Cour d'appel de Paris, 27 novembre 2014

Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 5-7

ARRÊT DU 27 NOVEMBRE 2014

(n° 168 ,28 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 2013/16393

Décision déférée à la Cour : rendue le 05 juin 2013

par L’AUTORITÉ DES MARCHES FINANCIERS

DEMANDEURS AU RECOURS :

— M. O Z

Né le XXX à SAINT-OUEN (93583)

Nationalité : Française

Retraité

XXX

Elisant domicile au cabinet de Maître Ludovic MOITIE

XXX

Assisté de Maître Emmanuel MOITIE,

avocat au barreau de PARIS,

toque : E0428

XXX

— M. K X

Né le XXX à XXX

Nationalité : Française

Dirigeant de société

XXX

Elisant domicile au cabinet de Maître Jeanne BAECHLIN

XXX

Assisté de :

— La SCP Jeanne BAECHLIN,

avocat au barreau de PARIS,

toque : L0034

XXX

— Maître Nicolas HUC-MOREL,

avocat au barreau de PARIS

XXX

EN PRÉSENCE DE :

— L’AUTORITÉ DES MARCHES FINANCIERS

représentée par son Président

XXX

représentée par M^me Alice GALLARD, munie d’un pouvoir

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 18 septembre 2014, en audience publique, devant la Cour composée de :

— M. Christian REMENIERAS, Président de chambre

— M^me I J, Conseillère

— M^me S T- C, Conseillère

qui en ont délibéré

GREFFIER, lors des débats : M. AG AH-AI

MINISTÈRE PUBLIC :

L’affaire a été communiquée au ministère public, représenté lors des débats par M^me Q R, Avocate Générale , qui a fait connaître son avis.

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M. Christian REMENIERAS, président et par M. AG AH-AI, greffier.

* * * * * * * *

La société anonyme D AC (aujourd’hui dénommée Foncière Paris Nord, ci-après «D») a pour activité la détention et la gestion d’actifs immobiliers, ses titres étant cotés sur le compartiment C d’Eurolist Paris. Elle possède l’intégralité du capital de plusieurs filiales et sous-filiales, l’ensemble constituant le groupe consolidé D.

Au 1^er janvier 2009, le capital de la société D se composait de 434 421 861 actions, dont M. K F, résident suisse, et la société A détenaient respectivement 0,06% et 37,64%, le premier étant l’actionnaire de référence de la seconde.

En 2008 et 2009, le président-directeur général de la société D était M. O Z. M. K F, membre du conseil d’administration de la société D, était également dirigeant et actionnaire principal de deux autres sociétés foncières immobilières, les sociétés Acanthe Développement et AB AC, dont les titres étaient cotés sur le compartiment C d’Eurolist Paris.

Le principal actif du groupe D, représentant plus de 90% de son patrimoine, est constitué d’un complexe de bureaux composé de trois immeubles situés au Blanc-Mesnil en Seine-Saint-Denis.

En 2008, près de 25% du chiffre d’affaires de la société D provenait de la location de près de 5000 m 2 de bureaux à la société E (ci-après « E ») qui occupait, depuis le 10 juillet 2003, plus de 26% d’un des trois l’immeubles situés au Blanc-Mesnil, dénommé Ampère, dont une partie faisait l’objet d’un crédit-bail consenti par la société Eurosic, société d’investissement immobilier, à une filiale d’D, la société AD Invest (partie ci-après dénommée « immeuble Ampère AD Invest»).

Le 7 octobre 2008, la société E a notifié à de la société D, par acte d’huissier, son congé pour le 1^er juillet 2009. Elle a effectivement quitté les lieux le 29 juillet 2009.

Le 31 août 2009, dans le cadre de la publication de son rapport financier consolidé du premier semestre 2009, la société D a informé le marché du départ de la société E, ainsi que des conséquences produites sur le taux de vacance et la perte de son chiffre d’affaires. Elle a précisé qu’un certain nombre d’éléments favorables à la commercialisation rapide du complexe de bureaux lui permettait toutefois de maintenir les évaluations des immeubles « à des niveaux comparables à ceux du 31 décembre 2008 ».

Entre les mois de juillet et décembre 2009, la société A a déclaré avoir franchi à la baisse les seuils de 1/3, 25%, 20%, 15%, 10% et 5% du capital et des droits de vote de la société D, sa participation étant passée de 37,64%, le 1^er janvier 2009, à 0,38%, le 31 décembre 2009.

C’est dans ce contexte que le 14 janvier 2010, une enquête sur « l’information financière et le marché du titre D AC, et de tout titre qui lui serait lié, à compter du 1^er décembre 2008» a été ouverte par le Secrétaire Général de l’AMF. Par décision du 15 avril 2011, cette enquête a été étendue pour remonter au 1^er octobre 2008.

A l’issue de l’enquête, un rapport a été établi le 21 novembre 2011 et soumis à la Commission spécialisée n°3 du Collège de l’AMF, qui a notifié le 21 décembre 2011 des griefs à l’encontre notamment de MM. K F et O Z.

En substance, aux termes des notifications de griefs qui leur ont été adressées le 21 décembre 2011, il était notamment reproché :

— à M. O Z, à titre personnel en sa qualité de président-directeur général de la société D à l’époque des faits, d’avoir :

* communiqué tardivement une information privilégiée au marché en s’abstenant de lui révéler, avant le 31 août 2009, l’information relative au congé notifié par huissier, à la société D par sa locataire, la société E, alors qu’il détenait cette information depuis le 7 octobre 2008,

* communiqué une information inexacte, imprécise et non sincère au marché, en ne prenant pas en compte le départ de E dans la valorisation des actifs de la société D dans ses comptes annuels 2008 et semestriels 2009 ;

— à M. K F, d’avoir utilisé l’information privilégiée relative au congé donné par la société E en cédant, entre le 7 janvier et le 21 juillet 2009, par l’intermédiaire de la société A dont il était le principal actionnaire, 124 126 851 actions D, ce qui lui aurait permis de réaliser une économie de 514 203 €.

****

Par décision du 5 juin 2013, la Commission des sanctions de l’AMF a prononcé une sanction de :

—  50 000 € à l’égard de la société D et de 20 000 € à l’encontre de M. O Z, pour avoir, en violation de l’article 223-2 I du règlement général de l’AMF, communiqué tardivement l’information privilégiée relative au départ du principal locataire de la société qu’il dirigeait,

—  100 000 € à l’encontre de la société A, actionnaire de la société D, pour avoir manqué à ses obligations déclaratives relatives aux franchissements de seuil et à ses obligations d’information en matière d’opérations réalisées sur le titre D par les dirigeants et assimilés,

—  500 000 € à l’encontre de M. K F, pour avoir commis un manquement d’initié en utilisant cette information privilégiée en cédant des titres D détenus par l’intermédiaire de la société A qu’il contrôlait, en violation de l’article 622-1 2° du règlement général de l’AMF.

Par ordonnances des 14 mai et 18 juin 2013, les demandes de M. O Z et de D aux fins de suspension de l’exécution de la décision de l’AMF du 5 juin 2013 ont été déclarées irrecevables par le magistrat délégué par le Premier Président de la Cour d’appel de Paris.

Par deux arrêts du 24 juin 2014, la Cour de cassation a rejeté leurs pourvois contre cette décision.

LA COUR

Vu les recours formés le 6 août 2013, par MM. O Z et K F à l’encontre de la décision du 5 juin 2013, de la Commission des sanctions de l’AMF ;

Vu l’ordonnance de jonction rendue le 3 septembre 2013 ;

Vu les mémoires déposés au greffe les 12 juin 2014 et 12 septembre 2014 par M. O Z ;

Vu les mémoires déposés au greffe les 12 juin 2014 et 12 septembre 2014 par M. K F ;

Vu les observations de l’AMF déposées au greffe les 26 mars 2014 et 29 juillet 2014 ;

Vu les observations écrites du ministère public déposées au greffe le 24 juin 2014, communiquées aux requérants et à l’AMF avant l 'audience ;

Après avoir entendu à l’audience publique du 17 septembre 2014, en leurs observations orales, les conseils des requérants, puis le représentant de l’AMF et le ministère public auxquelles les requérants, qui ont eu la parole en dernier, ont été en mesure de répliquer ;

SUR CE

Sur l’irrecevabilité des demandes et moyens nouveaux :

Considérant que l’AMF observe que plusieurs demandes et moyens développés selon elle, pour la première fois par les parties, dans leurs mémoires du 12 juin 2014 sont irrecevables ;

Considérant que l’article R 641-46 – I du code monétaire et financier dispose :

'Le recours devant la cour d’appel de Paris est formé par une déclaration écrite déposée en quadruple exemplaire au greffe de la cour d’appel de Paris contre récépissé. […] Lorsque la déclaration ne contient pas l’exposé des moyens invoqués, le demandeur doit, sous la même sanction, déposer cet exposé au greffe dans les 15jours qui suivent le dépôt de la déclaration. La déclaration de recours mentionne la liste des pièces et documents justificatifs produits. Ces pièces et documents sont remis au greffe de la cour d’appel en même temps que la déclaration. Le demandeur au recours joint à la déclaration une copie de la décision attaquée ».

Considérant qu’il résulte des pièces du dossier que M Z a, pour la première fois dans son mémoire déposé au greffe de la cour le 12 juin 2014, soit après le délai de 15 jours suivant le dépôt de leur déclaration de recours, imparti par le texte précité, présenté des moyens nouveaux tirés de la violation des articles L 621-14 du code monétaire et financier et de l’article 143-3 du règlement général de l’AMF ; qu’il en est de même pour M K X en ce qui concerne ce dernier moyen ;

qu’ils seront déclarés irrecevables comme tardifs :

Considérant en revanche que le caractère tardif au regard du texte précité, de la demande de sursis à statuer dans l’attente de la décision de la CJUE sur la question préjudicielle « relative à la définition et la publication des informations privilégiées», ne peut être sanctionné par l’irrecevabilité de cette demande ; qu’en effet, la question préjudicielle dont est saisie la CJUE lui a été posée par la Cour de cassation par un arrêt du 26 novembre 2013 ; qu’il en résulte que l’événement qui motive la demande de sursis à statuer de M. O Z est intervenu plusieurs mois après son recours déposé devant la cour d’appel ; qu’il ne peut par voie de conséquence, lui être fait grief de n’avoir pas respecté le délai de 15 jours imparti par l’article R 641-46 – I du code monétaire et financier ;

que de la même façon, la demande de M K X tendant à l’annulation de la décision par application du principe 'non bis in idem’ ne sera pas déclaré irrecevable dans la mesure où il invoque au soutien de ce moyen, un arrêt de la CEDH intervenu le 4 mars 2014 ;

Considérant enfin, sur la demande de sursis à statuer dans l’attente de la décision du tribunal de grande instance sur la procédure pour voie de fait, que le moyen d’irrecevabilité soulevé par l’AMF ne sera pas davantage retenu ; qu’en effet, l’action pour voie de fait a été introduite par M Z le 30 avril 2012 ; que certes, il n’a pas expressément demandé, dans sa déclaration de recours déposée le août 2013, le sursis à statuer de la présente procédure dans l’attente du jugement à intervenir du tribunal de grande instance sur l’action pour voie de fait;

Mais considérant qu’en sollicitant dès l’introduction de son recours devant la cour d’appel, la nullité de la décision rendue par la Commission des sanctions au motif qu’elle avait rejeté sa demande de sursis à statuer, M. O Z a nécessairement contesté le refus opposé à sa demande ; que dans ces conditions, il n’y a pas lieu de déclarer irrecevable cette demande, pour avoir seulement été formalisée dans son mémoire du 12 juin 2014 ;

Considérant qu’il est par ailleurs indiqué que M H, intervenu volontairement à l’action pour voie de fait, par conclusions régularisées devant le tribunal de grande instance le 17 octobre 2013, sollicite également le sursis à statuer de la présente procédure ;

qu’en outre, le moyen tiré de l’incompétence de la Commission des sanctions pour statuer sur des moyens de procédure, avait été soulevé dans la déclaration de recours de M. O Z ; qu’il n’y a pas lieu de le déclarer irrecevable ;

Sur la demande de sursis à statuer dans l’attente de la décision de la CJUE :

Considérant que M. O Z soutient que le sursis à statuer s’impose dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, dans la mesure où l’enjeu du présent procès est exactement le même que celui qui a conduit la Cour de cassation à poser la question préjudicielle à la CJUE et que la généralité des termes de l’article 621-1 du code monétaire et financier impose une clarification ;

Considérant que ce texte dispose :

'Une information privilégiée est une information précise qui n’a pas été rendue publique, qui concerne, directement ou indirectement, un ou plusieurs émetteurs d’instruments financiers, ou un ou plusieurs instruments financiers, et qui si elle était rendue publique, serait susceptible d’avoir une influence sensible sur le cours des instruments financiers concernés ou le cours d’instruments financiers qui leur sont liés.

Une information est réputée précise si elle fait mention d’un ensemble de circonstances ou d’un événement qui s’est produit ou qui est susceptible de se produire et s’il est possible d’en tirer une conclusion quant à l’effet possible de ces circonstances ou de cet événement sur le cours des instruments financiers concernés ou le cours des instruments financiers qui leur sont liés.

Une information, qui si elle était rendue publique, serait susceptible d’avoir une influence sensible sur le cours des instruments financiers concernés ou le cours d’instruments financiers dérivés qui leur sont liés est une information qu’un investisseur raisonnable serait susceptible d’utiliser comme l’un des fondements de ses décisions d’investissement ».

Considérant que la question a été posée par la Cour de cassation dans son arrêt du 26 novembre 2013 (pourvoi n° 12 21361) en ces termes : 'Les articles 1er, point 1, de la directive 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil, du 28 janvier 2003, sur les opérations d’initiés et les manipulations de marché (abus de marché) et 1er, paragraphe 1, de la directive 2003/124/CE de la Commission, du 22 décembre 2003, portant modalités d’application de la directive 2003/6 en ce qui concerne la définition et la publication des informations privilégiées et la définition des manipulations de marché, doivent-ils être interprétés en ce sens que seules peuvent constituer des informations à caractère précis au sens de ces dispositions celles dont il est possible de déduire, avec un degré de probabilité suffisant, que leur influence potentielle sur les cours des instruments financiers concernés s’exercera dans un sens déterminé, une fois qu’elles seront rendues publiques '' [surlignes ajoutées];

Considérant qu’il s’en déduit que la question posée concerne le degré de précision requis de l’information en cause ;

Considérant qu’en l’espèce l’AMF a dit que le contenu de l’information, et le contexte dans lequel elle intervenait, ne laissait planer aucune incertitude sur le sens de l’évolution du cours du titre ; qu’elle a ainsi retenu que l’information était de nature à avoir un impact négatif sensible sur le cours du titre ;

que les critiques avancées à cet égard par M. O Z, qui reproche à l’AMF d’avoir procédé par affirmation, relèvent du débat de fond qui sera abordé dans les développements qui suivent ;

que la réponse à la question préjudicielle posée à la CJUE n’a pas d’incidence sur la solution du présent litige et qu’il n’y a pas lieu, d’accueillir la demande de sursis à statuer ;

Sur la demande de sursis à statuer dans l’attente de la décision du tribunal de grande instance sur la procédure pour voie de fait :

Considérant qu’il convient à titre liminaire de rappeler que :

— dans le cadre de l’enquête 'sur l’information financière et le marché du titre D AC, et de tout titre qui lui serait lié', initiée par le secrétaire général de AMF, les enquêteurs de cette autorité, agissant en vertu de leurs pouvoirs propres conférés par l’article L. 621-10 du code monétaire et financier, se sont rendus au siège social d’D, où M. O Z leur a donné accès aux locaux professionnels de la société, les 27 janvier et 24 février 2010 et leur a remis copie des documents qu’ils sollicitaient ;

— que dans la procédure pendante devant le tribunal de grande instance, les requérants soutiennent notamment que l’appréhension des documents de la société D AC réalisée les 27 janvier et 24 février 2010 'constitue une perquisition non autorisée préalablement par une décision du juge des libertés et la détention, et donc une voie de fait’ ;

— qu’ils opposent à l’occasion du présent recours les mêmes contestations relatives à l’irrégularité des opérations de saisie devant conduire à annuler les actes subséquents et l’intégralité des actes d’enquête ou de la procédure d’enquête ;

Considérant qu’au soutien de leur demande de sursis à statuer, ils font valoir le risque de contrariété de décisions et l’incidence de l’issue de la procédure pour voie de fait puisque si leur demande est accueillie, elle entraînera la nullité des actes subséquents aux visites en cause ;

Mais considérant que conformément aux dispositions de l’article 378 et suivants du code de procédure civile, le sursis à statuer peut être prononcé pour un motif de bonne administration de la justice ;

Or, considérant que les deux procédures actuellement pendantes sont autonomes et que leurs fondements respectifs sont différents ; qu’en effet, l’action pour voie de fait dont est saisi le tribunal de grande instance de Paris est caractérisée lorsque l’administration a pris une décision portant atteinte à une liberté fondamentale si cette décision est manifestement insusceptible de se rattacher à un pouvoir appartenant à l’autorité administrative ; que pour leur part, l’AMF, et la cour d’appel en cas de recours, sont saisies de questions relatives à la régularité de l’enquête essentiellement au regard des dispositions des articles 621-10 et 621-12 du code monétaire et financier ;

que dès lors, rien n’empêche que chacune des procédures suive son cours indépendamment l’une de l’autre, et qu’ il n’apparaît pas d’une bonne administration de la justice de faire droit à la demande de sursis à statuer, susceptible d’en paralyser l’exercice ;

Sur les demandes visant à l’annulation de la décision de la Commission des sanctions de l’AMF :

Considérant que certains des moyens au soutien de la nullité de la décision sont développés par M. O Z, d’autres par M K X et d’autres par les deux requérants ;

Sur les moyens développés par M. O Z :

Sur la violation des règles de compétence de la Commission des sanctions :

Considérant que M. O Z poursuit l’annulation de la Décision au motif que la Commission des sanctions était incompétente pour se prononcer sur la régularité d’actes constitutifs de voies de fait, en l’espèce, des saisies domiciliaires, commis par des préposés de l’AMF, durant l’enquête; qu’il soutient qu’en effet, l’Autorité judiciaire gardienne des libertés individuelles est seule compétente pour statuer sur l’existence de voies de fait commises par les agents de l’administration ; qu’au surplus se pose un problème de conflit d’intérêt et d’impartialité s’agissant pour la Commission des sanctions de se prononcer sur la validité d’actes mettant en cause les enquêteurs de l’AMF ;

Mais considérant que la compétence des tribunaux judiciaires pour statuer sur une action pour voie de fait est incontestable et non discutée en l’espèce ;

qu’en outre, s’agissant de l’incompétence alléguée de la Commission des sanctions pour se prononcer sur la régularité des actes d’enquête, il suffit de relever que contrairement à ce qui est soutenu, l’impartialité de la Commission des sanctions est assurée puisque, en application des dispositions des articles R 621-31 et suivants du code monétaire et financier, l’enquête effectuée par les services d’enquête de l’AMF s’achève par la rédaction d’un rapport ; que sur le fondement de celui-ci, le collège de l’AMF décide le cas échéant d’ouvrir une procédure de sanction, et en ce cas, transmet au président de la Commission des sanctions la notification des griefs, également adressée aux mis en cause ; que l’appréciation de la caractérisation des manquements et leur sanction relève de la Commission des sanctions, organe spécifique de l’AMF dont la composition est, par application de l’article L 621-2 du code monétaire et financier, distincte de celle des membres du collège qui en aucun cas, ne participent au délibéré ; que l’exigence d’impartialité est garantie par l’organisation fonctionnelle de l’AMF et qu’il ne saurait, contrairement à ce qui est soutenu, être tiré aucune conclusion quant à l’indépendance des membres de la Commission des sanctions, du fait qu’elle n’a pas la personnalité morale ;

Considérant que la Commission des sanctions, qui est saisie de l’entier litige, a compétence pour se prononcer sur les moyens de procédure relatifs à l’enquête, observation étant faite que ses décisions sont déférées au juge judiciaire, juge du recours, offrant les garanties exigées par l’article 6 de la CEDH ;

que le moyen doit être rejeté ;

Sur l’absence de sanction attachée à la violation d’un manquement à l’obligation d’information :

Considérant que comme l’expose M. O Z, la communication tardive d’une information par l’émetteur ou son dirigeant en violation de l’article 223-2 du règlement général de l’AMF ne peut pas être sanctionnée sur le fondement de l’article 632-1 du règlement général de l’AMF, et que l’article 223-2 qui ne prévoit pas de sanction ;

Mais considérant que l’article L 621-15 II,c) du code monétaire et financier permet à la Commission des sanctions de prononcer une sanction à l’égard de toute personne qui […] s’est livré ou a tenté de se livrer à […] tout autre manquement mentionné à l’alinéa 1^er de l’article L 621-14 […] ; que ce texte vise notamment 'les manquements de nature à porter atteinte à la protection des investisseurs et au bon fonctionnement du marché’ ;

qu’il s’en déduit que, contrairement à ce qui est soutenu, ces dispositions combinées permettent de sanctionner tant l’omission de diffusion d’une information privilégiée que sa communication tardive ;

Que le moyen n’est pas fondé ;

Sur la violation des droits de la défense ainsi que des principes de loyauté et de cohérence en raison du rejet de la demande de sursis à statuer dans l’attente de la décision du tribunal de grande instance :

Considérant que M. O Z fait valoir qu’en refusant de surseoir à statuer dans l’attente de la décision du tribunal de grande instance sur la procédure pour voie de fait qu’il a introduite le 30 avril 2012, à l’encontre de l’AMF, en dépit d’un courriel du 3 octobre 2012, de l’avocat de l’Autorité annonçant que celle-ci suspendait la procédure de sanction, l’AMF a porté atteinte aux principes de loyauté et de cohérence ; qu’en effet, elle ne pouvait, ignorant ce courriel, qui s’analyse pourtant comme une 'décision de suspension', poursuivre la procédure de sanction, et statuer comme elle l’a fait, le 5 juin 2013, sans méconnaître les droits de la défense ;

Mais considérant que le courriel dont il s’agit, adressé par l’avocat de l’AMF, exclusivement mandaté dans l’affaire pendante devant le tribunal de grande instance, ne saurait être considéré comme une décision, ni a fortiori comme une décision créatrice de droits ;

que l’AMF avait compétence exclusive pour statuer sur la demande de sursis à statuer et que l’atteinte invoqué par M. O Z aux droits de la défense, au principe de loyauté et au principe de cohérence n’est pas caractérisée ;

qu’en effet, le courriel litigieux, adressé par l’avocat de l’AMF au juge de la mise en état du tribunal, a immédiatement été suivi d’un échange de courriels entre le conseil de l’AMF et celui de M. O Z qui a permis de lever toute ambiguité sur l’étendue de la mission donnée à l’avocat de l’AMF, excluant qu’il puisse fournir quelque information que ce soit sur la procédure pendante devant la Commission des sanctions ;

Considérant qu’il résulte des pièces du dossier que le 14 janvier 2013, la présidente de la Commission des sanctions informait le conseil de M. O Z que la procédure de sanction serait examinée lors de la séance du 16 mai 2013, puis qu’en réponse à un courrier de celui-ci, elle lui confirmait, le 8 février 2013,cette information, tout en précisant qu’il appartiendrait à la Commission des sanctions de se prononcer sur la demande de sursis à statuer ;

qu’entre-temps, le 18 janvier 2013, le conseil de M. O Z avait reçu copie d’un message de l’avocat de l’AMF, adressé par voie électronique à la présidente de la chambre concernée du tribunal, qui précisait notamment que l’AMF considérait que l’instruction de l’affaire devant la Commission des sanctions n’était pas suspendue et que seule cette dernière pourrait se prononcer sur la demande de sursis à statuer ;

Considérant qu’au vu de l’ensemble de ces éléments, non seulement rien ne permet de considérer que les droits de la défense auraient été méconnus, mais que pas davantage, la seule circonstance qu’un courriel faisant état de la suspension de la procédure de sanction, ait été adressé par l’avocat de l’AMF dans le cadre d’une procédure indépendante de celle qui était en cours devant cette autorité, ne saurait établir l’existence d’un manquement de la part de l’AMF, aux principes de loyauté et de cohérence allégués ;

Considérant que le moyen d’annulation sera rejeté ;

Sur les moyens développés par M K X :

Sur le moyen tendant à l’annulation de la décision par application du principe 'non bis in idem’ développé par M F :

Considérant que dans la mesure où aucune poursuite n’a été engagée à l’encontre de M. K F, à la suite du classement sans suite ordonné par le Procureur de la République, le 15 janvier 2013, ce principe n’a pas vocation à s’appliquer ;

que le moyen doit être écarté ;

Sur la violation de la présomption d’innocence :

Considérant que M K X soutient qu’en énonçant dans la Décision, qu’il avait déjà été sanctionné 'pour défaut de déclaration de franchissement de seuil', alors qu’il a été mis hors de cause pour ce grief, la Commission des sanctions a porté atteinte au principe de la présomption d’innocence ;

Mais considérant que l’erreur éventuelle commise par la Commission des sanctions de l’AMF, qui sera appréciée dans les développements qui vont suivre, ne caractérise nullement une atteinte à la présomption d’innocence définie à l’article 6§2 de la CEDH, dans les termes suivants : « Toute personne accusée d’une infraction est présumée innocente jusqu’à ce que sa culpabilité ait été légalement établie », et n’est pas susceptible d’entraîner la nullité de la décision déférée ;

Sur la violation de l’immunité diplomatique de M K X :

Considérant que M K X invoque son statut d’agent diplomatique en sa qualité de d’attaché culturel près la représentation permanente de Madagascar auprès de l’UNESCO qui lui assure l’immunité diplomatique prévue par la coutume internationale et la Convention de Vienne de 1961, et par voie de conséquence, une protection absolue contre toute mesure de sanction quelle que soit sa nature dont il pourrait faire l’objet du fait des autorités de l’Etat accréditaire, en ce inclus une sanction pécuniaire prononcée par une autorité administrative comme l’AMF ;

Considérant que l’AMF lui oppose que quand bien même sa fonction auprès de l’UNESCO lui permettrait de bénéficier de l’immunité diplomatique, encore faut-il que les conditions d’application de cette immunité soient remplies ; que l’agent diplomatique qui a la nationalité de l’Etat accréditaire n’est protégé, en application de l’article 38 alinéa 1 de la Convention de Vienne, que pour les actes officiels accomplis dans l’exercice de ses fonctions ; que les manquements reprochés à M K X, citoyen français, n’ont pas été accomplis dans l’exercice de ses fonctions ;

Que M K X rétorque que cette exception relative à la nature des actes 'officiels', accomplis 'dans l’exercice des fonctions’ est d’application stricte, et qu’elle ne s’applique qu’à l’égard des seules juridictions, ce que n’est pas la Commission des sanctions ;

Mais considérant que l’immunité prévue à l’article 31 de la Convention de Vienne sur les relations diplomatiques du 18 avril 1961 vise à protéger les agents diplomatiques des actions qui pourraient être initiées à leur encontre, dans l’Etat dans lequel ils sont accrédités, devant les juridictions pénales, civiles et administratives ;

que l’article 38 §1 de la Convention de Vienne énonce: « A moins que des privilèges et immunités supplémentaires n’aient été accordés par l’Etat accréditaire, l’agent diplomatique qui a la nationalité de l’Etat accréditaire ou y a sa résidence permanente ne bénéficie de l’immunité de juridiction et de l’inviolabilité que pour les actes officiels accomplis dans l’exercice de ses fonctions » ;

Considérant que l’AMF observe justement que si comme le prétend M K X, la Commission des sanctions de l’AMF n’était pas une «juridiction » au sens de la Convention de Vienne, l’immunité de « juridiction» n’aurait pas vocation à s’appliquer devant elle, de sorte qu’aucun obstacle n’existerait au prononcé par celle-ci d’une sanction à son encontre ; qu’elle ajoute de surcroît avec raison que la Commission des sanctions, même si elle n’est pas une «juridiction» au sens du droit interne, est assimilable à une « juridiction» au sens de la Convention de Vienne ;

Considérant en définitive que contrairement à ce que soutient M K X, dans la mesure où les manquements reprochés n’ont pas été accomplis dans l’exercice de ses fonctions, il ne peut bénéficier de l’immunité diplomatique qu’il invoque ;

que le moyen doit être rejeté ;

Sur la violation du principe de loyauté invoquée par M K X

Considérant qu’au soutien de ce moyen, M K X allègue la distraction de pièces du dossier, qui n’ont pas été remises dans leur intégralité au collège de l’AMF avant que celui-ci ne prenne sa décision de saisine ;

Considérant qu’il fait valoir, qu’alors que l’AMF s’était adressée à la FINMA, son homologue suisse, pour qu’elle lui transmette plusieurs séries de questions auxquelles il a répondu par trois courriers des 6 août 2010, 4 août 2011 et 9 septembre 2011, le premier de ses courriers n’a été versé au dossier que partiellement, une partie de ses réponses n’étant pas produite et que, bien plus, ses deux autres courriers n’ont jamais été versés à la procédure soumise au collège de l’AMF ; que de surcroît, les enquêteurs ont faussement prétendu dans leur rapport remis au collège qu’il ne souhaitait pas répondre à la lettre du 24 juin 2011 de la direction des enquêtes, alors d’une part, qu’il avait simplement émis le souhait de pouvoir préalablement prendre connaissance du dossier de la procédure ; que d’autre part, il avait ensuite fourni de nombreuses explications sur le grief qui lui était imputé ; que ces courriers n’ont été versés à la procédure que le 17 janvier 2013, et n’ont donc pu être pris en compte ni dans la rédaction du rapport d’enquête du 21 novembre 2011, dans lequel il est affirmé qu’il a refusé de répondre à la FINMA, ni par le collège de l’AMF dans sa décision de saisine de la commission le 21 décembre 2011 ;

Considérant qu’il est exact que si le principe de la contradiction ne s’applique pas pendant la phase d’enquête, l’obligation de loyauté posée par l’article 6 de la CEDH doit être respectée ; que l’AMF peut décider unilatéralement du sort des actes effectués et des pièces examinés dans le cadre de l’enquête, et donc soumises à la Commission, à condition d’agir loyalement et à condition que ne soient pas compromis de manière irrémédiable les droits de la défense ;

Considérant qu’il résulte en l’espèce des pièces produites :

— que M K X a adressé le 6 août 2010, ses réponses au questionnaire reçu de la FINMA le 29 juillet 2010, en y joignant une lettre dans laquelle il mentionnait : 'je vous laisse le soin de prendre préalablement connaissance de ces réponses afin de vous permettre de juger par vous même de l’opportunité et de la responsabilité de les transmettre à votre homologue français qui ne semble pas agir vis à vis de vous avec toute la loyauté requise',

— que par lettre du 24 juin 2011, la direction des enquêtes de l’AMF faisant application de l’article 144-2-1 du règlement général de l’AMF issu du décret du 8 décembre 2010, a demandé à son homologue suisse d’adresser à M K X une lettre circonstanciée établie par ses soins, relatant les éléments de fait et de droit réunis pendant l’enquête, et de recueillir les observations de celui-ci,

— que par courrier du 4 août 2011, ce dernier déplorait ne pas avoir eu connaissance de nombreux éléments précis auxquels l’AMF faisait référence, éléments qui, disait-il, lui auraient permis de répondre ; qu’il sollicitait en conséquence à cet effet, communication de l’intégralité de la procédure d’enquête ;

— qu’ayant bénéficié de la part de la FINMA d’un délai supplémentaire, M X, par courrier du 9 septembre 2011, indiquait lui laisser le soin 'de décider de l’opportunité de transmettre [sa réponse à son] homologue français, étant précisé,[…] que cette procédure est illégale en ce qu’elle est entachée de vices de procédure dont, et ce n’est pas le moindre, une perquisition irrégulière', puis il argumentait son propos avant d’adresser ses observations en réponse aux éléments relevés par les enquêteurs et aux griefs susceptibles d’être retenus contre lui,

— que le 22 septembre 2011, la FINMA écrivait à l’AMF : 'nous nous référons à vos courriers du 24 juin 2011 […] Nous vous informons que M K X se refuse à faire parvenir une prise de position à l’AMF au motif que […]votre autorité aurait agi de façon illicites, les conditions nécessaires à la coopération n’étant selon lui, pas remplies.

Dans tous les cas, nous vous confirmons que M K X a été informé, selon votre demande, de la possibilité de remettre une prise de position’ ;

— que dans son rapport d’enquête du 21 novembre 2011, le rapporteur notait : 'M X a indiqué, par l’intermédiaire de la FINMA, qu’il ne souhaitait pas répondre à la lettre circonstanciée adressée par la Direction des enquêtes le 24 juin 2011 dont il a accusé réception le 15 juillet 2011, en précisant en outre qu’il contestait la légalité de la procédure’ ;

Considérant que la teneur des courriers adressés par M K X à la FINMA lui interdit de se prévaloir d’une prétendue déloyauté des services d’enquête au cours de la procédure pour ne pas avoir versé les courriers des 6 août 2010, 4 août et 9 septembre 2011 en annexe au rapport d’enquête, établi le 21 novembre 2011 ; qu’en outre l’allégation erronée de la FINMA dans la lettre du 22 septembre 2011 envoyée à l’AMF n’est pas imputable à cette dernière, à qui il ne peut être reproché ni manoeuvre, ni déloyauté ;

qu’enfin, les explications données par M K X dans les courriers litigieux ont été reprises dans ses observations du 22 mars 2012, en réponse aux griefs qui lui ont été notifiés le 21 décembre 2011 ; qu’en outre, les courriers manquants ont été remis par M X lors de son audition par le rapporteur de la Commission des sanctions, le 17 janvier 2013 et ont été versés à la procédure à cette date ; qu’il en découle que la circonstance qu’ils n’aient pas pu être pris en compte par le collège de l’AMF dans sa décision de saisine de la commission le 21 décembre 2011, n’a pas eu pour conséquence de porter une atteinte irrémédiable aux droits de la défense, l’ensemble de ces éléments ayant pu être débattus devant le rapporteur, qui a établi son rapport le 20 mars 2013, puis lors de la séance de la Commission des sanctions du 16 mai 2013 ;

Considérant que la Décision a donc justement énoncé que : ' à supposer que certains des éléments destinés à la FINMA aient disparu, rien ne permet ni d’imputer cette disparition aux enquêteurs ni, a fortiori, de les accuser d’avoir manqué à leur devoir de loyauté; qu’en tout état de cause, les courriers présumés manquants font maintenant partie intégrante de la procédure et peuvent être utilisés par M. K F dans le cadre de sa défense; que le moyen n’a donc pas lieu d’être retenu» (p.15 §2 de la décision).

Que le moyen n’est pas fondé ;

Sur la violation du principe du contradictoire et de l’accès au juge:

Considérant que M K X soutient qu’à la suite du refus opposé par la Commission des sanctions, à sa demande de renvoi, lors de la séance du 16 mai 2013, il n’a pas pu bénéficier du droit d’accès au juge garanti par l’article 6-1 de la CEDH car il n’a pas disposé du temps nécessaire à la préparation de sa défense ;

Considérant qu’au soutien de ce moyen, il invoque les dispositions de l’article 643 du code de procédure civile qui prévoient un allongement de deux mois des délais de comparution pour les personnes domiciliées à l’étranger, lui même résidant en Suisse ;

Mais considérant que la procédure de sanction devant l’AMF est régie par les dispositions spécifiques du code monétaire et financier, et n’est pas soumise aux règles du code de procédure civile ;

Considérant que selon l’article R 621-39 III du code monétaire et financier, la personne mise en cause est convoquée devant la commission des sanctions ou la section par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, […] dans un délai qui ne peut être inférieur à 30 jours francs ;

qu’aucune modalité particulière n’est prévue pour la convocation des résidents étrangers;

Considérant toutefois que la procédure doit répondre aux exigences du procès équitable garanti par l’article 6-1 de la CEDH de manière que soient assurés le respect des droits de la défense et le caractère contradictoire de la procédure ;

Considérant qu’en l’espèce, après avoir reçu le rapport du rapporteur le 25 mars 2013, M K X a obtenu un délai supplémentaire, jusqu’au 17 avril 2013 pour présenter ses observations ;

que l’AMF fait observer sans être contredite que, convoqué par lettre réceptionnée le 25 mars 2013 pour une séance du 16 mai 2013, il n’a soulevé une difficulté liée au délai de distance que le 10 mai 2013, réitérée le 15 mai ;

Considérant que le dépôt par lui, d’une expertise 'complémentaire', le lendemain du prononcé de la décision, ne saurait suffire à caractériser la violation des droits de la défense qu’il invoque;

qu’il découle de ce qui précède qu’il a bénéficié du temps suffisant à la préparation de sa défense, dans le respect des textes applicables ;

que le moyen sera rejeté ;

Sur la demande d’annulation de la décision tirée des irrégularités de la procédure d’enquête:

Considérant que M Z soutient que les documents ont été irrégulièrement appréhendés dans les locaux de la société D AC car les enquêteurs ont procédé à une véritable perquisition et à la saisie de nombreux documents, sans autorisation judiciaire, en méconnaissance des dispositions de l’article 621-12 du code monétaire et financier, et qu’ils ont outrepassé les limites de leur mission telle que fixée dans leur ordre de mission ; qu’ils ont agi en violation de l’article 8 § 2 de la CEDH qui impose que la contrainte exercée soit proportionnée au but recherché ;

Considérant que M Z prétend que les enquêteurs, qui avaient sciemment dissimulé le véritable motif de l’opération, ont agi à tort sur le fondement de l’article L 621-10 du code monétaire et financier, et l’ont ainsi volontairement privé de l’exercice des voies de recours, du droit d’être assisté par un avocat de son choix et plus généralement de l’ensemble des droits de la défense attachés aux visites domiciliaires prévues à l’article L 621-12 du même code ; que les investigations diligentées ont été effectuées au mépris de l’article 6 § 1 et 3 de la CEDH et en violation du devoir de loyauté auquel l’AMF est tenue dans l’administration de la preuve, qui garantit à toute personne le droit de ne pas être obligée de témoigner contre elle-même ; qu’il a déféré à la demande de communication de pièces en méconnaissance de ses droits et dans la crainte d’être sanctionné pour délit d’entrave ; que l’ensemble de ces éléments établit l’existence d’un détournement de procédure ;

Considérant que M. O Z en conclut que les procès-verbaux établis à l’occasion de ces 'perquisitions’ doivent être annulés, et les pièces saisies écartées des débats, et restituées à leurs propriétaires, avec interdiction pour l’AMF de faire usage de toute copie des documents appréhendés et que l’ensemble de la procédure de sanction engagée à son encontre doit être annulée ;

Considérant qu’il est constant que les enquêteurs ont agi sur le fondement des dispositions de l’article L 621-10 du code monétaire et financier, qui leur permet d’accéder aux locaux à usage professionnel et de se faire communiquer, pour les nécessités de l’enquête ou du contrôle, tous documents, quels qu’en soit le support ;

Considérant que lorsqu’ils agissent en application de ce texte, qui n’exclut pas la recherche de faits susceptibles de recevoir également une qualification pénale, les enquêteurs ne disposent d’aucun pouvoir de contrainte à l’égard des personnes contrôlées et peuvent seulement obtenir des copies des documents communiqués ; qu’il s’en déduit que l’accomplissement d’investigations sur le fondement de l’article L 621-10 suppose le consentement non équivoque de la personne qui en fait l’objet ;

Que seules les opérations réalisées en application de l’article L.621-12 code monétaire et financier, permettent, sous réserve de l’obtention préalable du juge des libertés et de la détention, de procéder à une perquisition ou à une saisie ;

Considérant que dans tous les cas, l’enquête doit être poursuivie de manière loyale, afin de ne pas compromettre irrémédiablement les droits de la défense ;

Considérant qu’en l’espèce, après l’ouverture le 14 janvier 2010, par le secrétaire général de l’AMF, d’une enquête sur « l’information financière et le marché du titre D AC, et de tout titre qui lui serait lié, à compter du 1^er décembre 2008 », les enquêteurs de l’AMF se sont rendus au siège social de la société D AC, le 27 janvier 2010 où ils ont été reçus par son président, M. Z ;

Considérant tout d’abord, qu’il sera observé que M. O Z prétend à la fois d’une part, que les enquêteurs lui auraient dissimulé le véritable motif de leurs investigations, à savoir la recherche d’un manquement d’initié, et d’autre part, qu’ils ont découvert ce prétendu manquement 'par hasard', alors qu’ils n’enquêtaient que sur l’existence d’un franchissement de seuils ;

Mais considérant en premier lieu que quand bien même l’enquête aurait été déclenchée exclusivement comme le soutient M. O Z, du fait du franchissement de seuils, rien n’empêchait de l’étendre à 'l’information financière du titre'; qu’en second lieu, sur la prétendue dissimulation de l’objet de l’enquête, il suffit de constater que le procès-verbal de remise de documents dressé le 27 janvier 2010, mentionne que les enquêteurs lui ont présenté leur ordre de mission du 14 janvier 2010, ainsi que le motif de leur visite ; que cet ordre de mission se référait à ' l’information financière du titre de D AC', de sorte les opérations n’étaient pas limitées à la seule prise de participation d’un actionnaire ;

que dès lors l’attestation de M B, directeur juridique de la société D AC selon laquelle M. O Z lui aurait dit d’apporter sa coopération aux enquêteurs venus enquêter 'sur un actionnaire, [la société] ACCENT CIRCONFLEXE', n’est pas en soi, de nature à démontrer que les enquêteurs auraient dissimulé l’objet de leurs investigations ;

Considérant que les droits de M. O Z ont été préservés par la mention de l’objet de l’enquête, qui lui a permis d’identifier sans ambiguïté les faits sur lesquels portaient les investigations des enquêteurs ;

qu’il en découle que la critique relative, tant à la dissimulation de l’objet de l’enquête qu’à son étendue, doit être écartée ;

Considérant ensuite, s’agissant de la communication des documents proprement dite, que sur présentation de leur ordre de mission, les enquêteurs peuvent réclamer ceux qui leur semblent utiles ; qu’en effet, le droit de communication exercé par application de l’article L 621-10 ne fait pas l’objet d’un encadrement particulier, sauf à rappeler que bénéficiant d’un 'droit de visite’ et non de perquisition, ils ne peuvent procéder à une fouille des locaux, ni se saisir eux même de documents ; qu’ils doivent se limiter à en solliciter la remise ;

Considérant que dans le cas présent, il ressort des mentions figurant au procès-verbal du 27 janvier 2010 que M. O Z a décrit aux enquêteurs le fonctionnement de la messagerie de la société D pour permettre la récupération des données informatiques ; qu’il leur a fait part de ce que, la société D n’étant pas pourvue d’un système d’information propre, ils pouvaient être amenés, en copiant l’intégralité des messageries électroniques des personnes concernées, à récupérer des éléments qui étaient susceptibles de ne pas entrer dans le champ de l’enquête ;

qu’après avoir énoncé la préoccupation de M. O Z à ce sujet, le procès-verbal indique : 'Convenons alors de réaliser une copie des messageries demandées dans leur l’intégralité et de fixer une seconde intervention afin d’opérer le tri des éléments copiés’ ;

Considérant enfin, que sont relatées au procès-verbal, les conditions dans lesquelles ont été récupérées les messageries, en présence constante du directeur juridique de la société D et des personnes titulaires des messageries en cause ; qu’elles ont été reproduites sur deux DVD signés par M. O Z et les enquêteurs, ainsi que sur un disque dur externe ; que tous ont été placés sous scellés, M. O Z ayant accepté d’en être constitué gardien ;

Considérant qu’il est également constant que les enquêteurs, revenus au siège de la société D AC le 24 février 2010, ont procédé en présence de M. O Z à l’ouverture de l’enveloppe scellée ; que le procès-verbal de remise de documents établi ce jour, fait mention des opérations effectuées, en présence constante de M B et du prestataire de la société en charge du système informatique et de la messagerie d’D ; qu’il fait plus particulièrement état du transfert des données contenues dans ces messageries, sur les ordinateurs portables des enquêteurs, puis d’une recherche par mots clés et par sondage suivie, une fois le tri effectué, de l’effacement des messageries transférées, sous le contrôle du prestataire informatique ; qu’il y est précisé qu’une fois les opérations terminées, M. O Z a été invité à faire connaître ses observations ;

Considérant qu’il ressort de l’ensemble de ces éléments que M. O Z a donné accès aux locaux professionnels d’D aux enquêteurs de l’AMF à deux reprises et à un mois d’intervalle, les 27 janvier et 24 février 2010, et que contrairement à ce qu’il soutient, il a bien accepté, sans contrainte, de leur communiquer les copies des documents demandés ;

Considérant qu’en effet, dans les circonstances précitées, M. O Z n’est pas fondé à soutenir que laissé dans l’ignorance de ses droits, et notamment de son droit de s’opposer aux demandes de remise des documents, l’enquête aurait été effectuée de manière déloyale, ce que démontrerait l’absence de recueil de son consentement écrit, et que les droits de sa défense auraient été irrémédiablement compromis ;

Considérant que pour s’en convaincre, il convient de constater qu’il n’a émis aucune opposition aux demandes, que ce soit lors de la première visite des enquêteurs au siège de la société ou lors de la seconde visite, et ce en dépit du délai écoulé entre temps, qui à l’évidence constitue non seulement un délai de réflexion amplement suffisant pour mesurer la portée de ses actes, mais qui lui permettait également de prendre conseil auprès de personnes avisées, et de solliciter le cas échéant l’assistance d’un conseil à l’occasion de la seconde visite ;

Or, considérant que, hormis la difficulté tenant au dépassement du périmètre d’action de l’AMF, soulevée lors de la première visite au siège de la société, M. O Z n’a fait aucune observation, et a coopéré aux opérations, lui-même ou par l’intermédiaire du directeur juridique de la société D, en communiquant les éléments demandés et en prêtant assistance aux enquêteurs ;

Qu’il ne peut, dans ce contexte, être fait grief à l’Autorité d’avoir effectué le tri des informations collectées, d’autant qu’en procédant ainsi, elle répondait à la préoccupation émise par M. O Z, visant à éviter d’appréhender les messageries dans leur globalité ;

que dans ces circonstances de fait et compte tenu de la chronologie rappelée plus haut, M. O Z ne peut se prévaloir de ce qu’une recherche par mots clés ou sondages exclurait l’existence d’une remise spontanée des documents, au motif qu’il s’agirait d’une recherche 'active’ s’apparentant à une saisie ;

qu’en outre, contrairement à ce qu’il soutient, les enquêteurs n’ont pas procédé à la recherche active de documents 'non dénommés', dont il fait valoir qu’elle ne serait possible que dans le cadre des saisies prévues à l’article 621-12 du code monétaire et financier ; qu’en effet, à la lecture des procès-verbaux précités, il apparaît que les enquêteurs ont expressément sollicité la communication des messageries de quatre personnes ; qu’il est donc inexact de prétendre qu’ils se seraient livrés à une 'véritable perquisition’ ; qu’aucune mesure de coercition n’est en l’espèce caractérisée ;

Considérant que c’est à tort, au vu de ces développements, que M. O Z dénie avoir donné un consentement non équivoque aux investigations diligentées par l’AMF ;

Considérant qu’il sera ajouté, à cet égard, que les dispositions en cause n’imposent aux enquêteurs ni de rappeler à la personne concernée, qu’elle dispose de la possibilité de se faire assister d’un conseil, ni qu’elle est libre de ne pas communiquer les documents requis ;

Considérant enfin que la crainte de sanctions pénales qui selon M. O Z vicierait la procédure, repose, en l’espèce, sur la seule circonstance qu’il est fait état, dans la 'Charte de l’enquête’ publiée sur le site de l’AMF, de l’obligation de coopération sous peine de poursuites pour délit d’entrave prévu à l’article L 642-2 du code monétaire et financier ; qu’elle ne permet pas de retenir l’existence d’une 'contrainte’ exercée sur M. O Z ;

Considérant que M. O Z conclut encore à l’irrégularité de l’enquête en ce qu’elle a été effectuée sur le fondement de l’article L 621-10 du code monétaire et financier au terme d’un détournement de procédure ; qu’en effet selon lui, les enquêteurs lorsqu’ils ont déclenché leur enquête, qui avait pour seule justification, le franchissement de seuils, n’étaient pas en mesure d’obtenir l’autorisation du juge des libertés et de la détention, exigée par l’article 621-12, faute de disposer de quelque élément que ce soit étayant un début de présomption des manquements reprochés ainsi que le démontre le fait que les seules pièces qui ont servi de fondement aux poursuites, ont été obtenues dans le cadre de la visite domiciliaire ; qu’elles sont constituées de deux documents internes datés des 22 octobre et 21 novembre 2008 provenant de sociétés tierces, et sont donc exclues du champ de l’enquête tel que défini dans les ordres de mission qui portaient sur la société D, et débutait le 1^er décembre 2008, ce qui justifie également l’annulation de la décision en raison du dépassement du périmètre de l’enquête, demande à laquelle s’associe M K X ;

Mais considérant d’une part, que l’AMF est en droit d’agir sur l’un ou l’autre fondement textuel prévu par le code monétaire et financier en matière de visites, de communication de pièces et de saisies ; que les pouvoirs qui lui sont donnés répondent à la mission de surveillance des marchés dont elle est investie afin d’en assurer le bon fonctionnement et l’intégrité, et lui permettent de rechercher d’éventuels abus ainsi que de les réprimer ; qu’en appréhendant les fichiers informatiques en cause, les enquêteurs n’ont fait qu’user des pouvoirs qui leur sont conférés par les dispositions de l’article L. 621-10 code monétaire et financier, sans encourir le moindre reproche quant à un prétendu 'détournement de procédure’ ;

que d’autre part, aucune atteinte aux principes de loyauté et aux droits de la défense ne peut être tirée de la circonstance qu’ils ont utilisé des informations obtenues lors de leurs investigations, qui remontaient à une période antérieure à celle visée dans les ordres de mission et qui concernaient des sociétés tierces ; qu’en effet, les enquêteurs sont libres de déterminer l’étendue de leurs investigations et sont en droit d’exploiter les documents ainsi obtenus qui se révèlent utiles à leur mission, dès lors qu’ils ont un rapport avec l’objet de l’enquête, porté à la connaissance des personnes concernées, étant précisé, en tant que de besoin que l’article 143-3 du règlement général de l’AMF n’est applicable qu’aux contrôles qu’elle effectue par application des articles 143-1 et suivants de son règlement et non à la procédure d’enquête prévue aux articles 144-1 et suivants du même règlement ;

Considérant que contrairement à ce que soutient M. O Z, la décision d’extension de l’enquête, à la période comprise entre le 1^er octobre et le 1^er décembre 2008, prise par le secrétaire général de l’AMF le 15 avril 2011, dont M. O Z se plaint de n’avoir été averti 'que par lettre du 21 décembre 2011" n’est pas critiquable ; qu’en effet, c’est à compter de la notification de griefs que s’ouvre la phase contradictoire de la procédure et qu’il est alors exigé que les griefs soient formulés de façon suffisamment claire et précise pour les droits de la défense des intéressés soient garantis ;

que les règles du procès équitable ont donc bien été respectées dès lors que les requérants ont été mis en mesure, par la notification de griefs du 21 décembre 2011, de connaître avec précision les charges qui étaient retenues contre eux ;

Considérant qu’en définitive, en appréhendant des documents papiers et des fichiers informatiques, les enquêteurs n’ont fait qu’user des pouvoirs qui leur sont conférés par les dispositions de l’article L. 621-10 code monétaire et financier, dans le respect du principe de loyauté et des droits de la défense ; que les droits fondamentaux des requérants ont bien été garantis et qu’il a été satisfait aux exigences de l’article 8 de la CEDH dès lors que les opérations en cause ont été proportionnées aux buts légitimes recherchés ;

Sur les documents conservés par les enquêteurs et cotés au dossier et la sélection des pièces par les enquêteurs :

Considérant que M. O Z soutient qu’en l’absence de traçabilité des pièces 'saisies', à défaut d’en avoir dressé la liste, et de sommaire récapitulant les pièces sélectionnées par les enquêteurs pour les conserver au dossier d’enquête, il ne peut s’assurer de ce que des pièces à décharge n’auraient pas été écartées, ni par voie de conséquence, s’assurer du caractère loyal de la procédure ;

Considérant qu’il sera rappelé que le fait que les enquêteurs procèdent à une sélection des pièces du dossier finalement soumises à la Commission des sanctions n’est pas, en soi, de nature à vicier la procédure à moins qu’il ne soit démontré que, manquant à leur devoir de loyauté, ils n’aient distrait des éléments de nature à influer sur l’appréciation par la commission des sanctions, du bien fondé des griefs retenus ;

Considérant qu’en l’espèce, aucun reproche ne peut être adressé aux enquêteurs s’agissant de la traçabilité des pièces, dans la mesure où, ainsi qu’il a déjà été dit, ils ont laissé à la disposition de la société D l’intégralité de ses messageries électroniques, et où la société était en possession des originaux des DVD placés sous scellés ;

Considérant que par courrier du 5 mai 2011, l’AMF a notifié à Monsieur Z la liste de pièces parmi celles recueillies, qu’elle considérait comme «'entrant utilement dans le champ de l’enquête'» ;

que par courrier du 9 mai 2011, les enquêteurs ont indiqué à M. O Z la liste des messages contenus sur le DVD qui leur avait été remis le 24 février 2010, en précisant ceux qu’ils estimaient utiles à l’enquête et qui seraient joint au dossier d’enquête, l’invitant à former une requête s’ils souhaitaient y voir figurer des éléments complémentaires ;

Considérant qu’il s’ensuit qu’aucune violation au principe de loyauté n’est caractérisée, M. O Z ayant été en mesure de vérifier la sélection des pièces effectuée et de solliciter l’adjonction d’autres documents ;

que si la 'charte de l’enquête’ élaborée le 13 décembre 2010 par l’AMF préconise de faire figurer au dossier d’enquête, le sommaire des éléments recueillis mais écartés, la liste des documents conservés par les enquêteurs ayant été dans le cas présent, établie, l’absence de ce sommaire n’a pas pu causer grief à M. O Z, étant précisé également que la charte est dépourvue de valeur normative ;

Considérant qu’en définitive, aucun des moyens d’annulation de la décision

invoqué n’est fondé ;

Sur les demandes tendant à la réformation de la Décision :

Sur l’existence d’une information privilégiée :

Considérant que les requérants critiquent la Décision qui a estimé que le congé notifié le 8 octobre 2008 constituait une information privilégiée ;

Considérant que pour être qualifiée de privilégiée, l’information doit être, conformément aux dispositions de l’article 621-1 du règlement général de l’AMF, précise, non publique et susceptible, si elle était rendue publique, d’avoir une influence sensible sur le cours du titre ;

que l’alinéa 2 de ce texte énonce : ' une information est réputée précise si elle fait mention d’un ensemble de circonstances ou d’un événement qui s’est produit ou qui est susceptible de se produire et s’il est possible d’en tirer une conclusion quant à l’effet possible de ces circonstances ou de cet événement sur le cours des instruments financiers concernés ou le cours des instruments financiers qui leur sont liés’ ;

que selon l’alinéa 3, 'Une information, qui si elle était rendue publique, serait susceptible d’avoir une influence sensible sur le cours des instruments financiers concernés ou le cours des instruments financiers dérivés qui leur sont liés est une information qu’un investisseur raisonnable serait susceptible d’utiliser comme l’un des fondements de ses décisions d’investissement.'

Considérant que chacune des trois conditions requises pour caractériser l’information privilégiée, est contestée par les requérants ;

Sur la précision de l’information :

Considérant que les requérants contestent que le congé notifié par la société E le 7 octobre 2008, pour un départ le 9 juillet 2009 ait pu constituer une information précise au sens de l’article 621-1 alinéa 2 du texte précité ;

Mais considérant que contrairement à ce que soutiennent les requérants, le fait que le congé soit susceptible d’être rétracté par le locataire qui l’aurait notifié eu vue de renégocier le loyer, est sans incidence sur le caractère précis ou non de l’information en cause ; qu’en effet, il n’est pas nécessaire, pour qu’une information soit précise au sens de l’article 621-1, que la réalisation de l’événement en cause soit certaine ; que dès lors, l’aléa qui subsistait sur le départ effectif du locataire, n’exclut pas que le congé constitue une information précise ;

que les requérants soutiennent également que l’information n’est devenue précise que le jour où les chances de re-location se sont amoindries ;

Mais considérant que les perspectives invoquées de pouvoir relouer l’immeuble, sont nettement postérieures au congé ; qu’ainsi, les négociations avec la société Sicli qui avait envisagé de louer les surfaces libérées, n’ont débuté que durant l’été 2009 ; que de même, l’ouverture du restaurant inter- entreprise, avancée par M. O Z pour conclure à l’assurance d’une relocation prochaine, et au développement du centre d’affaires du Blanc Mesnil, n’a eu lieu qu’à l’automne 2009 ; qu’enfin, les opportunités offertes à la société EDT par le Grand Paris ne pouvaient pas se concrétiser avant plusieurs années ;

qu’il découle par voie de conséquence des pièces du dossier que si les difficultés pouvant résulter du congé étaient susceptibles d’être surmontées ainsi que le soulignent MM Z et X, rien ne permet en revanche de conclure à l’assurance que les lieux auraient pu être reloués dans un délai raisonnable ;

Considérant également que si la délivrance d’un congé par le locataire peut constituer un événement courant et une information usuelle, la Commission des sanctions a décidé avec raison que lorsque les loyers en cause représentent, comme en l’espèce, 25 % du chiffre d’affaires d’une foncière immobilière connaissant des difficultés financières, et devant déjà faire face à un taux de vacance de ses locaux particulièrement élevé, en pleine crise économique mondiale, cette information ne pouvait être considérée comme anodine ; que dès lors, le fait que les locaux loués n’aient représenté que 10% de la surface disponible dans le patrimoine de la société ne suffit pas à ôter à l’information son caractère de précision ;

Considérant enfin que les requérants soutiennent que l’information ne revêtait pas le caractère de précision requis car elle ne permettait pas à un investisseur raisonnable, d’anticiper le sens de la variation du titre D, puisqu’une expertise, établie par M Y valorisait les locaux, dans l’hypothèse d’une transformation de ceux-ci de bureaux en habitations à 20,6 millions d’euros au 31 décembre 2009, après le départ du locataire E alors que l’expert d’D les valorisait à 7,76 millions d’euros ;

Mais considérant que quand bien même, comme l’exposent les requérants, la détermination de l’évolution du cours du titre – à la hausse ou à la baisse- constituerait l’un des éléments relevant du caractère de précision de l’information exigé, il suffit de constater qu’en l’espèce, la nature de l’information et le contexte dans lequel elle s’est inscrite ne laissent place à aucun doute sur le sens de l’évolution du cours du titre D à venir, une fois l’information divulguée ;

qu’en effet, l’objection soulevée par M K X relative à l’hypothèse d’une transformation des locaux de bureaux en habitations susceptible d’anticiper un effet à la hausse sur le cours du titre n’est pas sérieuse puisqu’un tel projet, dont la réalisation nécessitait la libération de l’ensemble des locaux et l’obtention d’un permis de construire n’a, selon les déclarations de M. O Z devant la commission des sanctions, jamais été évoqué fin 2008 ou courant 2009; qu’en outre, la décision a relevé à juste titre que cette hypothèse était difficilement compatible avec la programmation d’un investissement de 4,7 millions d’euros destiné à créer un restaurant inter-entreprises qui devait ouvrir à l’automne 2009 et permettre de relancer la commercialisation de l’immeuble ; que dès lors, l’AMF a justement décidé que l’information en cause était de nature à avoir un impact négatif sur le cours du titre ;

Sur le caractère non public de l’information :

Considérant que les requérants se prévalent à cet égard à tort du communiqué d’D publié le 13 février 2009 relatif à l’information financière au 4^e trimestre 2008, qui se contente d’évoquer le 'départ de certains locataires’ ; qu’il n’a pas été fait état du congé notifié la société E, l’un des principaux locataires de l’immeuble de la société D ; que son départ a seulement été évoqué dans les comptes semestriels consolidés 2009 de la société, publiés le 31 août 2009, les commissaires aux comptes ayant d’ailleurs indiqué qu’ils venaient eux-même de l’apprendre, fin juillet ou début août 2009 ;

que la Commission des sanctions a donc considéré à juste titre que l’information n’avait été rendue publique que le 31 août 2009 ;

Sur l’influence sensible de l’information :

Considérant que les requérants soutiennent que la Commission des sanctions a totalement ignoré la nature du titre D, qualifié de 'penny stock', c’est-à-dire de titres à très faible valeur -évoluant entre 1 et 3 centimes d’euros en 2009- et dont le cours est 'décorrélé’ du chiffre d’affaires de la société ; qu’en effet, le titre D est purement spéculatif et que les investisseurs ne s’intéressent pas à la vie de la société, la publication d’informations sur la société D quelle que soit leur nature, n’ayant pas d’incidence notable sur le cours (tel ayant été le cas de l’information sur l’ouverture du restaurant inter-entreprises) ; que l’appréciation de l’influence de l’information sur le cours doit se faire in concreto ; que le cours moyen du titre D a augmenté après la publication de l’information, qui était présumée selon la Commission des sanctions, avoir un impact négatif sensible sur le cours ;

Considérant à titre liminaire, que l’AMF relève avec raison que les règles de son règlement général, relatives à la communication de l’information permanente, s’appliquent à l’ensemble des émetteurs, sans distinction entre les sociétés 'penny stock’ – c’est-à-dire celles dont les actions sont de faible valeur- et les autres ;

Considérant qu’a une influence sensible sur le cours du titre au sens de l’article 621-1 du règlement général de l’AMF, une information susceptible d’être utilisée par un investisseur raisonnable comme l’un des fondements de ses décisions d’opérer sur le titre ;

Que cette appréciation de l’influence sensible sur les cours au regard d’un investisseur raisonnable s’opère a priori, et en fonction des caractéristiques de l’information en cause et, le cas échéant, du contexte économique et financier dans lequel elle s’inscrit ; qu’il n’est pas indispensable, afin de déterminer si une information est privilégiée, d’examiner si sa divulgation a effectivement influé de façon sensible le cours des instruments financiers auxquels elle se rapporte ;

Considérant qu’en l’espèce le congé notifié par le locataire ne constitue pas une information par nature susceptible d’avoir une influence sensible sur le cours, et que comme l’ont justement fait observer les requérants, une appréciation in concreto s’impose ;

Mais considérant que cette appréciation implique seulement d’examiner les circonstances dans lesquelles l’information est survenue sans exiger de vérifier a posteriori, l’impact réel de cette information une fois qu’elle est révélée au public ;

Or, considérant que pour retenir l’influence sensible de l’information, la Commission des sanctions a pris en compte les éléments suivants qui ne sont pas utilement contredits, selon lesquels :

— au 31 décembre 2008, le complexe immobilier situé au Blanc-Mesnil, dont faisait partie

l’immeuble occupé par E, représentait 90% du patrimoine immobilier d’D, mais n’était loué que pour environ un tiers de sa surface totale ; que le congé délivré venait augmenter d’autant les charges et provisions afférentes aux surfaces vacantes ; qu’ainsi, 'la perte de rentabilité qui en résultait est venue accroître les difficultés financières de la société, lesquelles s’aggravaient d’année en année’ ;

— que les commissaires aux comptes ont demandé aux dirigeants de mentionner, dans l’annexe aux comptes consolidés du premier semestre 2009, le départ de E et les mesures prises pour faire face à la situation, considérant qu’il faisait peser un risque «central» sur la continuité d’exploitation d’D et ont alerté les dirigeants sur ce point lors de la réunion de synthèse du 25 août 2009 ;

— qu’en outre, le prix de la location consentie à E – 134 € par m 2 était très élevé au regard de la situation géographique et de l’état de l’immeuble, et que le bail aurait normalement dû courir jusqu’en juillet 2012 ; que l’impossibilité de retrouver rapidement un locataire prêt à conclure un contrat à un prix aussi avantageux pour D risquait d’entraîner, à terme, une dévalorisation sensible de l’immeuble ;

Considérant qu’il résulte de ces développements que dans le contexte de difficultés financières de la société D, et compte tenu des circonstances propres à l’espèce, tenant en particulier au taux de vacance des immeubles de la société D et à la proportion dans le chiffre d’affaire global des loyers versés par la société E, la forte diminution du chiffre d’affaires de la société D, susceptible de se produire consécutivement à son départ, risquait de compromettre la continuité de son exploitation ; que pour ce seul motif, l’annonce du départ de la société E résultant du congé notifié à sa requête le 7 octobre 2008, constituait bien une information susceptible d’être prise en considération par un investisseur raisonnable, ce que ni l’absence de lien entre la performance de la société et l’évolution de son cours et la faible valeur du titre, ni la circonstance que d’autres informations sur la vie de la société n’auraient pas eu d’impact sur les investisseurs, ne viennent remettre en cause ;

Considérant qu’il s’ensuit que contrairement à ce que prétendent les requérants, la Commission des sanctions a démontré le caractère significatif de l’information et justifié de son effet potentiellement sensible sur le cours du titre ;

Que le moyen n’est pas fondé ;

Sur le grief reproché à M. O Z :

Considérant que la Décision a retenu que le choix de M. O Z de diffuser tardivement l’annonce du départ de la société E n’était pas justifié de sorte qu’il avait contrevenu aux dispositions de l’article 223-2 I du règlement général de l’AMF ;

Considérant qu’aux termes de ce texte, il pèse sur l’émetteur une obligation de publier dès que possible toute information privilégiée le concernant et dont il viendrait à avoir connaissance ; que la même obligation incombe aux dirigeants de l’émetteur, par application de l’article 221-1 ; que cependant l’émetteur peut différer la communication de l’information privilégiée pour préserver ses intérêts légitimes dans les cas où cette omission ne risque pas d’induire le public en erreur et où l’émetteur est en mesure d’assurer la confidentialité de ladite information ;

Considérant que pour contester la décision prise à son égard, M. O Z se prévaut de cette dérogation en invoquant la sauvegarde des intérêts légitimes de la société D, au motif que si elle avait dévoilé en novembre 2008, une perte de 25% de son chiffre d’affaires, elle se serait trouvée en situation d’infériorité vis à vis de ses locataires avec lesquels elle s’apprêtait à négocier, lesquels auraient demandé des réductions de loyers ; qu’il fait valoir qu’il était en droit d’attendre le départ effectif de la société E pour communiquer l’information ; qu’il ajoute dans ses dernières observations devant la cour que d’ailleurs, l’AMF a reconnu que la circonstance qu’une provision n’ait pas été enregistrée dans les comptes annuels 2008, ne constituait pas une information inexacte et a écarté le grief qui lui avait été notifié ainsi qu’à la société D, de ce chef, en considérant que 'dès lors que le congé donné par la société E ne devait prendre effet que le 9 juillet 2009 et allait de pair avec des perspectives de relocation et de développement, les mis en cause, s’ils se sont finalement avérés trop optimistes, ont cependant pu raisonnablement estimer qu’il n’y avait pas lieu, dans les comptes annuels consolidés de l’année 2008 de constater une dépréciation d’actif ou une provision » ;

Mais considérant que l’AMF lui oppose à juste titre que les conditions exigées pour bénéficier de la dérogation ne sont pas remplies dès lors que le choix de différer la publication de l’information risquait d’induire le public en erreur, particulièrement sur les perspectives et la continuité d’exploitation d’D et que par ailleurs, la recherche de nouveaux locataires pour les surfaces qui allaient devenir vacantes rendait très difficile le maintien de la confidentialité puisque les éventuels candidats à la location dans l’immeuble concerné n’auraient pas manqué de se renseigner sur la disponibilité des locaux proposés par D ;

qu’il est inopérant pour M. O Z d’alléguer le fait que l’AMF a écarté le grief d’information inexacte ou trompeuse pour avoir omis de constater une dépréciation d’actif ou une provision dans les comptes consolidés de l’année 2008, ce manquement relevant de l’application combinée des articles L632-1 du code monétaire et financier et 223-1 du règlement général de l’AMF, et s’appréciant différemment du grief de la publication d’une information tardive, pour lequel il suffit que la personne mise en cause ait mal évalué la situation et le caractère privilégié de l’information ;

Considérant que la question de la déficience de la communication financière est ici liée à la question de la méthode de valorisation des actifs, laquelle relève d’un choix de gestion de l’émetteur ; qu’elle est distincte de la question de l’information relative au congé, communiquée tardivement ; que notamment, l’absence de constatation d’une dépréciation d’actif ou de provision dans les comptes au 31 décembre 2008, pouvait s’expliquer par le fait que les loyers étaient encore perçus, après le congé, jusqu’au départ effectif du locataire ;

Que le moyen n’est pas fondé ;

Sur le manquement d’initié imputé à M K X :

Considérant que M K X a été sanctionné pour avoir cédé, par l’intermédiaire de la société A, des titres de la société foncière D alors que, informé avant le marché que le principal locataire de la société D AC, à savoir la société E, avait donné son congé, lesdites cessions étaient constitutives d’un manquement d’initié au sens des articles 621-1 et 622-1 du RG AMF ;

Considérant qu’il sollicite la réformation de la Décision et sa mise hors de cause aux motifs :

— qu’il ne saurait se voir personnellement imputer la commission d’un manquement d’initié au titre de cessions réalisées par la société A, au sein de laquelle il n’occupe aucune fonction de direction et dont il n’est qu’un actionnaire de référence ;

— qu’à supposer que l’information relative au congé délivré par la société E ait été privilégiée, il ne l’a jamais détenue, n’ayant été destinataire d’aucun document qui l’aurait mentionné et n’ayant assisté à aucune réunion au cours de laquelle elle aurait été évoquée ;

— qu’à supposer même qu’il ait détenu cette information, il ne peut l’avoir utilisée, puisque la décision de céder les titres D a été prise avant la date alléguée de détention de l’information dite privilégiée, et même antérieurement à la délivrance de son congé par E et donc à la naissance de ladite information, ainsi que

le Rapporteur a été conduit à le constater ;

Sur la mise hors de cause de M K X :

Considérant qu’aux termes de l’article 622-1 du règlement général de l’AMF :

'Toute personne mentionnée à l’article 622-2 doit s’abstenir d’utiliser l’information privilégiée qu’elle détient en acquérant ou en cédant, ou en tentant d’acquérir ou de céder, pour son propre compte ou pour le compte d’autrui, soit directement soit indirectement, les instruments financiers auxquels se rapporte cette information ou les instruments financiers auxquels ces instruments sont liés.'

Considérant qu’en application de ces dispositions, les opérations incriminées peuvent avoir été commises par personne interposée ; que dès lors, si dans le cas présent, les cessions ont été réalisées par la société A, et non par M K X personnellement, il peut néanmoins, en raison de sa qualité d’actionnaire de la société A, être imputé à M K X un manquement d’initié, de sorte que sa demande de mise hors de cause doit être rejetée ;

Sur la détention d’une information privilégiée

Considérant qu’aux termes de l’article 622-1 du règlement général de l’AMF :

'Toute personne mentionnée à l’article 622-2 doit s’abstenir d’utiliser l’information privilégiée qu’elle détient en acquérant ou en cédant, ou en tentant d’acquérir ou de céder, pour son propre compte ou pour le compte d’autrui, soit directement soit indirectement, les instruments financiers auxquels se rapporte cette information ou les instruments financiers auxquels ces instruments sont liés.'

Que l’article 622-2 du même règlement précise notamment que les obligations d’abstention prévues à l’article 622-1 's’appliquent à toute autre personne détenant une information privilégiée qui sait ou qui aurait dû savoir qu’il s’agit d’une information privilégiée';

Considérant qu’il sera indiqué à titre préliminaire qu’il est acquis aux débats que bien qu’D, AB AC et Acanthe Développement n’aient aucun lien capitalistique, des comités de direction intitulés 'comité Acanthe’ parce qu’il s’agit de la plus importante des trois sociétés (procès-verbal d’audition de M Z), se réunissaient une à trois fois par mois pour aborder divers points concernant la gestion du portefeuille immobilier de chacune de ces sociétés.

Considérant que M K X critique la décision qui, bien qu’ayant relevé l’absence d’élément matériel permettant d’établir qu’il aurait été destinataire des ordres du jour des comités de direction, a retenu qu’il avait nécessairement été informé au plus tard le 22 octobre 2008, du congé donné par la société E ;

Mais considérant qu’il convient de remarquer, tout d’abord, qu’en dépit de ses dénégations, il est établi que M K X a seulement contesté pour la première fois, dans ses observations en réponse au rapport du rapporteur établi le 20 mars 2013, ne pas avoir eu connaissance des ordres du jour des comités de direction de la société Acanthe des 22 octobre 2008 et 21 novembre 2008;

Considérant ensuite que compte tenu de la qualité de M K X dans chacune des trois sociétés foncières c’est-à-dire président directeur général, de la société Acanthe Développement, président du conseil d’administration de la société AB AC, et administrateur de la société D, il n’est pas critiquable d’avoir considéré, comme l’a fait la commission des sanctions, qu’il avait été vraisemblablement destinataire des ordres du jour de ces comités de direction ; qu’il est également exact ainsi que l’a énoncé la décision, qu’en raison de ses fonctions et de son expérience, le libellé de ces ordres du jour était pour M K X suffisamment explicite, sur l’information donnée relative au congé de la société E, en ce qu’il mentionnait :

— « Eurosic (financement CBI AD Invest-Blanc Mesnil, EC 6/ 2009, 2 347 + 323k€) : congé locataire E 8/7/2009 : risque appel remboursement anticipé ou garantie complém. » (ordre du jour du 22 octobre 2008),

— « Eurosic (financement CBI AD Invest-Blanc Mesnil, EC 6/ 2009, 2 347 + 323k€) : congé locataire E 8/7/2009 : pas de remboursement anticipé prévu au contrat. » (ordre du jour du 21 novembre 2008),

qu’en outre, comme le relève pertinemment l’AMF dans ses observations devant la cour :

— M K X a reconnu dans sa déclaration de recours, avoir participé aux deux réunions des comités de direction qui se sont tenues les 22 octobre et 21 novembre 2008, où étaient évoqués les sujets concernant les trois sociétés foncières,

— qu’en admettant même que comme l’ont déclaré les intervenants à ces réunions, M X ait quitté les lieux avant que soient abordés les sujets relatifs à la société D, il n’en demeure pas moins qu’il participait aux discussions concernant les deux autres sociétés ;

— que parmi les divers points évoqués en ce qui concerne la société Acanthe Développement, dont il est le président, le départ de la société E, a nécessairement été abordé ; qu’en effet, la société Acanthe Développement ayant consenti une garantie dans le cadre du contrat de crédit bail portant sur l’immeuble, le départ de la société E risquait d’entraîner l’exigibilité anticipée du crédit ; qu’il s’agissait donc d’une information de première importance, qui n’a pas pu être occultée ;

Considérant que par suite, M K X a également nécessairement eu connaissance par ce biais, du congé litigieux et que l’objection qu’il émet, tirée de ce que les procès-verbaux des réunions des conseils d’administration de la société D démontreraient que la question du congé délivré par la société E n’a jamais été évoquée lors de ces réunions, est sans incidence au regard des éléments précités, qui constituent autant de circonstances établissant que l’annonce du départ de la société locataire était connue de lui ;

Que le moyen n’est pas fondé ;

Sur l’utilisation de l’information privilégiée :

Considérant que l’article 622-2 du du règlement général de l’AMF précise que les obligations d’abstention prévues à l’article 622-1 s’appliquent à toute personne détenant une information privilégiée 'en raison de : 1° Sa qualité de membre des organes d’administration, de direction, de gestion ou de surveillance de l’émetteur […]' ;

Considérant que détenteur d’une information privilégiée à compter du 22 octobre 2008, M K X, membre du conseil d’administration de la société D, était soumis à l’obligation de s’abstenir de utiliser cette information, à partir de cette date et jusqu’au 31 août 2009 ;

Considérant qu’il est constant que la société A, contrôlée par M K X, a cédé, entre le 1^er janvier et le 21 juillet 2009, 124 126 851 titres D ;

Considérant que pour décider que M K X a, par le truchement de la société A, effectué les cessions litigieuses sur les titres D alors qu’il était soumis à une obligation d’abstention, la commission des sanctions a relevé :

— que, entre le 7 janvier et le 21 juillet 2009, la société A a, simultanément, cédé des actions D et souscrit des contrats d’option d’achat des mêmes titres, sa participation étant passée de 37,64%, le 1^er janvier 2009, à 0,38%, le 31 décembre 2009,

— que le rapport financier de la société D pour l’année 2008 précise que « M. K F détient directement et indirectement plus de 33,33% du capital et des droits de vote» ; que, sa participation directe dans D étant infime, il détient nécessairement, par l’intermédiaire de la société Soluxpar, près de 100% du capital et des droits de vote de A »,

— que M G, président du conseil d’administration de la société A qui n’a pas d’activité propre, ne détient qu’un seul actif, les titres d’D, et n’emploie aucun salarié, n’a pas été en mesure, lorsqu’il a été interrogé le 5 octobre 2010, de donner d’éléments caractéristiques sur la société D, notamment sur la composition de son patrimoine ; qu’il n’a pas su dire depuis quand la société qu’il dirige avait acquis les titres D, et qu’il a précisé que’c'était le désir de l’actionnaire de référence d’investir dans D’ ;

— que selon M G, M K X aurait souhaité se désinvestir de ces titres courant juillet 2008 ;

Considérant qu’au vu de ces éléments, bien que M K X, qui reconnaît sa qualité d’actionnaire de référence et admet que la décision de désinvestissement était conforme à ses souhaits, affirme n’avoir eu aucun rôle décisionnel dans la société A, la Commission des sanctions a justement énoncé que 'la décision de gestion ayant consisté à augmenter ou diminuer la participation de A dans D a été prise par M K F';

Considérant que pour combattre le grief d’utilisation de l’information privilégiée pendant la période d’abstention considérée, M K X, oppose que les cessions litigieuses ne peuvent pas s’expliquer par l’utilisation de l’information privilégiée qu’il aurait détenue, puisque d’une part, il avait émis la volonté de se désinvestir des titres D avant la délivrance du congé par la société E ; que d’autre part, cette décision était justifiée, non pas par l’annonce du départ de E, mais par une divergence de vue avec M. O Z qui axait sa politique sur le développement de l’immobilier commercial alors que lui-même souhaitait convertir une partie du site en habitations ;

Considérant que M K X invoque les déclarations de M G du 5 octobre 2010, et le procès-verbal du conseil d’administration de la société A du 25 septembre 2008, conseil au cours duquel a été actée son intention de désinvestissement ;

Qu’il reproche à cet égard à la Décision d’avoir écarté ces éléments comme non probants, au principal motif que le procès-verbal n’aurait pas date certaine ;

Mais considérant qu’il résulte des pièces du dossier :

— que M G, lors de son audition du 5 octobre 2010, a fait référence au souhait émis par M K X, de se désinvestir progressivement des titres D au cours du 2^e semestre 2008 ( courant juillet 2008), sans pouvoir donner une explication crédible à cette décision,

— que M K X, dans ses observations du 9 septembre 2011, en réponse à la lettre circonstanciée des enquêteurs, se prévalait du témoignage de M G pour conclure que le désinvestissement n’était 'en aucun cas lié au départ d’un locataire', mais à un souhait exprimé dès juillet 2008 'à l’occasion d’une assemblée générale', sans au demeurant, qu’en soit précisée la raison ; que cependant il n’a pas pu justifier de l’existence de l’assemblée générale en question ;

— que c’est finalement dans ses observations du 17 avril 2013, en réponse au rapport du rapporteur, que M K X, se fondant sur le procès-verbal remis à M G aux enquêteurs, à la suite de son audition, et à leur demande, a fait état de ce que sa décision de désinvestissement, motivée par son désaccord avec M. O Z, avait été actée lors du conseil d’administration du 25 septembre 2008 ;

Considérant également qu’il n’est pas démenti par M K X qu’au cours de la séance de la Commission des sanctions, son conseil avait affirmé que ce procès-verbal avait été dûment enregistré et qu’il avait date certaine, mais que, invité à en justifier, celui-ci a convenu qu’il n’en était rien ;

Considérant ensuite qu’il est constant que la société A est une société de droit luxembourgeois et qu’au Luxembourg, la tenue d’un registre des procès-verbaux du conseil d’administration n’est pas obligatoire et que ce procès-verbal ne fait pas partie des documents déposés au registre du commerce et des sociétés luxembourgeois ; que la jurisprudence française invoquée n’est pas applicable ;

Que dans ces conditions, il ne peut être utilement dénié que le procès-verbal litigieux n’a pas date certaine;

Qu’en outre, les explications de M K X – avancées pour la première fois en réponse au rapport du rapporteur – sur le fait que sa décision de désinvestissement aurait été motivée par un désaccord avec M. O Z sur la politique de développement de la société D, ont été démenties par ce dernier qui, interrogé sur ce point au cours de la séance devant la commission des sanctions, a indiqué qu’une telle transformation n’avait jamais été envisagée par quiconque ;

Que par ailleurs, les constatations factuelles de la Commission des sanctions, qui l’ont conduite à retenir que les opérations avaient été effectuées dans des conditions et selon des modalités atypiques, ayant permis à M K X ainsi qu’à la société A, de dissimuler à la fois l’identité du bénéficiaire économique final de l’opération et le désinvestissement progressif de la société A, par le jeu des options d’achat ne sont pas sérieusement contestables ;

Considérant que dès lors, en dépit de ce qu’il avance, M K X ne rapporte pas la preuve de ce que la décision de céder les titres aurait été prise avant l’annonce du départ de E ; qu’au contraire, la cession massive des titres D, entre le 7 janvier et le 21 juillet 2009 dans les conditions atypiques précitées, ne peut s’expliquer que parce qu’il détenait l’information privilégiée et par l’utilisation qu’il en a faite pendant la période d’abstention ;

que le manquement est constitué en tous ses éléments, et que le recours doit être rejeté ;

Sur les sanctions :

Considérant que pour fixer à 20 000 € la sanction infligée à M Z, la Décision a tenu compte 'de la gravité du manquement, qui a eu pour effet de priver pendant onze mois les investisseurs d’une information privilégiée utilisée par l’actionnaire principal durant la même période pour se désinvestir progressivement, mais massivement, de la société’ ;

Considérant que, par application de l’article L. 621-15 III du code monétaire et financier, 'la sanction doit être fixée en fonction de la gravité des manquements commis et en relation avec les avantages ou les profits éventuellement tirés de ces manquements’ ;

Considérant que M. O Z s’oppose au prononcé d’une sanction à son encontre, et subsidiairement demande qu’elle soit fixée à un montant symbolique, en se prévalant essentiellement de l’absence de profit ou d’avantage qu’il aurait retiré du manquement commis, ainsi que de l’absence de gravité de 'l’infraction reprochée’ ; qu’il invoque à cet égard, le fait que les actionnaires d’D, et la société elle-même n’ait subi aucun préjudice, le manquement commis n’ayant eu aucune incidence sur le cours du titre ; qu’il ajoute qu’il n’a pas eu l’intention, contrairement à ce qui est prétendu, de favoriser l’actionnaire principal, M K X;

Mais considérant en premier lieu que les dispositions précitées ne font pas de la réalisation d’un profit ou de l’obtention d’un avantage, une condition de la sanction pécuniaire, mais seulement un élément d’appréciation de son montant ; qu’en second lieu, l’incidence éventuelle du caractère tardif de l’information diffusée, sur le cours du titre considéré, n’est pas un élément constitutif du manquement dont la gravité s’apprécie au regard de l’atteinte portée à la protection des investisseurs et au bon fonctionnement du marché, au sens de l’article L621-14 du code monétaire et financier ; qu’en troisième lieu, le caractère objectif des manquements à l’information du public ne requiert pas la démonstration d’un 'mobile’ ;

Considérant que l’AMF rappelle opportunément que le plafond forfaitaire applicable à l’époque des faits était de 10 millions d’euros ; qu’en fixant à 20 000 euros le montant de la sanction infligée à M. O Z, la Commission des sanctions a exactement apprécié les circonstances de l’espèce, en tenant compte de l’effet du manquement sur le fonctionnement du marché, et de sa situation de retraité ;

Considérant que s’agissant de M K X la Commission des sanctions a prononcé à son encontre une sanction de 500 000 euros, en considérant que la violation, par celui-ci, de son obligation d’abstention était aggravée par sa qualité d’initié primaire et par les procédés auxquels il a recouru, avec l’aide et au travers de A, pour dissimuler tant ses opérations de désinvestissement que leur réel bénéficiaire ; qu’elle a relevé qu’il avait déjà été sanctionné, pour la communication au marché d’informations inexactes, imprécises ou trompeuses et pour un défaut de déclaration de franchissement de seuil, 'par une décision de la présente Commission du 29 novembre 2007 qui est devenue définitive, les recours devant la cour d’appel de Paris et la Cour de cassation ayant été rejetés’ ;

Considérant que selon M K X, la commission des sanctions aurait, en statuant comme elle l’a fait, méconnu le texte précité en prenant en compte d’autres éléments que la gravité du manquement allégué et le profit ou l’avantage qu’il en aurait retiré ;

Mais considérant que contrairement à ce qu’il soutient, la Commission s’est bien fondée sur le caractère de gravité du manquement, précisément tiré de sa qualité d’initié primaire, qualité qu’il détenait au regard du grief retenu, puisqu’il était administrateur de la société D, ainsi que des circonstances dans lesquelles ce manquement a été commis, et de son rôle prépondérant dans la décision de désinvestissement de la société A, des titres D ;

Considérant par ailleurs que si elle a déclaré non établi, contrairement à ce qui avait été indiqué dans la notification de griefs, le fait que les agissements incriminés lui auraient permis de réaliser une économie de 514 203 euros, elle a néanmoins justement relevé que les opérations litigieuses ont présenté pour M K X, l’avantage de se défaire de la totalité de sa participation dans D avant que la liquidité du titre ne soit menacée par l’annonce du départ de E et de ses conséquences ;

Considérant en revanche, qu’il est vrai, ainsi que l’allègue l’intéressé, que la Commission des sanctions a, de manière inexacte, dit qu’il avait déjà été sanctionné en 2007 pour un défaut de déclaration de franchissement de seuil, alors qu’il avait été mis hors de cause de ce chef, seul le grief de communication d’une information inexacte au public, ayant été retenu et sanctionné à hauteur de 100 000 euros ;

Considérant en outre que quoi qu’il en soit, et en dépit de ce qu’affirme M K X, même s’il n’est pas prévu d’aggravation de la sanction du fait de la réitération par le mis en cause de faits constitutifs d’abus de marché, cet élément peut être pris en considération, au titre de la gravité du manquement commis ;

Considérant que compte tenu de l’ensemble de ces éléments, la cour estime qu’il y a lieu d’infliger à M K X une sanction de 450 000 euros ;

Sur la publication de la décision et l’anonymisation :

Considérant qu’aux termes de l’article L 621-15 du code monétaire et financier, la Commission des sanctions peut rendre publique sa décision […] à moins que cette publication ne risque de perturber gravement les marchés financiers ou de causer un préjudice disproportionné aux parties en cause’ ; qu’aucun motif ne justifie que la décision soit rendue anonyme ; que dès lors, la demande présentée de ce chef par M. O Z sera rejetée ;

Considérant qu’afin de tenir compte de la réformation de la décision sur le montant de la sanction, et de l’erreur commise par la Commission sur le manquement de défaut de déclaration de franchissement de seuil, visé au dernier paragraphe page 31 de la décision, et imputé à tort à M K X, il convient de prévoir que l’AMF devra publier le présent arrêt sur son site Internet, à ses frais ; qu’il n’est dès lors pas utile de prévoir que soient expurgées de la décision de l’AMF, les informations inexactes qui y figurent à cet égard, ainsi que le demande M K X;

Sur la demande de dommages et intérêts et l’article 700 du code de procédure civile :

Considérant que le recours de M. O Z étant rejeté, il ne sera pas fait droit à sa demande de condamnation de l’AMF à lui payer la somme de 150 000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral et atteinte à son honneur et à sa réputation ;

Qu’aucune considération d’équité ne justifie l’application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS

Déclare irrecevables les moyens tirés de la violation des articles L 621-14 du code monétaire et financier et de l’article 143-3 du règlement général de l’AMF ;

Réforme la décision rendue le 5 juin 2013 par la Commission des sanctions de l’AMF en ce qu’elle a fixé à la somme de 500 000 euros la sanction pécuniaire prononcée à l’encontre de M K X ;

Prononce une sanction pécuniaire de 450 000 euros à l’encontre de M K X ;

Rejette les recours pour le surplus ;

Déboute M. O Z de sa demande de dommages et intérêts ;

Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Dit que l’AMF devra publier le présent arrêt sur son site Internet, à ses frais ;

Rejette toute autre demande ;

Condamne M. O Z et M K X aux dépens.

LE GREFFIER,

AG AH-AI

LE PRÉSIDENT,

Christian REMENIERAS