Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

Par deux requêtes distinctes, l’association Savès-Accueil-Transparence a demandé au tribunal administratif de Toulouse d’annuler la délibération du 16 avril 2013 par laquelle le conseil d’administration de l’établissement d’hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD) La Prade de Rieumes a autorisé sa directrice à signer une convention de mise à disposition d’un immeuble avec l’office public de l’habitat (OPH) de la Haute-Garonne et la délibération du 16 avril 2013 par laquelle le conseil d’administration de l’EHPAD La Prade de Rieumes a approuvé un protocole d’accord transactionnel conclu avec la commune de Rieumes et l’OPH de la Haute-Garonne et a autorisé sa directrice à signer ce protocole.

Par un jugement n° 1302975,1302976 du 11 juillet 2014, le tribunal administratif de Toulouse a rejeté ces demandes.

I. Par une requête, enregistrée le 12 septembre 2014 sous le n° 14BX02682 et des mémoires enregistrés les 30 septembre 2015 et 2 novembre 2015, l’association Savès-Accueil-Transparence, représentée par M^e A…, demande à la cour :

1°) d’annuler ce jugement n° 1302975,1302976 du tribunal administratif de Toulouse du 11 juillet 2014 ;

2°) d’annuler la délibération du 16 avril 2013 par laquelle le conseil d’administration de l’EHPAD La Prade de Rieumes a autorisé sa directrice à signer une convention de mise à disposition d’un immeuble avec l’OPH de la Haute-Garonne et la délibération du 16 avril 2013 par laquelle le conseil d’administration de l’EHPAD La Prade de Rieumes a approuvé un protocole d’accord transactionnel conclu avec la commune de Rieumes et l’OPH de la Haute-Garonne et a autorisé sa directrice à signer ce protocole ;

3°) d’enjoindre à l’EHPAD La Prade de Rieumes de saisir le juge du contrat afin qu’il prononce la nullité de la convention de mise à disposition et du protocole d’accord transactionnel dans un délai de deux mois à compter de l’arrêt à intervenir et sous astreinte de 100 euros par jour de retard ;

4°) de mettre à la charge de la commune de Rieumes une somme de 2 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

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II. Par une requête enregistrée le 12 septembre 2014 sous le n° 14BX02684 et des mémoires enregistrés le 30 septembre 2015 et le 2 novembre 2015, l’association Savès-Accueil-Transparence ainsi que MM. E… etD…, représentés par M^e A…, demandent à la cour :

1°) d’annuler ce jugement n° 1302789, 1302796, 1302797, 1302799 du tribunal administratif de Toulouse du 11 juillet 2014 ;

2°) d’annuler la délibération du 9 avril 2013 par laquelle le conseil municipal de Rieumes a autorisé son maire à signer un bail emphytéotique avec l’office public de l’habitat de la Haute-Garonne ainsi que la délibération du 9 avril 2013 par laquelle le conseil municipal de Rieumes a approuvé un protocole d’accord transactionnel entre la commune, l’OPH de la Haute-Garonne, et l’EHPAD La Prade de Rieumes et autorisé son maire à signer ledit protocole ;

3°) d’enjoindre à la commune de Rieumes de saisir le juge du contrat afin qu’il prononce la nullité dudit bail emphytéotique et du protocole d’accord transactionnel dans un délai de deux mois à compter de l’arrêt à intervenir et sous astreinte de 100 euros par jour de retard ;

4°) de mettre à la charge de la commune de Rieumes une somme de 2 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

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Vu les autres pièces des dossiers ;

Vu :

 – la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 du Parlement européen et du Conseil de l’Union européenne du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services ;

 – le code des marchés publics ;

 – le code général des collectivités territoriales ;

 – le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

 – le rapport de M^me Marianne Pouget,

 – les conclusions de M^me Frédérique Munoz-Pauziès, rapporteur public,

 – et les observations de M. G…, représentant l’association savès-accueil-transparence, et de M^e F…, représentant l’OPH de la Haute-Garonne.

Une note en délibéré présentée par l’OPH de la Haute-Garonne a été enregistrée le 10 janvier 2017 dans l’instance n° 14BX02682 et dans l’instance n° 14BX02684.

Une note en délibéré présentée par les requérants a été présentée le 11 janvier 2017 dans l’instance n° 14BX02684.

Considérant ce qui suit :

1. Par délibération du 31 janvier 2001, le conseil municipal de la commune de Rieumes s’est engagé à vendre au franc symbolique un terrain appartenant à la commune au porteur d’un projet de maison de retraite sur ce terrain. Toutefois, sans avoir adopté de nouvelle délibération, la commune a finalement décidé de céder le terrain à l’office public d’habitat de la Haute-Garonne dans le cadre d’un bail emphytéotique, moyennant le paiement d’une redevance annuelle symbolique, ce dernier devant en contrepartie y réaliser une maison de retraite de 65 lits, dont la propriété devait revenir à la collectivité en fin de bail.

2. Dans le même temps, les parties ont convenu que l’OPH de la Haute-Garonne confierait la gestion de la future maison de retraite, dans le cadre d’un contrat de location, à un établissement public créé spécialement à cette fin par la commune moyennant le versement d’un loyer. Sans que les documents contractuels prévus pour l’opération ne soient conclus, l’OPH a construit l’EHPAD sur le terrain mis à sa disposition par la commune. L’EHPAD a été achevé en 2008. L’établissement d’hébergement pour personnes âgées La Prade de Rieumes, créé par une délibération du conseil municipal du 14 septembre 2007, a pris possession de la structure le 1^er septembre 2008. Un litige portant sur la conclusion du bail emphytéotique est survenu entre la commune et l’office et un différend relatif au montant des loyers a opposé l’EHPAD et l’OPH. Ce n’est qu’en avril 2013 que les parties sont parvenues à mettre un terme à leurs désaccords en négociant un protocole transactionnel fixant leurs obligations et comportant un engagement à formaliser le bail emphytéotique (article 1^er) ainsi que la convention de mise à disposition (article 2).

3. Par délibération du 9 avril 2013, le conseil municipal de Rieumes a autorisé le maire à signer avec l’OPH de la Haute-Garonne un bail emphytéotique d’une durée de 37 ans prenant effet à compter du 1^er mai 2013. Par une délibération du même jour, il a approuvé le protocole d’accord transactionnel conclu entre la commune de Rieumes, l’OPH de la Haute-Garonne et l’EHPAD La Prade de Rieumes et a autorisé le maire à le signer. Par une délibération du 16 avril 2013, le conseil d’administration de l’EHPAD La Prade de Rieumes a autorisé sa directrice à signer avec l’OPH de la Haute-Garonne la convention de mise à disposition de la maison de retraite et par une délibération du même jour, il a approuvé le protocole d’accord transactionnel et a autorisé sa directrice à le signer.

4. Par la requête enregistrée sous le n° 14BX02684, l’association Savès-accueil-transparence et MM. E… et D… relèvent appel du jugement n° 1302789, 1302796, 1302797, 1302799 du 11 juillet 2014 par lequel le tribunal administratif de Toulouse a rejeté leurs demandes tendant à l’annulation des délibérations susmentionnées du conseil municipal de Rieumes et par la requête enregistrée sous le n° 14BX02682, l’association Savès-accueil-transparence relève appel du jugement n° 1302975, 1302976 du 11 juillet 2014 par lequel le tribunal administratif de Toulouse a rejeté sa demande tendant à l’annulation des délibérations susmentionnées du conseil d’administration de l’EHPAD.

5. Les deux requêtes présentant des questions communes à juger et ayant fait l’objet d’une instruction commune, il y a lieu de les joindre pour statuer par un même arrêt.

6. Il est constant que les contrats qui devaient prendre effet au 1^er mai 2013 ont été signés avant le 4 avril 2014.

Sur la recevabilité de la demande de première instance de MM. E… etD… :

7. Le délai dont disposaient MM. E… etD…, conseillers municipaux de la commune de Rieumes, pour attaquer les délibérations du 9 avril 2013 courait de la date de la séance du conseil municipal à laquelle ils ont assisté. Leur demande dirigée contre ces délibérations, enregistrée au greffe du tribunal le 10 juin 2013, n’était donc pas tardive.

Sur les conclusions à fin d’annulation :

8. Aux termes de l’article 1 de la directive n°2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 applicable aux faits du litige : « (…) 2. a) Les »marchés publics« sont des contrats à titre onéreux conclus par écrit entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et ayant pour objet l’exécution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services au sens de la présente directive. b) Les »marchés publics de travaux« sont des marchés publics ayant pour objet soit l’exécution, soit conjointement la conception et l’exécution de travaux relatifs à une des activités mentionnées à l’annexe I ou d’un ouvrage, soit la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur. Un »ouvrage« est le résultat d’un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique. c) Les »marchés publics de fournitures« sont des marchés publics autres que ceux visés au point b) ayant pour objet l’achat, le crédit-bail, la location ou la location-vente, avec ou sans option d’achat, de produits (…) Il faut préciser que les marchés se distinguent des concessions de travaux ou de service par le fait que la contrepartie des travaux consiste soit uniquement dans le droit d’exploiter l’ouvrage, soit dans ce droit assorti d’un prix ou le fait que la contrepartie de la prestation des services consiste soit uniquement dans le droit d’exploiter le service, soit dans ce droit assorti d’un prix ».

9. Aux termes de l’article L. 1311-2 du code général des collectivités territoriales dans sa rédaction alors applicable : « Un bien immobilier appartenant à une collectivité territoriale peut faire l’objet d’un bail emphytéotique prévu à l’article L. 451-1 du code rural et de la pêche maritime, en vue de l’accomplissement, pour le compte de la collectivité territoriale, d’une mission de service public ou en vue de la réalisation d’une opération d’intérêt général relevant de sa compétence (…) Ce bail emphytéotique est dénommé bail emphytéotique administratif (… ) » .

10. Il résulte de l’instruction que l’objet du contrat que la commune de Rieumes se proposait de conclure au moyen d’un bail emphytéotique était de confier à l’OPH de Haute-Garonne la construction d’une maison de retraite médicalisée sur un terrain d’une superficie de 9 053 mètres carrés relevant de son domaine privé. Eu égard à l’intérêt général communal de l’opération, celle-ci présentait ainsi le caractère d’un bail emphytéotique administratif au sens des dispositions précitées de l’article L. 1311-2 du code général des collectivités territoriales.

11. Le projet de la commune, tel qu’il a été instruit par les autorités compétentes et examiné par le comité régional d’organisation sanitaire et sociale dans sa séance du 17 septembre 2002, portait précisément sur la création d’un établissement d’hébergement pour personnes âgées dépendantes d’une capacité de 65 lits dont 15 pour personnes désorientées répartis dans 61 chambres individuelles et deux chambres doubles. Après sa construction, l’ouvrage devait être mis à disposition d’un établissement public local créé spécialement par la commune afin de l’exploiter puis devenir la propriété de la commune au terme du bail. La rémunération de l’office public d’habitat consistait dans la perception d’un loyer pendant la même durée que celle du bail emphytéotique. Ainsi, le contrat de bail emphytéotique conclu entre la commune de Rieumes et l’OPH de la Haute-Garonne et la convention de mise à disposition conclue entre l’office et l’EHPAD La Prade de Rieumes doivent être regardés come ayant formé un ensemble contractuel indivisible.

12. La cour, pour l’application du droit national mettant en oeuvre la directive susmentionnée, ne saurait être tenue par la qualification donnée par les parties à l’opération en litige. Ainsi, le fait que, en raison du montage de l’opération, l’ouvrage a été réalisé par l’OPH en son nom propre et doit être exploité par ce dernier jusqu’à sa rétrocession à la commune en pleine propriété au terme du bail emphytéotique ou bien à la suite de l’exercice par la commune de l’option de rachat anticipé de l’EHPAD stipulée par le protocole additionnel, n’est pas de nature à enlever à cette dernière la qualité de pouvoir adjudicateur par rapport à la réalisation d’un tel ouvrage alors même que la commune n’a joué ni pendant la réalisation de l’ouvrage ni avant le terme du bail le rôle de maître d’ouvrage.

13. La nature de cette opération et ses modalités ont été définies de manière précise par la commune, en fonction du besoin de cette dernière de se doter d’un établissement d’accueil pour personnes âgées dépendantes dont elle était dépourvue. Dans ces conditions, ledit contrat et ladite convention, formant une seule et même opération, présentent en réalité le caractère d’un marché public de travaux ayant pour objet, dans le cadre d’un contrat à titre onéreux conclu entre l’OPH et la commune, la réalisation d’un ouvrage répondant aux besoins de la commune, au sens et pour l’application de la directive 2004/18/CE susvisée. En vertu de cet accord, l’OPH de la Haute-Garonne a fourni à la collectivité un EHPAD d’abord exploité par un établissement public émanant directement de cette dernière, contre une rémunération prenant la forme d’un loyer payé par le gestionnaire de l’établissement et calculé sur la base du coût réel de l’opération incluant les emprunts souscrits par l’OPH, ainsi qu’il est stipulé à l’article 6 de la convention de mise à disposition susmentionnée. L’accord prévoyait en outre une régularisation du paiement des indemnités d’occupation dues pour la période de 2008 à 2013.

14. En vertu de l’article 40 du code des marchés publics applicable aux faits du litige, la passation de ce marché public, d’un montant de plus de 7,5 millions d’euros dépassant le seuil fixé par la législation communautaire mise en oeuvre par le droit français, était soumise aux obligations de publicité instituées par la directive.

15. Dès lors, il appartenait à la commune de Rieumes d’assurer, préalablement à la passation du marché, des conditions de mise en concurrence conformes aux objectifs de la directive n° 2004/18/CE et du code des marchés publics. Or, il est constant que tel n’a pas été le cas, la collectivité ayant décidé dès l’origine de faire réaliser son projet de création d’une maison de retraite médicalisée par l’OPH de la Haute-Garonne. Par suite, les requérants sont fondés à soutenir que les délibérations en litige sont entachées d’illégalité.

16. Il résulte de ce qui précède, et sans qu’il soit besoin de statuer sur la recevabilité du mémoire en défense de la commune et des écritures de première instance et d’appel de l’OPH de la Haute-Garonne et sur la régularité des jugements, que l’association Savès-accueil-transparence et, dans la requête 14BX02684, MM. E… etD…, sont fondés à soutenir que c’est à tort que, par les jugements attaqués, le tribunal administratif de Toulouse a rejeté leurs demandes tendant à l’annulation des délibérations en litige.

Sur les conclusions à fin d’injonction :

17. Aux termes de l’article L. 911-1 du code de justice administrative : « Lorsque sa décision implique nécessairement qu’une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d’un service public prenne une mesure d’exécution dans un sens déterminé, la juridiction, saisie de conclusions en ce sens, prescrit, par la même décision, cette mesure assortie, le cas échéant, d’un délai d’exécution. »

18. L’annulation d’un acte détachable d’un contrat n’implique pas nécessairement que le contrat en cause doive être annulé. Il appartient au juge de l’exécution, après avoir pris en considération la nature de l’illégalité commise, soit de décider que la poursuite de l’exécution du contrat est possible, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation prises par la personne publique ou convenues entre les parties, soit, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général, d’enjoindre à la personne publique de résilier le contrat, le cas échéant avec un effet différé, soit, eu égard à une illégalité d’une particulière gravité, d’inviter les parties à résoudre leurs relations contractuelles ou, à défaut d’entente sur cette résolution, à saisir le juge du contrat afin qu’il en règle les modalités s’il estime que la résolution peut être une solution appropriée.

19. Le vice entachant les délibérations annulées constitué par un manquement aux obligations de mise en concurrence a affecté gravement la régularité de la procédure. Aucun des autres moyens soulevés par les requérants ne porte sur l’illicéité du contenu des contrats ou sur un vice du consentement d’une gravité telle qu’il pourrait justifier que soit prononcée une injonction à résoudre ces contrats. Dès lors que la commune et l’OPH n’invoquent aucun intérêt général suffisamment circonstancié, cette illégalité implique cependant, par sa gravité et en l’absence de régularisation possible, que soit ordonné aux parties de résilier les contrats dans un délai de quatre mois à compter de la notification du présent arrêt, sans qu’il soit nécessaire d’assortir cette injonction d’une astreinte.

Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

20. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l’association Savès-accueil-transparence et de MM. E… etD…, qui ne sont pas les parties perdantes, une quelconque somme au titre des frais de procès exposés par l’OPH de la Haute-Garonne. Il y a lieu, en revanche, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la commune de Rieumes la somme globale de 2 000 euros au titre des frais exposés par les requérants et non compris dans les dépens.

DECIDE

Article 1^er : Le jugement n° 1302789, 1302796, 1302797, 1302799 et le jugement n° 1302975, 1302976 du tribunal administratif de Toulouse du 11 juillet 2014 sont annulés.

Article 2 : Les délibérations du 9 avril 2013 du conseil municipal de Rieumes autorisant le maire à signer un bail emphytéotique avec l’OPH de la Haute-Garonne et approuvant le protocole d’accord transactionnel entre la commune de Rieumes, l’OPH de la Haute-Garonne et l’EHPAD La Prade de Rieumes et autorisant le maire à le signer ainsi que les délibérations du 16 avril 2013 du conseil d’administration de l’EHPAD La Prade de Rieumes autorisant sa directrice à signer la convention de mise à disposition avec l’OPH de la Haute-Garonne, approuvant le protocole d’accord transactionnel entre la commune de Rieumes, l’OPH de la Haute-Garonne et l’EHPAD La Prade de Rieumes et autorisant sa directrice à le signer, sont annulées.

Article 3 : Il est enjoint à la commune de Rieumes de résilier le contrat de bail emphytéotique conclu avec l’OPH de la Haute-Garonne ainsi que le protocole transactionnel conclu avec l’OPH de la Haute-Garonne et l’EHPAD La Prade de Rieumes et à l’EHPAD La Prade de Rieumes de résilier la convention de mise à disposition conclue avec l’OPH de Haute-Garonne ainsi que le protocole transactionnel conclu avec l’OPH de Haute-Garonne et la commune de Rieumes, dans un délai de quatre mois à compter de la notification du présent arrêt.

Article 4 : La commune de Rieumes versera à l’association Savès-accueil-transparence et à MM. E… et D… la somme globale de 2 000 euros sur le fondement de l’article L 761 1 du code de justice administrative

Article 5 : Le surplus des conclusions des requêtes est rejeté.

Article 6 : Les conclusions présentées par l’OPH de la Haute-Garonne sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

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N° 14BX02682,14BX02684