Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société par actions simplifiée Graniou Azur, immatriculée au registre du commerce et des sociétés d’Aix-en-Provence sous le n° 421 209 354, la société par actions simplifiée Sogetrel, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Nanterre sous le n° 397 767 831, et la société par actions simplifiée CPCP Télécom, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Grasse sous le n° 433 891 728, ont demandé au tribunal administratif de Marseille de condamner le syndicat mixte ouvert Provence-Alpes-Côte d’Azur très haut débit, à leur verser les sommes respectives de 3 654 952,75 euros, 2 940 044,75 euros et 1 359 825,59 euros, assorties des intérêts au taux légal, en réparation du préjudice qu’elles estiment avoir subi en raison des fautes commises dans l’exécution du contrat et de la résiliation du contrat de délégation de service public par affermage conclu en 2015 avec le syndicat mixte ouvert Provence-Alpes-Côte d’Azur très haut débit (PACA THD) en vue de l’exploitation d’un réseau de haut et très haut débit sur les départements des Alpes-Haute-Provence et des Hautes-Alpes et à compter de 2017, des Bouches-du-Rhône.

Par un jugement n° 1908179 du 27 avril 2023, le tribunal administratif de Marseille a condamné la région Provence-Alpes-Côte d’Azur, venant aux droits et obligations du syndicat mixte ouvert Provence-Alpes-Côte d’Azur très haut débit, à verser au groupement d’entreprises la somme de 153 703,88 euros assortie des intérêts au taux légal à compter du 26 juin 2019 et rejeté le surplus des demandes du groupement.

Procédure devant la Cour :

Par une requête, enregistrée le 26 juin 2023, et des mémoires enregistrés les 9 novembre 2023 et 1er décembre 2023, les sociétés Graniou Azur, Sogetrel et CPCP Telecom, représentées par Me de Gerando, demandent à la Cour :

1°) d’annuler ce jugement ;

2°) d’annuler les décisions, implicite puis expresse, rejetant leurs réclamations indemnitaires ;

3°) de condamner le syndicat mixte PACA THD à leur payer les sommes respectives de 3 654 952,75 euros, 2 940 044,75 euros et 1 359 825,59 euros, assorties des intérêts au taux légal ;

4°) subsidiairement, avant dire droit, de prescrire une expertise pour déterminer l’étendue de leurs préjudices ;

5°) de mettre à la charge du syndicat mixte, le cas échéant in solidum avec la région et les départements des Alpes-de-Haute-Provence et des Hautes-Alpes une somme de 3 500 euros à verser à chacune d’entre elles sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elles soutiennent que :

— l’intervention de la région, avant la dissolution du syndicat mixte, était prématurée ;

— le jugement n’a pas répondu à l’exception d’illégalité qu’elles ont soulevée ;

— le syndicat mixte a commis plusieurs fautes contractuelles ;

— il a ainsi manqué à son obligation de loyauté ;

— il a tardé à émettre des bons de commande ;

— l’accord-cadre a été résilié sans l’autorisation ministérielle requise ;

— la résiliation n’est pas justifiée par un motif d’intérêt général ;

— la responsabilité pour faute de l’administration est donc engagée ;

— subsidiairement, sa responsabilité sans faute doit être engagée ;

— elles doivent être indemnisées de leur manque à gagner ;

— elles doivent également être indemnisées des dépenses exposées sans contrepartie.

Par trois mémoires en défense, enregistrés le 9 novembre 2023, le 1er décembre 2023 et le 15 décembre 2023, la région Provence-Alpes-Côte d’Azur, représentée par M^e Tissier, demande à la Cour :

1°) de déclarer recevable son intervention aux droits du syndicat mixte et de déclarer légale sa délibération du 21 octobre 2022 approuvant l’accord de dissolution du syndicat et l’accord de dissolution lui-même ;

2°) de rejeter la requête d’appel ;

3°) de rejeter les demandes de première instance ;

4°) subsidiairement, de rejeter les demandes des appelantes en ce qu’elles excèdent la somme de 153 703,88 euros hors taxes que le syndicat mixte a reconnu leur devoir ;

5°) plus subsidiairement, de rejeter la demande d’expertise ;

6°) en tout état de cause, de mettre à la charge du groupement la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— les moyens présentés à l’appui de la requête d’appel sont infondés ;

— les demandes de première instance sont infondées.

Par une lettre en date du 22 septembre 2023, la Cour a informé les parties qu’il était envisagé d’inscrire l’affaire à une audience qui pourrait avoir lieu d’ici au 30 juin 2024, et que l’instruction était susceptible d’être close par l’émission d’une ordonnance à compter du 20 octobre 2023.

Par ordonnance du 5 janvier 2024, la clôture de l’instruction a été prononcée avec effet immédiat.

Par une lettre en date du 2 décembre 2024, la Cour a informé les parties de ce que l’arrêt à intervenir était susceptible d’être fondé sur un moyen d’ordre public tiré de l’irrecevabilité des conclusions de l’appel principal dirigées contre l’article 1er du jugement, qui fait partiellement droit à la demande indemnitaire présentée par le groupement.

Par un mémoire, enregistré le 5 décembre 2024, les sociétés Graniou Azur et autres ont répondu à ce moyen.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. Renaud Thielé, rapporteur,

— les conclusions de M. François Point, rapporteur public,

— et les observations de M^e De Gerando pour les sociétés appelantes et M^e Briere pour la région Provence-Alpes-Côte d’Azur.

Connaissance prise de la note en délibéré produite pour la région Provence-Alpes-Côte d’Azur et enregistrée le 10 janvier 2025.

Considérant ce qui suit :

1. Par un contrat d’affermage conclu en 2015, le syndicat mixte ouvert Provence-Alpes-Côte d’Azur Très Haut Débit (« PACA THD ») a délégué à la société Provence Alpes Connect l’exploitation du service public de l’exploitation d’un réseau de haut et très haut débit sur le territoire des départements des Alpes-de-Haute-Provence et des Hautes-Alpes, ce périmètre étant élargi, à compter de l’année 2017, au département des Bouches-du-Rhône. Par un accord-cadre à bons de commande sans minimum ni maximum conclu le 10 mai 2018 pour une durée de deux ans, il a alors confié à un groupement constitué des sociétés Graniou Azur, CPCP Télécom et Sogetrel la conception et la réalisation du réseau de communications électroniques « fiber to the home » (FttH) à très haut débit en fibre optique, réseau devant être exploité par la société fermière. Par une décision du 25 avril 2019, le syndicat mixte a résilié ce marché, au motif qu’il avait été décidé de supprimer ce service public. Le 26 juin 2019, les sociétés membres du groupement titulaire ont présenté un mémoire de réclamation lequel a été partiellement rejeté par une décision du 29 août 2019. Ces sociétés ont alors saisi le tribunal administratif de Marseille d’une demande tendant à la condamnation du syndicat mixte à leur verser la somme globale de 7 954 823,09 euros, assortie des intérêts moratoires au taux légal, au titre des manquements commis dans le cadre de l’exécution du marché public et en réparation du préjudice résultant de sa résiliation. Par arrêté du préfet des Bouches-du-Rhône du 27 décembre 2022, le syndicat mixte ouvert PACA THD a été dissout. Par le jugement attaqué, dont les sociétés relèvent appel en ce qu’il leur fait grief, le tribunal administratif de Marseille a condamné la région Provence-Alpes-Côte d’Azur, dont il a considéré qu’elle venait aux droits et obligations du syndicat mixte ouvert Provence-Alpes-Côte d’Azur très haut débit, à verser au groupement d’entreprises la somme de 153 703,88 euros assortie des intérêts au taux légal à compter du 26 juin 2019 et rejeté le surplus des demandes du groupement. Par la voie de l’appel incident, la région conclut au rejet de l’ensemble des demandes de première instance des sociétés.

Sur la régularité du jugement :

2. En premier lieu, aux termes de l’article L. 9 du code de justice administrative : « Les jugements sont motivés ».

3. Dans leurs écritures récapitulatives de première instance, les sociétés appelantes ont indiqué que " sauf à juger illégaux par voie d’exception la délibération n° 22-0720 de la région [Provence-Alpes-Côte d’Azur] du 21 octobre 2022 approuvant [l']accord de dissolution et l’accord de dissolution lui-même qui ont été pris avant l’adoption du compte de gestion et du compte administratif du dernier exercice du [syndicat mixte] ou à juger que l’intervention de la région () est prématurée au regard [de l']arrêté préfectoral de sursis à dissolution, l’intervention de la région () sera jugée recevable et elle sera condamnée in solidum à indemniser les sociétés requérantes avec le [syndicat mixte qui conserve sa personnalité morale, ainsi qu’avec le département des Alpes-de-Haute-Provence et le département des Hautes-Alpes] ".

4. Compte tenu de la formulation de cette demande, les sociétés appelantes ne peuvent être regardées comme ayant invoqué, par voie d’exception, l’illégalité de la délibération n° 22 0720 de la région du 21 octobre 2022. Le tribunal administratif n’a donc pas omis de répondre à un tel moyen.

5. En second lieu, en vertu de l’article 9 de l’accord de dissolution du syndicat mixte, conclu entre les membres de ce syndicat conformément à ses statuts : « Postérieurement à la dissolution du Syndicat, la Région est désignée comme le représentant de l’ensemble des membres concernés dans ces instances. A ce titre, elle est chargée de se faire assister et représenter dans ces instances ».

6. Comme le soutiennent les sociétés appelantes, la région n’avait pas, à la date où elle a présenté ses écritures en défense en déclarant se substituer au syndicat mixte, la qualité de représentant des membres du syndicat mixte, entre lesquels devaient être réparties les dettes de ce dernier. En effet, il ressort de l’arrêté préfectoral du 27 décembre 2022 mettant fin à l’exercice des compétences du syndicat mixte que ce dernier devait conserver sa personnalité morale pour les besoins de la liquidation jusqu’à l’intervention de l’arrêté prononçant sa dissolution.

7. Toutefois, par un arrêté du 26 avril 2023, publié au recueil des actes administratifs spécial n° 13-2023-100 du 27 avril 2023, le préfet des Bouches-du-Rhône a décidé la dissolution du syndicat mixte PACA THD et procédé à sa liquidation, répartissant l’ensemble du passif de ce dernier entre ses membres, suivant les modalités prévues par l’accord de dissolution, qu’il a approuvé. La région s’est alors, en application de cet accord, vu transférer les droits et obligations du syndicat mixte en ce qui concerne les recours contentieux visés par l’article 9 de l’accord de dissolution, au nombre desquels figure le litige dont a été saisi le tribunal administratif. A la date du 27 avril 2023 à laquelle le jugement a été rendu, la région Provence-Alpes-Côte d’Azur était donc, compte tenu de la dissolution du syndicat mixte, constituée unique représentante des membres du syndicat, lesquels étaient tenus en cette qualité aux dettes de ce dernier. Le syndicat mixte ne pouvait donc plus être condamné, in solidum avec la région. Les sociétés requérantes ne sont donc pas fondées à soutenir que c’est à tort que les premiers juges ont estimé que la région Provence-Alpes-Côte d’Azur venait aux droits et obligations du syndicat mixte.

Sur le bien-fondé du jugement :

En ce qui concerne le cadre juridique :

8. Sauf dans les hypothèses où les parties en ont convenu autrement, la résiliation d’un contrat administratif aux torts de l’administration ouvre droit à l’indemnisation de l’entier préjudice du titulaire, qui comprend, d’une part, les dépenses exposées sans contrepartie et autres pertes éventuelles liées à l’exécution du marché et, d’autre part, le manque à gagner sur la partie non exécutée du marché.

9. Aux termes de l’article 21 du cahier des clauses administratives particulières du marché : " L’accord cadre pourra être résilié par le Maître d’ouvrage dans les cas prévus aux articles 46 à 48 du [cahier des clauses administratives générales] et dans le respect des dispositions de l’article 49 de ce même [cahier des clauses administratives générales] « . Et aux termes de l’article 46.4 du cahier des clauses administratives générales du marché : » Lorsque le représentant du pouvoir adjudicateur résilie le marché pour motif d’intérêt général, le titulaire a droit à une indemnité de résiliation, obtenue en appliquant au montant initial hors taxes du marché, diminué du montant hors taxes non révisé des prestations reçues, un pourcentage fixé par les documents particuliers du marché ou, à défaut, de 5 %. / Le titulaire a droit, en outre, à être indemnisé de la part des frais et investissements, éventuellement engagés pour le marché et strictement nécessaires à son exécution, qui n’aurait pas été prise en compte dans le montant des prestations payées. Il lui incombe d’apporter toutes les justifications nécessaires à la fixation de cette partie de l’indemnité. / Le titulaire doit, à cet effet, présenter une demande écrite, dûment justifiée, dans le délai de deux mois comptés à partir de la notification de la décision de résiliation ".

En ce qui concerne la demande d’indemnisation du manque à gagner :

10. Si le titulaire d’un marché résilié irrégulièrement peut prétendre à être indemnisé de la perte du bénéfice net dont il a été privé, il lui appartient d’établir la réalité ce préjudice. Dans le cas d’un marché à bons de commande dont les documents contractuels prévoient un minimum en valeur ou en quantité, le manque à gagner ne revêt un caractère certain qu’en ce qu’il porte sur ce minimum garanti.

11. En vertu de l’article 1er du cahier des clauses administratives particulières du marché, l’accord-cadre est conclu sans montant minimum de commandes et sans montant maximum. Dès lors, le manque à gagner dont les sociétés appelantes réclament l’indemnisation présente le caractère d’un préjudice éventuel. Cette demande doit donc être rejetée, sans qu’il soit besoin d’examiner le bien-fondé de la résiliation.

En ce qui concerne la demande d’indemnisation des dépenses exposées sans contrepartie :

12. Que le marché ait été résilié pour motif d’intérêt général ou aux torts de l’administration, les sociétés qui en sont titulaires ont, en toute hypothèse, droit, sur le fondement des stipulations citées au point 9 ou des principes rappelés au point 8, à être indemnisées des dépenses qu’elles ont été amenées à supporter en vue de préparer l’exécution du marché. Le syndicat mixte doit donc être déclaré responsable de ce préjudice.

13. Il résulte de l’instruction que les sociétés justifient de l’existence de dépenses exposées en vue de l’exécution du marché, et qui n’ont pu trouver de contrepartie dans les recettes retirées de l’exploitation. Elles produisent en outre une expertise privée confiée à un expert auprès de la Cour, qui conclut au caractère indemnisable, dans leur principe, de ces dépenses, qui ont été supportées pour constituer des stocks de fibre optique dans un contexte mondial de pénurie de fibre, pour mobiliser des équipes pour préparer l’exécution du marché, pour procéder à des visites sur place et pour développer des logiciels « métier ».

14. Toutefois, comme le relève la région, cette expertise, qui n’a pas été réalisée de manière contradictoire, se limite à une analyse relativement sommaire des dépenses invoquées par le groupement. Rien n’indique que l’expert aurait vérifié les montants de dépenses allégués, ou l’existence d’un lien direct et exclusif entre ces dépenses et l’exécution du marché. Enfin, comme le relève la région, l’expert n’a pas vérifié l’absence de contrepartie aux dépenses en cause, alors que certains matériels ont pu être revendus ou valorisés dans le cadre de l’activité des entreprises.

15. Compte tenu de cette contestation de la région quant au montant des dépenses qui sont effectivement en lien avec l’exécution du marché, il y a lieu pour la Cour de prescrire une expertise pour évaluer le montant des dépenses exposées en lien avec le marché, à moins qu’à ce stade de la procédure, le principe de la responsabilité de la région étant tranché par le présent arrêt avant dire droit, les deux parties ne préfèrent rechercher un accord, dans le cadre d’une médiation, sur la somme toutes taxes comprises due aux membres du groupement.

D É C I D E :

Article 1er : La région Provence-Alpes-Côte d’Azur, en sa qualité de représentante des anciens membres du syndicat mixte ouvert PACA THD, est déclarée responsable du préjudice subi par les sociétés Graniou Azur, Sogetrel et CPCP Telecom, et correspondant au montant des dépenses exposées par ces trois sociétés en vue de l’exécution du marché qui leur avait été confié par le syndicat mixte.

Article 2 : Dans le cas où l’ensemble des parties s’accordent, dans un délai d’un mois à compter de la notification du présent arrêt, à participer à une médiation à fin de déterminer le montant de l’indemnité due par la région, le président de la formation de jugement désignera un médiateur, conformément, le cas échéant, au choix des parties, dans les conditions prévues par les articles L. 213-7 et suivants du code de justice administrative.

Article 3 : Dans le cas où l’accord de l’ensemble des parties n’est pas recueilli, ou dans l’hypothèse où cette médiation n’aboutit pas dans le délai qui sera imparti par la Cour, le président de la Cour désignera un expert, avec pour mission :

1°) de se faire communiquer tous documents utiles ;

2°) d’évaluer, au vu des justificatifs fournis par les sociétés appelantes, le montant des dépenses exposées dans la perspective de l’exécution du marché.

Article 4 : L’expert accomplira sa mission, au contradictoire de l’ensemble des parties présentes à l’instance, dans les conditions prévues par les articles R. 621-2 à R. 621-14 du code de justice administrative. Il souscrira la déclaration sur l’honneur prévue à l’article R. 621-3. Il déposera son rapport, dans les conditions prévues par les articles R. 621-9 et R. 621-5-1, et en notifiera copie aux parties, dans le délai fixé par la présidente de la Cour.

Article 5 : Le jugement attaqué est réformé en tant qu’il est contraire au présent arrêt.

Article 6 : Tous les droits et moyens sur lesquels il n’est pas expressément statué par le présent arrêt sont réservés.

Article 7 : Le présent arrêt sera notifié aux sociétés Graniou Azur, Sogetrel et CPCP Telecom et à la région Provence-Alpes-Côte d’Azur.

Délibéré après l’audience du 6 janvier 2025, où siégeaient :

— M. Alexandre Badie, président,

— M. Renaud Thielé, président assesseur,

— M^me Isabelle Ruiz, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 20 janvier 2025. 2