Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure

La société Auchan Hypermarché a demandé au tribunal administratif de Lyon d’annuler l’arrêté du préfet du Rhône du 13 août 2021 en tant qu’il subordonne l’accès aux centres commerciaux qu’elle exploite à Caluire-et-Cuire, Saint-Priest et Saint-Genis-Laval à la présentation d’un passe sanitaire, à compter du 16 août 2021 et jusqu’au 15 septembre 2021.

Par jugement n° 2108141 du 3 mars 2023, le tribunal a rejeté sa demande.

Procédure devant la cour

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 28 avril 2023 et le 15 janvier 2025, la société Auchan Hypermarché, représentée par M^e Naux, demande à la cour :

1°) d’annuler ce jugement et cet arrêté ;

2°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient que :

— le mémoire en défense de la préfète du Rhône est irrecevable ;

— le jugement attaqué est irrégulier dès lors qu’il s’est livré à une appréciation inexacte des risques auxquels ses clients s’exposent et du caractère adapté de la mesure ;

— l’arrêté en litige est insuffisamment motivé et méconnaît ainsi les dispositions des articles L. 211-2 et L. 211-5 du code des relations entre le public et l’administration ;

— le préfet n’a pas procédé à un examen concret de la configuration des lieux, ni vérifié l’existence d’un risque de contamination par la covid-19 inhérent à chaque centre commercial, avant d’édicter l’arrêté contesté ;

— l’arrêté contesté est illégal en raison de l’illégalité de l’article 47-1 du décret du 1erer juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de sortie de crise sanitaire, dans sa rédaction issue du décret du 7 août 2021 ;

— la mesure imposant la présentation du passe sanitaire n’est pas proportionnée et adaptée au regard de l’objectif poursuivi de sauvegarde de la santé publique et porte ainsi atteinte à la liberté du commerce et de l’industrie, à la liberté d’entreprendre, au principe de libre concurrence et à la liberté d’aller et venir ;

— en limitant la mesure prescrivant la présentation du passe sanitaire aux seuls commerces et centres commerciaux de plus de 20 000 mètres carrés, l’arrêté contesté méconnaît le principe d’égalité ;

— il porte une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée et familiale et au droit à la protection des données personnelles.

Par mémoire enregistré le 17 juillet 2023, la préfète du Rhône indique que, par application de l’article R. 811-10 du code de justice administrative, la présentation d’observations en défense relève de la compétence du ministère de l’intérieur.

Par mémoire enregistré le 20 septembre 2024, le ministre du travail, de la santé et des solidarités conclut au rejet de la requête.

Il soutient que les moyens de la requête ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— le code des relations entre le public et l’administration ;

— la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 ;

— la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 ;

— le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 ;

— le décret n° 2021-1059 du 7 août 2021 ;

— le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience ;

Après avoir entendu au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Evrard,

— et les conclusions de M^me A.

Considérant ce qui suit :

1. Par arrêté du 13 août 2021, le préfet du Rhône a subordonné, à compter du 16 août 2021 et jusqu’au 15 septembre 2021, l’accès aux centres commerciaux exploités par la société Auchan Hypermarchés à Caluire-et-Cuire, Saint-Priest et Saint-Genis-Laval à la présentation d’un passe sanitaire. La société Auchan Hypermarché relève appel du jugement du tribunal administratif de Lyon du 3 mars 2023 rejetant sa demande d’annulation de cet arrêté.

Sur la recevabilité du mémoire en défense de la préfète du Rhône :

2. Aux termes de l’article R. 811-10 du code de justice administrative : « () Sauf dispositions contraires, les ministres intéressés présentent devant la cour administrative d’appel les mémoires et observations produits au nom de l’Etat. / Les ministres peuvent déléguer leur signature dans les conditions prévues par la réglementation en vigueur ».

3. La préfète du Rhône s’étant bornée à indiquer à la cour, par mémoire du 17 juillet 2023, que la présentation d’observations au nom de l’Etat relevait, par application de l’article R. 811-10 du code de justice administrative, de la compétence du ministre de l’intérieur, sans présenter d’observations sur le fond du litige, la société Auchan France n’est pas fondée à demander que ce mémoire soit écarté des débats.

Sur la régularité du jugement attaqué :

4. Hormis le cas où le juge de première instance a méconnu les règles de compétence, de forme ou de procédure qui s’imposaient à lui et a ainsi entaché son jugement d’une irrégularité, il appartient au juge d’appel, non d’apprécier le bien-fondé des motifs par lesquels le juge de première instance s’est prononcé sur les moyens qui lui étaient soumis, mais de se prononcer directement sur les moyens dirigés contre la décision administrative contestée dont il est saisi dans le cadre de l’effet dévolutif de l’appel. Par suite, la requérante ne peut utilement se prévaloir des erreurs d’appréciation dont il serait entaché pour demander l’annulation du jugement attaqué.

Sur les conclusions dirigées contre l’arrêté du 13 août 2021 :

5. D’une part, aux termes du point II-A de l’article 1er de la loi du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire, dans sa rédaction issue de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire, applicable à la date de l’arrêté contesté : « A compter du 2 juin 2021 et jusqu’au 15 novembre 2021 inclus, le Premier ministre peut, par décret (), dans l’intérêt de la santé publique et aux seules fins de lutter contre la propagation de l’épidémie de covid-19 : () 2° Subordonner à la présentation soit du résultat d’un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19, soit d’un justificatif de statut vaccinal concernant la covid-19, soit d’un certificat de rétablissement à la suite d’une contamination par la covid-19 l’accès à certains () établissements () où sont exercées les activités suivantes : () f) Sur décision motivée du représentant de l’Etat dans le département, lorsque leurs caractéristiques et la gravité des risques de contamination le justifient, les grands magasins et centres commerciaux, au-delà d’un seuil défini par décret () / Cette réglementation est rendue applicable au public et, à compter du 30 août 2021, aux personnes qui interviennent dans ces () établissements () lorsque la gravité des risques de contamination en lien avec l’exercice des activités qui y sont pratiquées le justifie, au regard notamment de la densité de population observée ou prévue () ».

6. D’autre part, aux termes de l’article 47-1 du décret du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire, dans sa rédaction issue du décret du 7 août 2021 et applicable au litige : « I. – Les personnes majeures doivent, pour être accueillies dans les établissements () mentionnés aux II et III, présenter l’un des documents suivants : 1° Le résultat d’un examen de dépistage, d’un test ou d’un autotest () réalisé moins de 72 heures avant l’accès à l’établissement () 2° Un justificatif du statut vaccinal () 3° Un certificat de rétablissement () / La présentation de ces documents est contrôlée () / A défaut de présentation de l’un de ces documents, l’accès à l’établissement () est refusé () II. – Les documents mentionnés au I doivent être présentés pour l’accès des () clients () aux établissements () suivants : () 7° Les magasins de vente et centres commerciaux, relevant du type M mentionné par le règlement pris en application de l’article R. 143-12 du code de la construction et de l’habitation () dont la surface commerciale utile cumulée calculée est supérieure ou égale à vingt mille mètres carrés, sur décision motivée du représentant de l’Etat dans le département, lorsque leurs caractéristiques et la gravité des risques de contamination le justifient () / La surface mentionnée au précédent alinéa est calculée dans les conditions suivantes : a) La surface commerciale utile est la surface totale comprenant les surfaces de vente, les bureaux et les réserves, sans déduction de trémie ou poteau et calculée entre les axes des murs mitoyens avec les parties privatives, et les nus extérieurs des murs mitoyens avec les parties communes. La surface est prise en compte indépendamment des interdictions d’accès au public () ».

En ce qui concerne la motivation de l’arrêté :

7. Aux termes de l’article L. 211-2 du code des relations entre le public et l’administration : « Les personnes physiques ou morales ont le droit d’être informées sans délai des motifs des décisions administratives individuelles défavorables qui les concernent. A cet effet, doivent être motivées les décisions qui : 1° Restreignent l’exercice des libertés publiques ou, de manière générale, constituent une mesure de police () ».

8. L’arrêté en litige vise, notamment, les lois du 31 mai 2021 et du 5 août 2021 relatives, respectivement, à la gestion de la sortie de crise sanitaire et à la gestion de la crise sanitaire ainsi que le décret du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire. Il rappelle qu’en vertu du 7° du II de l’article 47-1 de ce décret, le préfet peut subordonner l’accès aux magasins de vente et centres commerciaux d’une surface commerciale utile, calculée selon cet article, supérieure ou égale à 20 000 m², à la présentation d’un des documents prévus au I du même article, lorsque leurs caractéristiques et la gravité des risques de contamination le justifient. Enfin, il fait état des taux importants d’incidence et de positivité à la Covid-19 relevés dans le Rhône la semaine précédant son adoption et la nécessité de prévenir les comportements de nature à favoriser les risques de contamination, en particulier dans les espaces publics à forte fréquentation. Dans ces conditions, cet arrêté comporte l’exposé des considérations de fait et de droit qui justifient la mesure adoptée. Par suite, la société requérante n’est pas fondée à soutenir que l’arrêté en litige est insuffisamment motivé.

En ce qui concerne le défaut d’examen :

9. Il ressort des termes mêmes de l’arrêté en litige, motivé ainsi qu’il a été exposé au point précédent, que le préfet du Rhône a procédé à un examen particulier de la situation sanitaire dans le département et des risques pour la propagation du virus de la Covid-19 que présentent les rassemblements de personnes dans les hypermarchés avant de prendre la décision en litige. Par suite, la société requérante n’est pas fondée à soutenir que l’arrêté en litige aurait été adopté sans examen préalable de la situation.

En ce qui concerne l’exception d’illégalité de l’article 47-1 du décret du 1er juin 2021 :

10. La société Auchan Hypermarché soutient que le 7° du II de l’article 47-1 du décret du 1er juin 2021, sur le fondement duquel l’arrêté en litige a été adopté, porte atteinte à la liberté d’entreprendre, à la liberté du commerce et de l’industrie et au principe de la libre concurrence, en ce qu’il prend en compte, pour le calcul de la surface des magasins dont l’accès est soumis à la détention d’un passe sanitaire, non seulement la surface de vente elle-même mais aussi les bureaux et les réserves, non accessibles à la clientèle, qu’il inclut à tort les surfaces drive et qu’il exclut la possibilité pour le gérant de ces magasins de limiter les surfaces accessibles.

11. Toutefois, en subordonnant, par ces dispositions, à la présentation d’un passe sanitaire l’accès aux magasins de vente et centres commerciaux, relevant du type M mentionné par le règlement pris en application de l’article R. 143-12 du code de la construction et de l’habitation, comportant un ou plusieurs bâtiments dont la surface commerciale utile cumulée calculée est supérieure ou égale à 20 000 m², l’auteur du décret du 1er juin 2021 s’est borné, pour définir les grands magasins et centres commerciaux dans lesquels le risque de contamination était le plus élevé, à déterminer un type de lieu de vente par renvoi à la législation des établissements recevant du public, sans égard à la destination particulière de chacune des parties des locaux prises en compte pour la détermination de la superficie plancher de ces magasins, et, notamment, à la circonstance qu’elles sont affectées à la seule vente ou qu’elles accueillent des activités supports à cette dernière, telles que le stockage de marchandises ou l’accueil des salariés. Par suite, la société requérante n’est pas fondée à soutenir que l’arrêté en litige est illégal par voie de conséquence de l’illégalité du décret du 1er juin 2021.

En ce qui concerne le caractère nécessaire, adapté et proportionné de la mesure :

12. La société Auchan Hypermarché soutient que l’obligation de présentation du passe sanitaire n’était ni nécessaire, ni adaptée ni proportionnée, dès lors qu’à la date de son édiction, la situation sanitaire était en voie d’amélioration, que les centres commerciaux ne constituent pas des lieux de contamination et qu’elle porte une atteinte excessive à la liberté d’aller et venir découlant des articles 2 et 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, à la liberté d’entreprendre découlant de l’article 4 de cette déclaration, à la liberté du commerce et de l’industrie et au principe de libre concurrence, au principe d’égalité et de non-discrimination, au droit au respect de la vie privée et familiale découlant des articles 2 et 4 de cette déclaration et au droit à la protection des données personnelles.

13. Il ressort toutefois des pièces du dossier que, au titre de la semaine du 2 au 8 août 2021 qui a précédé l’adoption de l’arrêté en litige, le taux d’incidence de la Covid-19 dans le département du Rhône était très élevé, dépassant 299 nouveaux cas pour 100 000 habitants, et qu’il avait connu une augmentation constante depuis trois semaines, de même que le nombre de patients hospitalisés, atteignant 274 le 11 août 2021 contre 188 le 1er août 2021. Contrairement à ce que soutient la société requérante, il ressort des pièces du dossier, et, notamment, de l’étude de l’Institut Pasteur qu’elle produit, que les centres commerciaux et hypermarchés constituent des lieux où le risque de contamination est élevé, notamment dans la mesure où y convergent des personnes provenant d’une zone de chalandise plus large que les commerces de proximité, en plus grand nombre que dans ces commerces et y demeurant plus longtemps, et qu’il est difficile d’y respecter une distanciation physique, si bien que l’obligation de présentation d’un passe sanitaire avant l’accès à ces centres constitue une mesure adaptée à la prévention du risque de propagation de la maladie. Compte tenu du niveau important de circulation du virus dans les jours précédant son adoption, d’une part, de la perspective de la rentrée scolaire, rendant nécessaire pour une partie importante de la population la réalisation d’achats sur une même période, d’autre part, et de sa faible durée, limitée à huit semaines, la mesure en litige, restreinte à treize centres commerciaux et magasins au sein du département, garantissant ainsi l’accès des personnes aux biens et services de première nécessité, constitue une mesure nécessaire, adaptée et proportionnée au regard des objectifs de protection de la santé publique qu’elle poursuit, sans porter une atteinte excessive à la liberté d’aller et venir, à la liberté d’entreprendre, à la liberté du commerce et de l’industrie, au principe de libre concurrence, au droit au respect de sa vie privée et familiale et au droit à la protection des données personnelles. Les commerces de proximité et les hypermarchés n’étant pas placés dans la même situation au regard du risque de diffusion du virus, la société requérante n’est pas fondée à soutenir que la mesure en litige porte atteinte au principe d’égalité et de non-discrimination.

14. Il résulte de ce qui précède que la société Auchan Hypermarché n’est pas fondée à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande.

Sur les frais liés au litige :

15. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l’Etat, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, une somme au titre des frais exposés par la société Auchan Hypermarché.

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la société Auchan Hypermarché est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société Auchan Hypermarché et à la ministre du travail, de la santé, des solidarités et des familles. Copie en sera adressée à la préfète du Rhône.

Délibéré après l’audience du 23 janvier 2025 à laquelle siégeaient :

M. Arbarétaz, président,

M^me Evrard, présidente-assesseure,

M^me Corvellec, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 13 février 2025.

La rapporteure,

A. Evrard

Le président,

Ph. Arbarétaz

La greffière,

F. Faure

La République mande et ordonne à la ministre du travail, de la santé, des solidarités et des familles, en ce qui la concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,