Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure

La société Condamin Nettoyage a demandé au tribunal administratif de Lyon de fixer le solde du décompte de résiliation des marchés à bons de commandes conclus avec l’office public d’aménagement et de construction (OPAC) du Rhône pour le nettoyage des parties communes et la gestion des ordures ménagères des résidences comprises dans les lots n° 14 et n° 15 du parc immobilier de l’établissement, et de condamner celui-ci à lui verser la somme de 119 634,53 euros, assortie des intérêts au taux légal à compter du jour de la contestation du décompte de résiliation, en paiement de l’arriéré de rémunération.

Par jugement n° 2109219 du 19 octobre 2023, le tribunal a rejeté sa demande.

Procédure devant la cour

Par une requête, enregistrée le 19 décembre2023, la société Condamin Nettoyage, représentée par M^e Bertrand-Hebrard, demande à la cour :

1°) d’annuler ce jugement ;

2°) de fixer le solde du décompte de résiliation et de condamner l’OPAC du Rhône à lui verser la somme de 119 634,53 euros, assortie des intérêts au taux légal à compter du jour de la contestation du décompte de résiliation ;

3°) de mettre à la charge de l’OPAC du Rhône la somme de 2 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient que :

— les pénalités ont été appliquées de façon irrégulière dès lors que le tableau ne précise pas le fait générateur des pénalités, les modalités précises de calcul des pénalités ni s’il s’agit d’un défaut absolu d’exécution ou d’une exécution partielle en dehors des planning prévus ;

— aucune pénalité pour défaut d’exécution ne peut lui être facturée pour la période postérieure au 15 septembre 2019, date à laquelle le marché avait été résilié ;

— la non-exécution de prestations pour la période postérieure au 15 septembre 2019 ne peut donner lieu qu’à la constatation d’un avoir, et non de pénalités ;

— elle a subi une double facturation, des prestations identiques ayant donné lieu à l’application de pénalités et à la constatation d’un avoir ;

— la réalité des manquements qui lui sont reprochés n’est pas établie ;

— une telle preuve ne saurait résulter uniquement de courriers ou de courriels à défaut de contrôles contradictoires, conformément aux principes généraux découlant du CCAG-FCS et de la jurisprudence ;

— des prestations ont pu être effectuées sur la demande de l’OPAC du Rhône postérieurement à la résiliation du marché tout en figurant parmi les avoirs.

Par mémoire enregistré le 20 mars 2025, l’office public de l’habitat du Rhône Deux Fleuves Rhône Habitat, venant aux droits de l’OPAC du Rhône, représenté par M^e Salamand et M^e Cochet, conclut au rejet de la requête et demande à la cour de mettre à la charge de la société Condamin Nettoyage la somme de 2500 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

— la décision appliquant les pénalités est suffisamment motivée ;

— les modalités de calcul des pénalités sont précisées ;

— comme le tableau joint à cette décision l’indique expressément, aucune pénalité n’a été appliquée pour la période postérieure au 15 septembre 2019 ;

— l’application de pénalités pour la période du 1er au 15 septembre 2019 est justifiée, en vertu de l’article 9.1 du CCAP, dès lors que la société n’a pas réalisé les prestations commandées ;

— il pouvait établir la réalité des manquements sans qu’un constat contradictoire ne soit exigé, en vertu de l’article 9 du CCAP ;

— la réalité de ces manquements est démontrée par les échanges de courriels et les photographies produites ;

— la société ne produit aucune preuve de l’exécution des prestations commandées ;

— elle ne justifie sa demande tendant au versement de 119 634 euros ni dans son principe, ni dans son quantum ;

— à titre subsidiaire, la réclamation était tardive, aucune procédure amiable n’ayant été engagée.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— l’arrêté du 19 janvier 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales des marchés publics de fournitures courantes et de services ;

— le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience ;

Après avoir entendu au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Evrard,

— les conclusions de M^me A,

— les observations de M^e Berlottier pour la société Condamin Nettoyage et de M^e Romatier pour l’office public de l’habitat du Rhône Deux Fleuves Rhône Habitat.

Considérant ce qui suit :

1. Par actes d’engagement du 14 décembre 2015, l’OPAC du Rhône a conclu avec la société Nettoyage industriel stéphanois deux marchés à bons de commandes portant sur les lots n° 14 et n°15 de prestations de nettoyage des parties communes et de gestion des ordures ménagères des résidences situées dans les secteurs n° 1 et n° 2 de l’agence Rhône Sud. Ces marchés ont été transférés à la société Condamin Nettoyage par un avenant du 20 janvier 2017. Par une décision du 25 juillet 2019, l’OPAC du Rhône a résilié les marchés, à compter du 15 septembre 2019, aux frais et risques du titulaire après avoir constaté différents manquements de ce dernier à ses obligations contractuelles. La société Condamin Nettoyage a demandé au tribunal administratif de Lyon de fixer le solde du décompte de résiliation de ces marchés et de condamner l’OPAC du Rhône à lui verser la somme de 119 634,53 euros, assortie des intérêts au taux légal à compter du jour de la contestation du décompte de résiliation, au titre des prestations non rémunérées. Elle relève appel du jugement du 19 octobre 2023 par lequel le tribunal a rejeté sa demande.

Sur les conclusions tendant au versement de rémunérations restant dues :

2. D’une part, aux termes de l’article 29 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de fournitures courantes et de services (CCAG-FCS) alors en vigueur et applicable aux marchés en litige : « Le pouvoir adjudicateur peut mettre fin à l’exécution des prestations faisant l’objet du marché avant l’achèvement de celles-ci () pour faute du titulaire dans les conditions prévues à l’article 32 () La décision de résiliation du marché est notifiée au titulaire () la résiliation prend effet à la date fixée dans la décision de résiliation ou, à défaut, à la date de sa notification ». Aux termes de l’article 32.1 de ce cahier : « Le pouvoir adjudicateur peut résilier le marché pour faute du titulaire dans les cas suivants : () c) Le titulaire ne s’est pas acquitté de ses obligations dans les délais contractuels ». Aux termes de l’article 34. 3. de ce cahier : " 34. 3. Le décompte de résiliation à la suite d’une décision de résiliation prise en application de l’article 32 comprend : 34. 3. 1. Au débit du titulaire : – le montant des sommes versées à titre () de règlement partiel définitif et de solde () – le montant des pénalités ; – le cas échéant, le supplément des dépenses résultant de la passation d’un marché aux frais et risques du titulaire dans les conditions fixées à l’article 36. / 34. 3. 2. Au crédit du titulaire : – la valeur contractuelle des prestations reçues y compris, s’il y a lieu, les intérêts moratoires ; – la valeur des prestations fournies éventuellement à la demande du pouvoir adjudicateur () ".

3. D’autre part, aux termes de l’article 7.2 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) applicable aux marchés en litige : « Chaque commande fait l’objet d’un règlement partiel définitif correspondant au montant de la commande éventuellement modifiée par les pénalités mentionnées à l’article 9 du présent CCAP ». Aux termes de l’article 9 Pénalités de ce cahier : « Les pénalités prévues ci-dessous, par dérogation à l’article 14 du CCAG-FCS, sont cumulatives et sont encourues sans mise en demeure préalable, sur simple constatation des faits par le pouvoir adjudicateur () En cas de contestation par le titulaire, il appartiendra à ce dernier de prouver que leurs conditions d’application ne sont pas remplies ». Aux termes de l’article 9.1-Défauts d’exécution du CCAP : " L’absence d’exécution de prestations commandées pourra donner lieu à des pénalités journalières égales à 1,5 fois le montant HT de la commande : Pénalités pour défaut d’exécution = Prix de la catégorie considérée x nb de jours x 1,5 ".

4. Il résulte de l’instruction, et, notamment, du décompte de résiliation notifié à la société Condamin Nettoyage, le 20 février 2020, ainsi que du tableau des pénalités qui lui est annexé, que l’OPAC du Rhône a pratiqué des retenues, au titre des pénalités, d’un montant de 38 258,51 euros HT, appliquées sur le fondement de l’article 9.1 du CCAP à raison de défauts d’exécution par la société de ses obligations contractuelles.

5. En premier lieu, les pénalités prévues par les clauses d’un contrat de la commande publique ont pour objet de réparer forfaitairement le préjudice qu’est susceptible de causer à l’acheteur le non-respect, par son cocontractant, de ses obligations contractuelles. Elles sont applicables au seul motif qu’une inexécution des obligations contractuelles est constatée et alors même que la personne publique n’aurait subi aucun préjudice ou que le montant des pénalités mises à la charge de son cocontractant qui résulte de leur application serait supérieur au préjudice subi. Lorsqu’il est saisi d’un litige entre les parties à un contrat de la commande publique, le juge du contrat doit, en principe, appliquer les clauses relatives aux pénalités dont sont convenues les parties en signant le contrat.

6. Il résulte de l’instruction, et, notamment, de la mention « Facturation pour tout le mois de septembre 2019 – résiliation au 15/09/19 » reportée dans la partie intitulée « dysfonctionnement » du tableau des pénalités annexé au décompte de résiliation, que, pour appliquer les pénalités en litige, l’OPAC du Rhône, qui avait commandé à la société Condamin Nettoyage la réalisation de prestations pour l’intégralité du mois de septembre 2019, a retenu que la société n’en avait effectué aucune du 1er au 15 septembre 2019. En revanche, il ne résulte pas de l’instruction que l’OPAC du Rhône se serait fondée sur l’absence de prestation pour la période postérieure au 15 septembre 2019. Il s’ensuit que la société requérante n’est pas fondée à soutenir que des pénalités lui ont été appliquées à tort pour la période postérieure à la prise d’effet de la résiliation.

7. En deuxième lieu, dès lors qu’aucune pénalité n’a été appliquée postérieurement au 15 septembre 2019, date de prise d’effet de la résiliation des marchés, la société Condamin Nettoyage n’est, en tout état de cause, pas fondée à soutenir avoir fait l’objet d’une « double facturation » et à en demander le remboursement.

8. En troisième lieu, aux termes l’article 22 – Opérations de vérification du CCAG-FCS : « 22. 1. Nature des opérations : Les prestations faisant l’objet du marché sont soumises à des vérifications quantitatives et qualitatives, destinées à constater qu’elles répondent aux stipulations du marché. Les opérations de vérification sont effectuées dans les conditions prévues par les documents particuliers du marché. A défaut d’indication dans le marché, les opérations de vérification sont effectuées selon les usages de la profession pour les fournitures courantes ou services en cause () 22. 3. Présence du titulaire : Le pouvoir adjudicateur avise le titulaire des jours et heures fixés pour les vérifications, afin de lui permettre d’y assister ou de se faire représenter. L’absence du titulaire dûment avisé, ou de son représentant, ne fait pas obstacle au déroulement ou à la validité des opérations de vérification ». Et aux termes de l’article 9.1.3 – Evaluations inopinées du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) des marchés en cause : « Le pouvoir adjudicateur mandaté se réserve le droit d’effectuer des évaluations inopinées à tout moment () ».

9. Il ne résulte d’aucune de ces stipulations que les manquements aux obligations contractuelles du titulaire ne pourraient être établis qu’à l’occasion d’un contrôle contradictoire, l’article 9.1.3 du CCTP et l’article 9 du CCAP cités au point 8 prévoyant au contraire des évaluations inopinées hors la présence du représentant du titulaire et l’application de pénalités à la suite du simple constat de manquements par le pouvoir adjudicateur. En l’espèce, en ce qui concerne les pénalités appliquées pour la période du 1er juillet 2019 au 31 août 2019, l’OPAC du Rhône, en produisant des courriels émis par sa responsable de la relation client et des tableaux établis par cette dernière à partir des relevés sur place des différents responsables de résidence, faisant état, de façon circonstanciée, de la nature des manquements relevés, établit la matérialité du défaut d’exécution des prestations dues par la société Condamin Nettoyage. En ce qui concerne les pénalités appliquées pour la période du 1er au 15 septembre 2019, l’OPAC établit la réalité du défaut d’exécution en produisant, notamment, un courriel du 20 septembre 2019 de la responsable de la relation client de l’OPAC du Rhône au président de l’entreprise relevant l’arrêt de la prestation, ainsi qu’un courriel de la coordinatrice administrative de l’agence Rhône sud du 24 septembre 2019 faisant état des absences des personnels de la société Condamin Nettoyage, auquel étaient annexées des photographies des ordures non ramassées de plusieurs résidences. En se bornant à une contestation de principe, la requérante ne justifie pas, comme l’article 9 du CCAP lui en donne la charge, de la bonne exécution des prestations commandées. Il s’ensuit qu’elle n’est pas fondée à soutenir que les manquements ayant justifié l’application des pénalités ne seraient pas matériellement établis.

10. En dernier lieu, il résulte de l’instruction, et, notamment, du document, intitulé « tableau des avoirs » annexé au décompte de résiliation, que l’OPAC du Rhône a constaté que des prestations, qui avaient été facturées par la société à deux reprises ou facturées par erreur, devaient donner lieu à réfaction. La société requérante, en se bornant à émettre une hypothèse selon laquelle des prestations auraient pu être effectuées à la demande de l’OPAC du Rhône postérieurement à la résiliation du marché, ne met pas la cour à même d’apprécier le bien-fondé de son moyen.

11. Il résulte de ce qui précède que, sans qu’il soit besoin d’examiner la recevabilité de la demande de première instance, la société Condamin nettoyage n’est pas fondée à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Lyon a rejeté sa demande.

Sur les frais liés à l’instance :

12. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l’office public de l’habitat du Rhône Deux Fleuves Rhône Habitat, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, une somme au titre des frais exposés par la société Condamin Nettoyage. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de cette dernière une somme de 2 000 euros à verser à l’office public de l’habitat du Rhône Deux Fleuves Rhône Habitat en application de ces mêmes dispositions.

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la société Condamin Nettoyage est rejetée.

Article 2 : La société Condamin Nettoyage versera à l’office public de l’habitat du Rhône Deux Fleuves Rhône Habitat une somme de 2 000 euros, en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société Condamin Nettoyage et à l’office public de l’habitat du Rhône Deux Fleuves Rhône Habitat.

Délibéré après l’audience du 12 juin 2025 à laquelle siégeaient :

M. Arbaretaz, président,

M^me Evrard, présidente-assesseure,

M. Savouré, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 3 juillet 2025.

La rapporteure,

A. Evrard

Le président,

Ph. Arbarétaz

La greffière,

F. Faure

La République mande et ordonne à la préfète du Rhône, en ce qui la concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,