Copies exécutoires

REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 3

ARRET DU 20 FEVRIER 2019

(n° 78, 6 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 18/17333 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B6A3U

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 28 Juin 2018 -Tribunal de Commerce de Bobigny – RG n° 2018R00134

APPELANTES

Société ÉLECTRICITÉ DE FRANCE (EDF SA), représentée par son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Société EDF TRADING LIMITED (EDFT)

[…]

[…]

Société EDF TRADING MARKETS LIMITED (EDFM)

[…]

[…]

Représentées et assistées par M^e Michel GUÉNAIRE de l’AARPI GIDE LOYRETTE NOUEL AARPI, avocat au barreau de PARIS, toque : T03

INTIMEE

Société X, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

R e p r é s e n t é e p a r M e M a t t h i e u B O C C O N G I B O D d e l a S E L A R L L E X A V O U E PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

Assistée par M^e Etienne GOUESSE de VIGUIÉ SCHMIDT & ASSOCIES, avocat au barreau de

PARIS, toque : R145

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 21 Janvier 2019, en audience publique, devant la Cour composée de :

M^me Martine ROY-ZENATI, Première Présidente de chambre

M^me Christina DIAS DA SILVA, Conseillère

M^me Sophie GRALL, Conseillère

Qui ont en délibéré,

Greffier, lors des débats : M^me Y Z

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Martine ROY-ZENATI, Première Présidente de chambre et par Y Z, Greffière.

La société Electricité de France (ci-après : 'EDF') gère le parc nucléaire national et assure à ce titre l’entretien, la maintenance et l’exploitation des centrales nucléaires françaises. Elle est également fournisseur d’électricité, marché récemment ouvert à la concurrence, et approvisionne les fournisseurs du marché de gros sur lequel les sociétés EDF Trading Limited et EDF Trading Markets Limited (ci-après : 'EDFT’ et 'EDFM') effectuent des transactions de vente et d’achat d’électricité.

Depuis 2015, la SAS X (ci-après : 'X') est également fournisseur d’électricité. Cette société formate ses offres commerciales à partir d’algorithmes permettant de corréler la consommation d’électricité avec les capacités de production afin de déterminer un niveau de prix à court et moyen terme.

Faisant état d’anomalies sur le marché de gros de l’électricité en 2016, X a saisi le président du tribunal de commerce de Bobigny sur requête, afin d’obtenir une mesure probatoire destinée à déterminer si EDFT et EDFM avaient bénéficié d’une information anticipée inconnue du public et en conséquence avaient adopté une stratégie tendant à alimenter artificiellement la hausse des cours.

Par ordonnance non contradictoire du 15 février 2018, au visa de l’article 145 du code de procédure civile, le président du tribunal de commerce de Bobigny a fait droit à la requête introduite par X. Le 28 février 2018, maître A B, huissier de justice, a exécuté l’ordonnance. Les données saisies au siège social d’EDF ont alors été placées sous séquestre.

Par acte du 27 avril 2018, X a assigné EDF, EDFT et EDFM devant le tribunal de commerce de Bobigny aux fins de voir lever ce séquestre.

Auparavant, par acte du 20 mars 2018, EDF EDFT et EDFM ont assigné X en référé rétractation de l’ordonnance du 15 février 2018.

Par ordonnance du 28 juin 2018, le juge des référés du tribunal de commerce de Bobigny statuant en formation collégiale et en l’absence du magistrat ayant rendu l’ordonnance sur requête a :

— Débouté la SA Electricité de France, EDF Trading limited et EDF Trading markets limited de leurs demandes tendant à la rétraction de l’ordonnance sur requête rendue le 15 février 2018 ;

— Débouté les parties de toutes leurs prétentions incompatibles avec la motivation retenue ou le dispositif ;

— Laissé les dépens à la charge de la SA Electricité de France, EDF Trading limited et EDF Trading markets limited ;

— Liquidé les dépens a recouvrer par 1^e greffe à la somme de 84,04 euros TTC (dont 14,01 euros de TVA) .

Par déclaration du 11 juillet 2018, les sociétés EDF, EDFT et EDFM ont interjeté appel de cette ordonnance en ce qu’elle les a déboutées de leurs demandes tendant à la rétractation de l’ordonnance sur requête rendue le 15 février 2018 et laissé les dépens à leur charge.

Par leurs conclusions transmises le 17 décembre 2018, elles demandent à la cour de:

À titre principal

— Annuler l’ordonnance rendue le 28 juin 2018 par le président du tribunal de commerce de Bobigny ;

en conséquence

— Rétracter l’ordonnance sur requête du 15 février 2018 ;

— Débouter X de sa demande tendant à la désignation d’un huissier de justice ayant pour mission d’obtenir les documents visés dans sa requête ;

— Ordonner la restitution de l’ensemble des documents saisis et placés sous séquestre par maître C B, lors de sa visite le 28 février 2018 ;

À titre subsidiaire

— Dire et juger que les sociétés EDF, EDFT et EDFTM justifient d’un doute légitime et sérieux sur les conditions dans lesquelles il a été fait droit par l’ordonnance du 15 février 2018 à la demande d’X ;

— Dire et juger que l’ordonnance du 15 février 2018 méconnaît le principe d’impartialité.

en conséquence

— Réformer l’ordonnance rendue le 28 juin 2018 par le président du tribunal de commerce de Bobigny ;

— Rétracter l’ordonnance sur requête du 15 février 2018 ;

— Débouter X de sa demande tendant à la désignation d’un huissier de justice ayant pour mission d’obtenir les documents visés dans sa requête ;

— Ordonner la restitution de l’ensemble des documents saisis et placés sous séquestre par maître

C B, lors de sa visite le 28 février 2018 ;

en tout état de cause

— Condamner X au paiement de la somme de 5.000 euros à chacune des concluantes au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamner X aux entiers dépens en ceux compris ceux de première instance.

Elles font valoir que :

— L’ordonnance du 28 juin 2018 est nulle car :

— elle dénature et omet de statuer sur le moyen tiré du défaut d’impartialité de M. D E, auteur de l’ordonnance du 15 février 2018 ;

— elle est entachée d’un défaut de motivation ;

— L’ordonnance du 28 juin 2018 doit être réformée dans la mesure où :

— elle a écarté le moyen tiré du défaut d’impartialité de M. D E ayant occupé des fonctions au sein de la société GDF Suez dont les intérêts sont en conflit avec les appelantes, au motif que la cause a par la suite été confiée à une formation collégiale à laquelle M. D E n’a pas siégé, alors que l’ordonnance du 28 juin 2018 n’est pas susceptible de régulariser rétroactivement sur ce point celle du 15 février 2018 ;

— les conditions d’application de l’article 145 du code de procédure civile ne sont par réunies :

— les mesures ordonnées ne sont pas justifiées par un motif légitime car d’une part, X n’apporte aucun élément permettant d’en apprécier le bien fondé et d’autre part, le préjudice allégué est hypothétique ;

- le recours à une procédure non contradictoire n’est pas justifié car le risque de déperdition de preuves ne saurait à elle seule justifier une telle mesure ;

— les mesures ordonnées excèdent les mesures légalement admissibles en ce qu’elles sont arbitraires, très étendues et que l’ordonnance du 15 février 2018 n’a pas été régulièrement signifiée.

Par ses conclusions transmises le 11 octobre 2018, X demande à la cour de:

— Constater qu’X a justifié d’un motif légitime ;

— Constater qu’X a justifié de l’existence de circonstances particulières qui exigent qu’il soit dérogé au principe du contradictoire ;

— Constater que les mesures d’instruction prononcées sont légalement admissibles, utiles et proportionnées ;

— Constater en outre qu’aucun des éléments avancés par les appelantes ne saurait justifier l’annulation sinon la réformation de l’ordonnance attaquée ;

En conséquence

— Dire et juger que les conditions posées à l’article 145 du code de procédure civile sont réunies ;

— Confirmer l’ordonnance du 28 juin 2018 en toutes ses dispositions ;

— Débouter les appelantes de l’intégralité de leurs demandes ;

En tout état de cause

— Condamner les appelantes à verser à X la somme de 5.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamner les appelantes aux entiers dépens.

Elle fait valoir que :

— Il est justifié d’un motif légitime caractérisé par :

— les informations exigibles au titre du règlement européen n° 1227/2011 du 25 octobre 2011 concernant l’intégrité et la transparence du marché de gros de l’énergie et communiquées par EDF sur la période litigieuse ;

— le rapport amiable d’un expert sur les fluctuations du marché de gros de l’énergie ;

— L’existence de circonstances particulières exigeait qu’il soit dérogé au principe du contradictoire dans la mesure où :

— les données informatiques présentaient un risque d’altération ou de dépérissement ;

— les données dont il est question ne sont ni publiques ni accessibles;

— les échanges entre les parties n’ont pas abouti ;

— Les mesures d’instruction sont légalement admissibles, utiles et proportionnées car la mesure sollicitée porte uniquement sur deux périodes suspectes et quatre produits limitativement énumérés.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Aux termes de l’article 145 du code de procédure civile, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé.

L’article 493 prévoit que l’ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler la partie adverse.

Il résulte des articles 497 et 561 du code de procédure civile que la cour d’appel, saisie de l’appel d’une ordonnance de référé statuant sur une demande en rétractation d’une ordonnance sur requête prescrivant des mesures d’instruction destinées à conserver ou à établir, avant tout procès, la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, est investie des attributions du juge qui l’a rendue devant lequel le contradictoire est rétabli. Cette voie de contestation n’étant que le prolongement de la procédure antérieure, le juge doit statuer en tenant compte de tous les faits s’y rapportant, ceux qui existaient au jour de la requête mais aussi ceux intervenus postérieurement à celle-ci .

Il doit ainsi apprécier l’existence du motif légitime au jour du dépôt de la requête, à la lumière des éléments de preuve produits à l’appui de la requête et de ceux produits ultérieurement devant lui.

Le juge doit également rechercher si la mesure sollicitée exigeait une dérogation au principe du contradictoire.

Les circonstances justifiant cette dérogation doivent être caractérisées dans la requête ou l’ordonnance qui y fait droit.

1- Sur la nullité de l’ordonnance du 28 juin 2018

Les premiers juges, devant lesquels EDF, EDFT et EDFTM ont soulevé le moyen tiré du défaut d’impartialité du juge qui a statué sur requête le 15 juin 2018, l’ont écarté au motif que 'ce moyen n’était plus d’actualité dès lors que la cause était confiée à une formation collégiale à laquelle ne participait pas le magistrat mis en cause’ et que 'le débat contradictoire était expressément prévu dans l’ordonnance sur requête dont la rétractation était demandée'.

Ce faisant, les premiers juges ont répondu au moyen soulevé en retenant que le recours en rétractation le rendait inopérant.

En effet, ainsi que rappelé ci-dessus, le régime du recours contre l’ordonnance rendue sur requête tiré de l’article 496 du code de procédure civile est particulier puisque, s’il est fait droit à la requête, seule la voie de la rétractation par saisine en référé et non l’appel est possible, contestation limitée à la vérification des conditions d’application de l’article 145 du code de procédure civile.

Dès lors, la nullité de l’ordonnance sur requête ne pouvait prospérer sur un moyen de défaut d’impartialité et la motivation retenue par les premiers juges sur l’instauration d’un débat contradictoire par la voie de la rétractation constitue une réponse suffisante à ce moyen.

Dès lors, le grief tiré d’un défaut de réponse à ce moyen ou de dénaturation de ce dernier, ou encore de défaut de motivation n’est pas fondé.

2 – Sur la rétractation de l’ordonnance du 28 juin 2018

Au soutien de sa requête, la société X expose qu’au second trimestre 2016, et plus particulièrement à compter de fin septembre 2016, les prix de l’électricité ont significativement augmenté et que cette déstabilisation du marché a été très préjudiciable aux fournisseurs alternatifs qui ont dû s’approvisionner en électricité à des coûts impossibles à anticiper ; qu’en examinant de façon rétrospective les données du marché, elle a constaté qu’EDF avait manifestement manqué à ses obligations d’information du marché et que certains acteurs ont eux été informés des difficultés rencontrées, ce qui leur a permis de prendre des positions et de spéculer à la baisse ; qu’elle a fait analyser les données du marché par un expert dont les conclusions ont confirmé son analyse.

Elle fait valoir qu’elle a ainsi un motif légitime d’obtenir la preuve du rôle d’EDFT -corrélée avec les manquements d’EDF – dans la survenance des anomalies constatées sur le marché de gros de l’électricité et/ou ses démembrements en septembre/octobre 2016, et expose que les éléments relatifs aux opérations qui sont à récupérer se retrouvent sur les 'books’ d’EDF et EDFT pour les périodes concernées, et représentent le détail de toutes les transactions sur le marché de gros (bourse EEX et de gré à gré, transactions spot et à terme, avec livraison de l’électricité physique et financière) entre le 1^er juillet et le 31 août 2016, le 1^er septembre et le 31 octobre 2016, le 24 octobre et le 3 novembre 2016, le 2 et le 13 janvier 2017.

Elle motive la nécessité de procéder par mesure d’investigation non contradictoire de la manière suivante :

'On comprend que l’efficacité et l’utilité de la mesure sollicitée suppose ici de déroger au principe du contradictoire, sauf à prendre le risque qu’EDF Trading et/ou EDF ne rende indisponibles (ou altère) les éléments dont l’appréhension est sollicitée'.

L’éviction du contradictoire, principe directeur du procès, nécessite que le requérant justifie de manière concrète, les motifs pour lesquels, dans le cas d’espèce, il est impossible de procéder autrement que par surprise, le seul fait que les documents recherchés se trouvent sur des supports volatiles étant insuffisant à les caractériser.

Or, les considérations figurant dans la requête sont d’ordre général. L’effet de surprise recherché, sans démonstration ni prise en compte d’éléments propres au cas d’espèce caractérisant des circonstances justifiant la dérogation au principe du contradictoire, est insuffisant pour satisfaire aux exigences posées par l’article 493 du code de procédure civile.

Faute de motivation contenue dans la requête et l’ordonnance qui renvoie à la requête, de circonstances particulières de nature à autoriser une dérogation au principe du contradictoire, l’ordonnance sur requête du 15 février 2018 doit être rétractée et la restitution des documents saisis et placés sous séquestre ordonnée.

L’ordonnance sera en conséquence infirmée en toutes ses dispositions.

L’équité commande de faire bénéficier les appelantes des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, dans les conditions précisées au dispositif ci-après.

Partie perdante, la société X ne peut prétendre au bénéficie d’une indemnité de procédure et supportera les entiers dépens.

PAR CES MOTIFS

Infirme l’ordonnance entreprise,

Statuant à nouveau,

Rejette le moyen de nullité de l’ordonnance rendue le 28 juin 2018,

Rétracte l’ordonnance rendue sur requête le 15 février 2018,

Ordonne la restitution de l’ensemble des documents saisis et placés sous séquestre par Maître A B le 28 février 2018,

Condamne la société X à verser aux sociétés EDF, EDF Trading Limited et EDF Trading Markets Limited, ensemble, la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute la société X de sa demande d’indemnité de procédure,

Condamne la société X aux dépens de première instance et d’appel.

La Greffière, La Présidente,