour : Jugement du 19 Décembre 2008 – Tribunal de Grande Instance de PARIS 3^e Chambre 2^e Section – RG n° 07/13257.

APPELANTE : Société de droit américain BRAGEL INTERNATIONAL INC prise en la personne de son représentant légal, ayant son siège social 3383 Pomona Blvd, Pomona Californie 91768 (United States of America), représentée par la SCP BERNABE – CHARDIN – CHEVILLER, avoués à la Cour, assistée de Maître Alexandre D collaborateur de Maître Bernard M de la SEP LACHAUD LEPANY M, avocat au barreau de PARIS, toque : W06. INTIMÉE : SARL GILSA prise en la personne de son gérant, ayant son siège social […] 75011 PARIS, représentée par Maître François TEYTAUD, avoué à la Cour, assistée de Maître Isabelle MARCUS M MANDEL MERGUI, avocat au barreau de PARIS, toque : R275. COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 786 et 910 – 1^er alinéa du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 17 septembre 2010, en audience publique, devant Monsieur GIRARDET, Président, magistrat chargé du rapport, et Madame NEROT, conseiller, les avocats ne s’y étant pas opposés.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Monsieur GIRARDET, président, Madame DARBOIS, conseillère, Madame NEROT, conseillère.

Greffier lors des débats : Monsieur NGUYEN. ARRET : Contradictoire,
-prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

-signé par Monsieur GIRARDET, président, et par Monsieur NGUYEN, greffier présent lors du prononcé.

La société de droit américain BRAGEL INTERNATIONAL Inc. (ci-après BRAGEL), qui a pour activité la commercialisation d’articles de lingerie dont des soutiens-gorge sans dos ni bretelles, à coques autocollantes, est titulaire du brevet européen désignant la France, intitulé 'système attachable d’augmentation de la poitrine', déposé le 3 mars 2003 à l’Office européen des brevets sous priorité du brevet américain US 159251 du 31 mai 2002, enregistré sous le numéro 03004678.3, publié sous le numéro EP 1 366 681 B1 au bulletin européen des brevets n°2006/18 du 3 mai 2006 et dont la traduction française a été publiée au bulletin officiel de la propriété industrielle (BOPI) n°06/45 du 10 novembr e 2006. Elle est en outre titulaire de la marque communautaire semi-figurative 'Nu Bra’ désignant la France, déposée le 23 décembre 2002 auprès de l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (OHMI), enregistrée le 3 juin 2004 sous le numéro 0 02 988 632, pour désigner les Adhésifs (matières collantes) à usage cosmétique ; adhésifs fixant des coussinets pour les seins et prothèses mammaires dans des soutiens-gorge, robes, vêtements et maillots de bain. Prothèses mammaires, coussinets pour les seins et coussinets rembourrés pour les seins. Vêtements ; lingerie et accessoires de lingerie ; soutiens-gorge, soutiens-gorge rembourrés, bandeaux, gaines, corselets, corsets, combinaisons avec soutiens- gorge, bretelles de soutiens-gorge, bustiers, cache-corset, slips, soutiens-gorge de sport, corsages, combinaisons, combinés ; vêtements de bain ; coussinets cosmétiques pour insertion dans des soutiens-gorge, en classes 3, 10 et 25. Elle expose avoir également procédé au dépôt, à l’OHMI, de divers dessins et modèles communautaires en vue de la protection du design de ses systèmes de coques pour seins et de leurs emballages, les 8 janvier 2004, 7 juillet 2005 et 15 novembre 2005 pour les modèles de coques pour seins, et les 8 janvier 2004, 7 mai 2005, 18 mai 2005 et 18 mai 2006 pour les emballages plastique et carton. En 2003 et 2004, la société BRAGEL a vendu à la société GILSA, qui a pour principale activité la distribution et l’importation d’articles textiles et, notamment, d’accessoires de lingerie non traditionnels, des lots de son modèle 'Nu Bra’ à des fins de distribution sur le territoire français, pour un total de 287 630 euros. Aucun contrat de distribution n’a été signé entre ces sociétés et la société GILSA n’a pas renouvelé les commandes de cet article. Ayant été informée de la vente sur le marché français sous l’appellation 'Nu D BRA’ de modèles contrefaisant, selon elle, le brevet européen, les dessins et modèles communautaires ainsi que la marque communautaire n° 0 02 988 632 dont elle est titulaire, la société BRAGEL, après avoir fait constater par huissier de justice, le 3 février 2006, l’exposition d’un modèle de soutien-gorge sans bretelle au salon international de la lingerie qui se tenait à Paris, porte de Versailles, le 19 juin 2007, le contenu du site Internet accessible à l’adresse gilsa.fr et, le 22 juin 2007, l’achat d’un soutien-gorge sans dos ni bretelle 'Nu D BRA’ dans le magasin Au Bon Marché à Paris, a, par acte du 21 juillet 2007, fait assigner la société GILSA devant le tribunal de grande instance de Paris en contrefaçon de brevet, de dessins et modèles communautaires, de marque communautaire et en concurrence déloyale, sur le fondement des articles L. 613-3, L. 615-1, L. 716-3, L. 717-1 du code de la propriété intellectuelle, de règlement CE 6/2002 du 12 décembre 2001 et des articles 1382 et 1383 du code civil.

Elle a en outre saisi le président de ce tribunal, statuant en la forme des référés de demandes aux fins d’interdiction provisoire qui ont été rejetées par ordonnance rendue le 16 octobre 2007. Par jugement contradictoire rendu le 19 décembre 2008, le tribunal de grande instance de Paris, troisième chambre, deuxième section, a :

-prononcé la nullité des revendications n° 1 pour d éfaut de nouveauté ou d’activité inventive, n°2 pour défaut de nouveauté, n°3, 4, 5 et 6 pour défaut d’activité inventive du brevet européen enregistré à l’Office européen des brevets sous le numéro EP 1 3666 681 B1, publié au bulletin européen des brevets n°2006/18 du 3 mai 2006 dont la société BRAGEL INTERNATIONAL est propriétaire, En conséquence,
- débouté la société BRAGEL INTERNATIONAL de ses demandes au titre de la contrefaçon de brevet,
- débouté la société BRAGEL INTERNATIONAL de ses demandes au titre de la contrefaçon de dessins et modèles,
- débouté la société BRAGEL INTERNATIONAL de ses demandes au titre de la concurrence déloyale,
- débouté la société GILSA de sa demande en nullité de la marque communautaire n° 0 02 988 632 dont la société BRAGEL INTERNATIONA L est titulaire,
-dit qu’en commercialisant sous la dénomination 'Nu D BRA’ des articles de lingerie, la société GILSA s’est rendue coupable d’actes de contrefaçon de la marque communautaire semi-figurative 'Nu Bra’ n° 0 02 988 632 dont la société BRAGEL INTERNATIONAL est titulaire,

En conséquence,
-fait interdiction à la société GILSA de poursuivre de tels agissements, ce, sous astreinte de 200 euros par infraction constatée à compter de la signification du jugement,
-dit se réserver la liquidation de l’astreinte,
- condamné la société GILSA à payer à la société BRAGEL INTERNATIONAL la somme de 15 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait des actes de contrefaçon de la marque 'Nu Bra’ n° 0 02 988 632,
- condamné la société GILSA à payer à la société BRAGEL INTERNATIONAL la somme de 4 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,
-rejeté toute autre demande,
-condamné la société GILSA aux dépens.

Aux termes de ses uniques écritures signifiées le 11 septembre 2009, la société BRAGEL INTERNATIONAL Inc., appelante, demande à la cour d’infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, hormis celle constatant la contrefaçon de la marque communautaire 'Nu Bra’ et, statuant à nouveau, de :

-dire que la société GILSA a commis des actes constitutifs de contrefaçon de brevet, contrefaçon de marque, contrefaçon de dessins et modèles et de concurrence déloyale,
-interdire à la société GILSA de commercialiser des modèles de coques pour seins entrant dans le champ du brevet n° 1366681 et simil aires à ceux déposés à titre de dessins et modèles sous les n° 000127386-0001 à 000 127386-0007, 000377866-0001 et 000441258-0001, de faire usage de la dénomination 'Nu D bra’ ou de tout signe pouvant créer un risque de confusion et contrefaisant la marque 'Nu Bra’ n° 0 02 988 632 et de faire usage de condition nements de même format et de même illustration que ceux protégés par les dépôts de dessins et modèles n° 000127394-0001 à 000127394-0003, 000180393-0002, 000127394-0004, 000180393-0001 et 000539473-000 (en réalité 000539473-0001), et ce, sous astreinte de 10 000 euros par infraction constatée,
- condamner la société GILSA à lui payer, à titre de dommages et intérêts, les sommes de 750 000 euros en réparation du préjudice économique subi du fait des actes de contrefaçon, 300 000 euros en réparation du préjudice économique du fait des actes de concurrence déloyale et 500 000 euros en réparation du préjudice d’image,
- ordonner la publication de la décision sur le site Internet de la société GILSA et dans les magazines Marions nous, Elle et Marie-Claire,
- condamner la société GILSA au paiement de la somme de 15 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens comprenant, notamment, les frais de constats d’huissier. Aux termes de ses uniques conclusions signifiées le 26 novembre 2009, la société GILSA, intimée, demande à la cour de confirmer le jugement entrepris sauf en ce qu’il l’a condamnée pour des actes de contrefaçon de marque et, statuant à nouveau de ce chef, de :

-prononcer la nullité de la marque communautaire 'Nu Bra’ n° 0 02 988 63 pour défaut de caractère distinctif,
-subsidiairement, dire qu’elle n’a pas contrefait ladite marque,
-à titre infiniment subsidiaire, dire que la société BRAGEL ne justifie nullement de l’exploitation de sa marque sur le territoire français,
-en conséquence, débouter la société BRAGEL de l’intégralité de ses demandes formulées au titre de la contrefaçon de marque. La société GILSA demande en outre de déclarer la société BRAGEL irrecevable en ses demandes formulées au titre de la contrefaçon de dessins et modèles sur le fondement des dépôts communautaires 000127386-0001 au n° 000127386-0007,

n° 000127394-0001 au n° 000127394-0004, n° 00018039 3-0002, n° 000377866-0001, n° 000539473-0003, n° 000539473- 0004 et n° 000539473-0005, en l’absence de certificats d’en registrement officiels émanant de l’OHMI, et de débouter la société BRAGEL de l’intégralité de ses demandes au titre de la contrefaçon de dessins et modèles. Elle sollicite enfin la condamnation de la société BRAGEL INTERNATIONAL à lui payer la somme de 15 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les dépens de l’instance. Il est renvoyé aux conclusions précitées des parties pour plus ample exposé des faits et prétentions.

SUR CE, LA COUR, Sur le brevet européen n° EP 1 3666 681 B1 : Considérant qu’à l’action en contrefaçon du brevet européen n° EP 1 3666 681 B1 engagée à son encontre, la société GILSA oppose en premier lieu la nullité des dix revendications de ce brevet, pour défaut de nouveauté et, à tout le moins, d’activité inventive, avant de conclure à l’absence de reproduction des revendications 3 à 10 (cf pages 13 à 15 de ses conclusions), de 'l’ensemble des revendications’ (cf. page 15 in fine de ses conclusions). Considérant que l’article 138 de la Convention de Munich frappe de nullité le brevet européen dont l’objet n’est pas brevetable aux termes, notamment, de l’article 52 qui dispose que 'les brevets européens sont délivrés pour toute invention dans tous les domaines technologiques, à condition qu’elle soit nouvelle, qu’elle implique une activité inventive et qu’elle soit susceptible d’application industrielle'.

Sur la portée du brevet n° EP 1 3666 681 B1 : Considérant que l’invention revendiquée par la société BRAGEL, protégeant sous couvert de dix revendications, un 'système attachable d’augmentation de la poitrine', consiste en un système de coques pour seins sans bretelles, dos nu, destiné à être porté à la place d’un soutien-gorge traditionnel ; Que la partie descriptive rappelle que les soutiens-gorge connus, dos nus, sans bretelles, n’offrent que des moyens limités pour augmenter la taille de la poitrine et amplifier sa forme, que, par exemple, les bonnets pleine taille qu’ils comportent ne sont pas conçus pour loger facilement une coque pour sein et n’utilisent pas d’adhésif qui permet à l’utilisatrice de facilement enlever et réutiliser le soutien- gorge ; qu’elle précise qu’il est nécessaire de disposer d’un système comportant, d’une part, un adhésif permanent et réutilisable permettant le positionnement des

coques dans la position souhaitée sans craindre un déplacement et avec un moyen pour rehausser les seins et augmenter la mise en valeur du décolleté et pourvu, d’autre part, de coques pour sein spécifiquement adaptées pour contrecarrer l’aspect de seins qui tombent ; Que, pour satisfaire à ces exigences, l’invention propose un système amélioré de coques pour seins pour augmenter le volume de la poitrine comprenant une paire de coques possédant un adhésif intérieur sensible à la pression ainsi qu’une attache réglable pour relier les coques l’une à l’autre permettant à l’utilisatrice de contrôler le positionnement des coques pour seins sur sa peau et le degré de rapprochement des seins.

Sur la validité du brevet ° EP 1 3666 681 B1 : Considérant que, dans le corps de ses écritures devant la cour, la société BRAGEL indique agir en contrefaçon des seules revendications n° 1, 2, 7 et 8 et précise, à cet égard, qu’elle n’oppose pas les revendications 3 à 6 relatives aux différents systèmes d’attache des coques pour seins puisque la société GILSA a contrefait la revendication n° 2 pour le système d’attache ; Que la société GILSA n’est donc pas recevable à opposer la nullité de l’ensemble des revendications du brevet dont s’agit mais seulement des revendications 1, 2, 7 et 8 qui lui sont opposées, étant observé qu’il n’est pas contesté que l’invention est susceptible d’application industrielle.

Revendication n° 1 : Considérant que la revendication n°1 est rédigée co mme suit dans sa traduction : «Système de coques pour seins (10) sans bretelles, dos nu, destiné à être porté à la place d’un soutien-gorge traditionnel et comprenant une paire de coques pour seins (12 ; 120), dans lequel chaque coque pour sein comprend : un volume de gel de silicone (36) enfermé dans un matériau en film thermoplastique (34), une surface intérieure (30) tournée vers la poitrine d’une utilisatrice et possédant une couche d’adhésif sensible à la pression (33) pour relier les coques pour seins à la poitrine de l’utilisatrice ; et une attache (14) adaptée à joindre les coques pour seins ensemble, l’attache (14) étant positionnée entre les côtés intérieurs de chacune des coques pour seins (12 ; 120).»

Sur le défaut de nouveauté : Considérant que pour être destructrice de nouveauté, une antériorité doit divulguer les éléments de la combinaison revendiquée, dans la même forme, avec le même agencement et le même fonctionnement en vue du même résultat technique ; Que la revendication ne peut donc être décomposée en ses différentes caractéristiques pour en juger certaines dépourvues de nouveauté et d’autres, nouvelles mais dépourvues d’activité inventive. Considérant que la société GILSA reconnaît elle-même que le brevet Noble US n° 5 755 611 publié le 26 mai 1998 qu’elle oppose n e prévoit pas la présence d’un volume de gel de silicone enfermé dans un matériau en film thermoplastique mais «un tricot jersey satiné stratifié sur une mousse polyéthylène réticulée à alvéoles fermées basse densité» et qu’il en est de même du brevet DeMarco US n° 2001/0021620 A1 publié le 13 septembre 2001 q ui prévoit un système comprenant «au moins une couche de caoutchouc mousse formée dans deux bonnets» ; Qu’elle ne peut, comme elle le fait, exciper des dispositions de l’article 69 de la Convention de Munich aux termes desquelles 'la description et les dessins servent à interpréter les revendications’ pour soutenir qu’en l’espèce, au vu de la description figurant à la page 9 lignes 31 et suivantes, la protection à laquelle l’appelante prétend s’étend au-delà d’un matériau en gel de silicone pour englober «une large gamme de matériaux», notamment la mousse ; Qu’il s’ensuit que ni le brevet Noble US n° 5 755 6 11 ni le brevet DeMarco US n° 2001/0021620 A1 ne sont de nature à ruiner la no uveauté du brevet de l’appelante.

Sur le défaut d’activité inventive : Considérant qu’en pages 2, lignes 35 et 36, et 3, lignes 1 et 2, du descriptif de son invention, la société BRAGEL indique qu'«un type répandu de coque pour sein est fabriqué à partir d’un gel de silicone qui est complètement enfermé dans un film plastique» et en rappelle les avantages ; Qu’en outre, le brevet international MJM International Ltd n° WO 01/58291 A1 publié le 16 août 2001 ayant pour objet de résoudre différents problèmes posés par les soutiens-gorge améliorant le décolleté et mettant en valeur la poitrine revendique un «sous-vêtement dont au moins un bonnet est au moins partiellement rempli de fluide silicone», ce dernier étant «prévu à l’intérieur d’une poche à l’intérieur du bonnet» ; Que, par ailleurs, le brevet Noble US n° 5 755 611 enseigne l’emploi de moyens de fixation détachables constitués de deux couches adhésives lesquelles, sur la surface intérieure du bonnet, adhèrent à la poitrine lorsque la surface intérieure du bonnet est pressée contre elle tandis que le brevet DeMarco US n° 2001/0021620 A1 enseigne l’utilisation d’un «adhésif chirurgical dermique sensible à la pression (…)

pour fixer le soutien-gorge au corps» et ajoute que «l’adhésif sensible à la pression est de préférence un ruban adhésif double face appliqué directement le long de la surface intérieure d’au moins l’arête aplatie du soutien-gorge. En fonction des préférences de l’utilisatrice, l’adhésif peut également être appliqué à la surface interne de chaque bonnet si nécessaire» ; Qu’enfin, le brevet Noble US n° 5 755 611 prévoit l a présence sur chaque portion de bonnet doux d’une bande de dentelle décorative adaptée de façon à relier les deux bonnets ; Qu’il s’ensuit que l’homme ou la femme du métier, que les parties s’abstiennent de définir mais qui est spécialisé dans la fabrication de soutiens-gorge, voulant améliorer le système de soutien de la poitrine, dos nu et sans bretelles, pour parvenir au résultat recherché rappelé ci-dessus, sera naturellement conduit, par de simples opérations techniques, au vu des enseignements des brevets antérieurs précités, à prévoir une paire de coques pour seins comprenant un volume de gel de silicone enfermé dans un film thermoplastique, la présence, sur la surface intérieure de la coque, d’une couche d’adhésif sensible à la pression pour fixer la coque à la poitrine ainsi qu’une attache positionnée entre les côtés intérieurs de chaque coque et adaptée pour en assurer la jonction. Considérant que, par ces motifs se substituant pour partie à ceux des premiers juges, le jugement sera confirmé en ce qu’il a déclaré nulle la revendication 1 du brevet de la société BRAGEL, et ce, seulement pour défaut d’activité inventive.

Revendication 2 : Considérant que la revendication n° 2 est rédigée c omme suit dans sa traduction : «Système de coques pour seins (10) selon la revendication 1, dans lequel l’attache (14) comprend une première portion (42) attachée à l’une des coques pour seins (12 ; 120) et une seconde portion (44) attachée à l’autre des coques pour seins, et la première portion et la seconde portion sont adaptées à s’engager en coopération.». Considérant qu’au vu de ce qu’il vient d’être dit sur les enseignements du brevet Noble US n° 5 755 611 qui prévoit la présence sur c haque portion de bonnet doux d’une bande de dentelle décorative adaptée de façon à relier les deux bonnets, la revendication n°2 du brevet BRAGEL est, non pas pri vée de nouveauté comme l’a jugé le tribunal, dans la mesure où la forme de l’attache est différente, mais dénuée d’activité inventive ; Qu’en infirmant la décision déférée, il y a lieu de déclarer cette revendication nulle pour défaut d’activité inventive.

Revendication 7 :

Considérant que la revendication n° 7 est rédigée c omme suit dans sa traduction : «Système de coques pour seins (10) selon la revendication 1, dans lequel la couche d’adhésif sensible à la pression (33) est un adhésif sensible à la pression fixé de manière permanente ayant une force d’adhérence sur la surface intérieure des coques pour seins (12 ; 120) qui est supérieure à une force de cohésion sur la peau de l’utilisatrice.». Considérant que, comme le souligne justement l’intimée, cette revendication, qui se prononce sur le rapport des forces d’adhérence, relève des connaissances générales de l’homme ou de la femme de métier, de sorte qu’elle est dépourvue d’activité inventive ; Qu’elle sera donc déclarée nulle. Considérant que, pour le même motif tiré des connaissances générales de l’homme ou de la femme de métier, est nulle, pour défaut d’activité inventive, la revendication n° 8, rédigée comme suit dans sa traduction : «Système de coques pour seins (10) selon la revendication 1, dans lequel l’une au moins des coques pour seins (12 ; 120) comprend une partie supérieure (200) et une portion inférieure (220), la portion supérieure ayant une épaisseur supérieure à la portion inférieure.».

Sur la contrefaçon du brevet européen n° EP 1 3666 681 B1 : Considérant que les revendications 1, 2, 7 et 8 du brevet européen n° EP 1 3666 681 B1 opposées à la société GILSA étant nulles, les demandes formées par la société BRAGEL au titre de leur prétendue contrefaçon doivent être rejetées ; Que le jugement sera confirmé de ce chef. Sur la marque communautaire 'Nu Bra’ n° 0 02 988 63 : Sur la nullité de la marque pour défaut de distinctivité : Considérant que l’article 7 c) du règlement communautaire n° 40/94 du 20 décembre 1993, applicable en matière de marque communautaire, refuse à l’enregistrement 'les marques qui sont composées exclusivement de signes ou d’indications pouvant servir, dans le commerce, pour désigner l’espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique ou l’époque de la production du produit ou de la prestation du service, ou d’autres caractéristiques de ceux-ci'. Considérant que, pour prétendre au défaut de distinctivité de la marque 'Nu Bra’ qui lui est opposée, la société GILSA fait valoir que le vocable 'bra’ en anglais désigne le

soutien-gorge et le vocable 'nude’ la nudité, que, par conséquent, la marque dont s’agit signifierait en langue anglaise 'soutien-gorge invisible', en sorte que, déposée pour désigner un soutien-gorge qui est invisible sous les vêtements, elle aurait un caractère purement descriptif correspondant exactement à la caractéristique du produit visé à l’enregistrement. Mais considérant que c’est par de justes motifs qu’il convient d’adopter que les premiers juges, après avoir observé qu’en langue anglaise le terme 'nu’ n’existe pas et qu’en langue française le terme 'bra’ est dénué de sens et qu’il n’est pas démontré que le public français en connaîtrait la traduction, a retenu que le signe 'Nu Bra’ revêt bien un caractère arbitraire non descriptif des produits désignés ; Qu’il suffit de rappeler que la société GILSA ne peut prétendre à la nullité de la marque que pour les produits qui lui sont opposés, à savoir les lingerie et accessoires de lingerie ; soutiens-gorge, soutiens-gorge rembourrés, et d’ajouter que le défaut d’exploitation de cette marque par la société BRAGEL sur le territoire français depuis 2004, allégué par l’intimée au soutien de sa demande de nullité et qu’il est demandé à la cour de constater, ne constitue pas un moyen de nullité de la marque mais serait seulement susceptible, à le supposer avéré, de conduire à la déchéance des droits de cette société sur sa marque, ce qui n’est pas demandé en l’espèce par la société GILSA ; Que le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de nullité de la marque précitée pour désigner les lingerie et accessoires de lingerie ; soutiens- gorge, soutiens-gorge rembourrés.

Sur les actes de contrefaçon de marque : Considérant que la marque communautaire 'Nu Bra’ n° 0 02 988 632 est une marque semi-figurative dans laquelle la représentation graphique se singularise par une écriture faisant ressortir la lettre majuscule 'B’ du terme 'Bra’ et par le fait que ce dernier est souligné d’une ligne courbe. Considérant qu’il ressort du procès-verbal de constat du site Internet de la société GILSA, dressé le 19 juin 2007, et du procès-verbal de constat d’achat dressé le 22 juin suivant -soit postérieurement à la cessation des relations commerciales entre les parties-, que cette société offre à la vente des soutiens-gorge dos nu et sans bretelles qu’elle désigne sous l’appellation 'NuD BRA’ ou 'Nu D BRA’ sur deux lignes. Considérant que les signes en présence étant différents, c’est au regard de l’article 9, § 1 du règlement CE n° 40/94 du 20 décembre 1993, c omme l’a exactement énoncé le tribunal, qu’il convient d’apprécier l’action en contrefaçon ; que, selon ce texte, 'la marque communautaire confère à son titulaire un droit exclusif. Le titulaire est habilité à interdire à tout tiers, en l’absence de son consentement, de faire usage dans la vie des affaires : (…) b) d’un signe pour lequel, en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque communautaire et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services couverts par la marque communautaire et le

signe, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public ; le risque de confusion comprend le risque d’association entre le signe et la marque.' ; Qu’il y a donc lieu de rechercher si, au regard de l’appréciation des degrés de similitude entre les signes et entre les produits désignés, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public. Considérant que les produits commercialisés sous le signe 'Nu D BRA’ sont identiques à ceux visés dans l’enregistrement de la marque 'Nu Bra', s’agissant de soutiens-gorge, dos nu et sans bretelles, constitués de coques ou coussinets en silicone. Considérant que l’appréciation de la similitude visuelle, auditive et conceptuelle des signes doit être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ces derniers, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants ; Que, sur le plan visuel, les deux signes présentent les mêmes syllabes d’attaque et de final, seule la lettre 'D’ étant ajoutée dans le signe incriminé ; que, si le vocable 'BRA’ est reproduit en caractères d’imprimerie droits de petite taille sur la ligne du dessous, en revanche, les termes 'Nu D', d’une taille environ quatre fois supérieure, sont présentés dans un graphisme façon écriture manuscrite très proche de celui employé dans la marque invoquée et, telle la lettre 'B’ dans celle-ci, la lettre 'D’ est reproduite en caractère majuscule ; que ces deux lettres, pleines et rondes, chacune située au milieu du signe, renvoient pareillement à la représentation d’un sein ; Que, sur le plan phonétique, la différence de rythme et de sonorité apportée par l’ajout de la consonne 'D’ dans le signe incriminé n’est pas significative au regard de la prononciation globale des signes en présence résultant de la reprise des syllabes d’attaque et de final à l’identique qui restera en mémoire chez le consommateur ; Qu’enfin, intellectuellement, les signes, qui ne sauraient, pour les motifs énoncés ci-avant, évoquer pour le public de langue française un 'soutien-gorge invisible', contrairement à ce que soutient l’intimée, renvoient tous deux à la nudité ; Que la mention de la dénomination sociale GILSA à proximité du signe incriminé, au demeurant non avérée sur les pièces figurant dans les constats précités, est inopérante pour l’appréciation de la similitude qui existe entre les deux signes pris dans leur ensemble ; qu’en l’espèce, cette similitude, forte, ajoutée à l’identité des produits concernés, est de nature à entraîner un risque de confusion auprès du public, le consommateur d’attention moyenne n’ayant pas les deux signes concomitamment sous les yeux étant amené à attribuer une origine commune aux produits proposés. Considérant, dans ces conditions, que c’est à bon droit que le tribunal a estimé la contrefaçon par imitation de la marque communautaire 'Nu Bra’ n° 0 02 988 632 caractérisée. Sur les dessins et modèles communautaires :

Considérant qu’en vertu de l’article 19.1 du règlement CE n° 6/2002 du 12 décembre 2001, 'le dessin ou modèle communautaire enregistré confère à son titulaire le droit exclusif de l’utiliser et d’interdire à tout tiers de l’utiliser sans son consentement. Par utilisation au sens de la présente disposition, on entend en particulier la fabrication, l’offre, la mise sur le marché, l’importation, l’exportation ou l’utilisation d’un produit dans lequel le dessin ou modèle est incorporé ou auquel celui-ci est appliqué, ou le stockage du produit à ces mêmes fins.'.

Sur la recevabilité à agir : Considérant que la société BRAGEL fait grief à la société GILSA de commercialiser des modèles de coques pour seins qui seraient similaires à ceux déposés à titre de dessins et modèles à l’OHMI sous les n° 000127386-0 001 à 000127386-0007, 000377866-0001 et 000441258-0001 et de faire usage de conditionnements de même format et de même illustration que ceux protégés par les dépôts de dessins et modèles n° 000127394-0001 à 000127394-0003, 0001803 93-0002, 000127394-0004, 000180393-0001 et 000539473-0001. Mais considérant qu’en dépit des observations en ce sens de l’intimée, l’appelante ne justifie pas davantage devant la cour qu’en première instance de la titularité de l’ensemble des droits qu’elle allègue ; qu’en effet, si elle revendique la protection des seize dépôts de dessins ou modèles précités, elle ne verse aux débats que les certificats d’enregistrement suivants, au demeurant non traduits :

- n° 000552153-0001, dépôt en date du 14 juin 2006 d’un modèle de soutiens-gorge
- n° 000552153-0002, dépôt en date du 14 juin 2006 d’un modèle de soutiens-gorge non visés par la procédure,
- n° 000441258-0001, dépôt du 15 novembre 2005 -vis é à la procédure- dont seule la page de certificat est produite mais non la reproduction du modèle déposé,
- n° 000180393-0001, dépôt du 7 mai 2004 d’un modèl e de récipient, visé à la procédure,
- n° 000539473-0001, dépôt du 18 mai 2006 d’un modè le d’emballage, visé à la procédure,
- n° 000539473-0002, dépôt du 18 mai 2006 d’un modè le d’emballage,
- n° 000548276-0001, dépôt du 9 juin 2006 d’un modè le d’emballage,
- n° 000548276-0002, dépôt du 9 juin 2006 d’un modè le d’emballage, non visés à la procédure ; Que, s’agissant des autres dépôts de dessins ou modèles, la société BRAGEL ne fournit que des pages HTML du site Internet de l’OHMI, dépourvues de la force probante requise comme l’a justement relevé le tribunal. Considérant que, faute de rapporter la preuve qu’elle est titulaire des titres de protection de droits exclusifs sur les dessins ou modèles de coques pour seins n° 000127386-0001 à 000127386-0007, 000377866-0001 (pas de certificat) et n° 000441258-0001 (certificat incomplet, nature du modèle ignoré) ainsi que sur les emballages n° 000127394-0001 à 000127394-0003, 0001 80393-0002,

000127394-0004, qu’elle invoque, il y a lieu, en infirmant la décision déférée de ce chef, non pas de la débouter de ses demandes en contrefaçon de ces dessins ou modèles déposés mais de la déclarer irrecevable en ces demandes, comme le sollicite l’intimée, étant au surplus observé qu’en l’absence de titre, aucune comparaison utile avec les modèles incriminés ne peut être effectuée en vue de rechercher si les actes de contrefaçon allégués sont ou non caractérisés.

Sur les actes de contrefaçon : Considérant que, s’agissant du modèle de récipient n° 000180393-0001, consistant en un emballage dans une matière qualifiée de plastique par l’appelante mais non précisée au dépôt, transparente, destiné à recevoir les coques pour seins, la société BRAGEL fait valoir que la forme et les dimensions de cet emballage sont parfaitement identiques sur les deux modèles, chacun comportant en haut, au niveau de l’insert pour l’agrafe entre les deux coques, la mention (en lettres incrustées) «SIZE…» et, en dessous de chaque côté les lettres L et R (pour left et right), et que la fermeture de cet emballage s’effectue par deux points de pression situés à des positions semblables. Considérant, cependant, que le dépôt de modèle ne porte pas mention des dimensions du récipient, lesquelles ne peuvent donc pas être comparées, et qu’il ne ressort aucune ressemblance de la comparaison entre les photographies 1.1 à 1.5 dudit modèle et l’exemplaire de récipient se trouvant dans l’emballage du modèle de soutien-gorge sans dos sans bretelle 'Nu D BRA’ annexé par l’huissier de justice en A bis à son procès-verbal de constat d’achat du 22 juin 2007; qu’en effet, ce récipient façonné pour contenir les deux coques ne peut pas être replié et se ferme par l’ajustement d’un socle, contrairement aux photos du dépôt qui donnent à voir un récipient ne pouvant contenir qu’une seule coque voire contenant les deux coques superposées (ce qui ne correspond pas à la description qu’en fait l’appelante) se refermant sur lui-même par des points de pression ; quant au récipient contenu dans l’emballage portant le cachet de l’avocat de l’appelante avec le numéro 23, il ne peut qu’être écarté des débats, la procédure devant la cour étant écrite et menée par l’intermédiaire des avoués et aucune pièce n° 23 ne figurant sur le bordereau de communication de pièces signifié et annexé aux écritures de l’appelante ; Que la contrefaçon du modèle communautaire n° 00018 0393-0001 n’est donc pas caractérisée. Considérant que, dans ses écritures devant la cour, la société BRAGEL ne fait aucun développement au sujet de la contrefaçon du modèle déposé n° 000539473-0001 et ne verse aucun emballage provenant de la société GILSA reproduisant ou incorporant les illustrations que les photographies 1.1 et 1.2 donnent à voir sur les quatre faces du modèle déposé ; Que la contrefaçon de ce modèle n’est donc pas constituée. Considérant enfin que la société BRAGEL ne prétend pas à la contrefaçon des modèles de soutiens-gorge n° 000552153-0001 et 0005 52153-0002 et d’emballage

n° 000539473-0002, 000548276-0001 et 000548276-0002 dont elle a communiqué les certificats d’enregistrement. Considérant que, par ces motifs se substituant à ceux des premiers juges, le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté les demandes formées au titre de la contrefaçon des modèles communautaires n° 000180393 -0001 et 000539473-0001. Sur la concurrence déloyale et le parasitisme : Considérant que la société BRAGEL, qui rappelle que la société GILSA a été le distributeur de ses produits en France en 2003 et 2004, fait grief à cette dernière de distribuer des coques pour seins reproduisant fidèlement ses modèles avec un même type d’emballage, en reprenant un design et une dénomination proches des siens, dans des points de vente stratégiques et en communiquant largement tant auprès des professionnels qu’auprès du grand public dans la presse féminine et d’occuper ainsi une place de choix l’empêchant de trouver elle-même un nouveau distributeur pour ses produits sur le territoire français ; qu’elle prétend que, ce faisant, la société GILSA commet des actes de parasitisme et de détournement de clientèle à son détriment. Considérant, cependant, que c’est par des motifs pertinents qu’il convient d’adopter que les premiers juges, après avoir relevé, d’une part, que la société BRAGEL, ne justifiant pas de ses tentatives de commercialisation après la cessation de ses relations contractuelles avec l’intimée et se limitant à faire état du placement en liquidation judiciaire de la société WALIMPEX qui fut son distributeur en 2005 et 2006, ne démontrait pas avoir tenté de s’implanter sur le marché français et avoir échoué du fait de la place occupée par l’intimée et, d’autre part, que les extraits de compte-clients produits, non certifiés par son expert-comptable, non traduits, relatifs aux clients GILSA en 2003 et 2004 et WALIMPEX en 2005 n’étaient pas de nature à établir l’évolution des ventes de l’appelante sur le marché français ni à démontrer son impossibilité de s’y insérer, ont rejeté les demandes formées au titre des actes de concurrence déloyale et de parasitisme ; Que le jugement sera confirmé de ce chef. Sur les mesures réparatrices : Considérant qu’il y a lieu de confirmer la mesure d’interdiction ; Que, par ailleurs, en l’absence de tout élément de preuve d’un dommage dépassant le préjudice résultant de l’atteinte portée à la marque, justement évalué à 15 000 euros, il convient de confirmer la décision en ce qu’elle a alloué cette somme à titre de dommages et intérêts en réparation des actes de contrefaçon de la marque 'Nu Bra’ ;

Qu’il convient en revanche, en infirmant le jugement, d’ordonner, à titre de dommages et intérêts complémentaires, la publication du présent arrêt selon les modalités définies au dispositif ci-après. Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens : Considérant que le jugement ayant condamné la société GILSA aux dépens de première instance ainsi qu’au paiement d’une indemnité de procédure sera confirmé, étant rappelé que les frais de constats participent des frais non répétibles pour lesquels il a été accordé ladite indemnité. Considérant que le sens de cet arrêt qui ne donne satisfaction à la société BRAGEL que sur la mesure de publication qu’elle a sollicitée conduit à laisser à chacune des parties la charge de ses propres dépens d’appel et, par conséquent, à ne pas faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre de l’instance devant la cour. PAR CES MOTIFS, Confirme le jugement entrepris sauf en ce qu’il a annulé la revendication n°1 du brevet européen n° EP 1 3666 681 B1 pour défaut de nouveauté ou d’activité inventive, la revendication n°2 de ce brevet pour d éfaut de nouveauté et les revendications n°3, 4, 5 et 6 pour défaut d’activit é inventive, rejeté les demandes formées au titre de la contrefaçon des modèles communautaires de coques pour seins n° 000127386-0001 à 000127386-0007, 000377866 -0001 et 000441258-0001 et d’emballages n° 000127394-0001 à 000127394-0003, 000180393-0002, 000127394-0004 et la demande de publication ; Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant, Déclare la société GILSA irrecevable en sa demande de nullité des revendications n° 3 à 6, 9 et 10 du brevet européen n° EP 1 3666 6 81 B1 dont la société BRAGEL INTERNATIONAL Inc. est titulaire ; Annule les revendications n° 1 et 2 du brevet europ éen n° EP 1 3666 681 B1 pour défaut d’activité inventive ; Annule les revendications n° 7 et 8 de ce brevet po ur défaut d’activité inventive ; Déclare la société BRAGEL INTERNATIONAL Inc. irrecevable en son action en contrefaçon des modèles communautaires de coques pour seins n° 000127386-0001 à 000127386-0007, 000377866-0001 et 000441258-0001 et d’emballages n° 000127394-0001 à 000127394-0003, 000180393-0002, 000127394-0004 ; Autorise la société BRAGEL INTERNATIONAL Inc. à faire publier dans deux journaux ou magazine de son choix, aux frais de la société GILSA, sans que le coût

à la charge de celle-ci n’excède la somme de 5 000 euros hors taxes par insertion, le communiqué suivant : «Par arrêt rendu le 22 octobre 2010, la cour d’appel de Paris a confirmé le jugement rendu le 19 décembre 2008 par le tribunal de grande instance de Paris ayant dit qu’en commercialisant sous la dénomination 'Nu D BRA’ des articles de lingerie, la société GILSA a commis des actes de contrefaçon de la marque communautaire semi-figurative 'Nu Bra’ n° 002988632 dont la socié té BRAGEL INTERNATIONAL Inc. est titulaire, fait interdiction à la société GILSA de poursuivre de tels agissements, sous astreinte de 200 euros par infraction constatée, et condamné cette société à payer la somme de 15 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par la société BRAGEL INTERNATIONAL Inc.» ; Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile devant la cour ; Laisse à chacune des parties la charge de ses propres dépens d’appel.