Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société à responsabilité limitée (SARL) Faraday a demandé au tribunal administratif de Paris la décharge des suppléments d’impôt sur les sociétés et de retenue à la source, et des rappels de cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises, taxe additionnelle à cette cotisation et frais de gestion, auxquels elle a été assujettie au titre des exercices 2015 à 2017, ainsi que la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre des années 2016 et 2017, ainsi que des pénalités correspondantes.

Par jugement n° 2215462, 2218936 du 5 décembre 2024, le tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande.

Procédure devant la Cour :

I – Par une requête, enregistrée le 10 décembre 2024 sous le numéro 25PA05113, la SARL Faraday, représentée par M^e Moreu, avocat, demande à la Cour :

1°) d’annuler le jugement n° 2215462, 2218936 du 5 décembre 2024 du tribunal administratif de Paris ;

2°) de prononcer la décharge des impositions en litige ;

3°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 10 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

II – Par la présente requête, enregistrée le 13 décembre 2024 sous le n° 24PA05176, et des mémoires, enregistrés les 21 et 26 janvier 2025, la SARL Faraday, représentée par M^e Moreu, avocat, demande au juge des référés de suspendre, sur le fondement des dispositions de l’article L. 521-1 du code de justice administrative, l’exécution des mesures de recouvrement forcé des impositions en litige, objet d’une mise en demeure de payer sous huitaine en date du 6 décembre 2024.

Elle soutient que :

- la condition d’urgence est satisfaite, le service leur ayant fait part le 6 décembre 2024 de l’imminence de mesures de recouvrement forcé destinées à obtenir le paiement des impositions et pénalités en litige, d’un montant de 684 720 euros, à défaut de paiement dans un délai de huit jours sans préavis, et cette somme excédant ses capacités de paiement eu égard tant à son chiffre d’affaires, incluant des redevances de location-gérance de son fonds de commerce de vente de détail de produits de luxe, cosmétiques, parfums, bijoux et articles d’horlogerie, égal à 1 796 274 euros en 2023 contre 2 580 070 euros en 2021, pour un résultat positif de seulement 4 281 euros en 2023, contre 162 569 euros en 2022 et 11 963 euros en 2021, mettant en péril la continuité de son exploitation ;

- elle a régularisé en 2018 l’insuffisance de taxe déclarée constatée en 2017 ;

- elle était en droit de régulariser la taxe déductible rappelée avant le 31 décembre 2017 ;

- aucun avantage en nature ne pouvait être réintégré à raison de la mise à disposition de son gérant d’un véhicule de fonctions, garé à proximité de son siège et n’ayant été utilisé depuis 2014 qu’à hauteur de 6 145 kilomètres par an ;

- pour l’exercice 2015, la proposition de rectification afférente à la réintégration des commissions versées à la société hong-kongaise Eagle Vantage Limited (EVL) est insuffisamment motivée ;

- les commissions versées à la société EVL pouvaient être déduites, la preuve d’un régime privilégié au sens de l’article 238 A du code général des impôts n’étant pas apportée par l’administration, et la réalité de la contrepartie obtenue au paiement de ces redevances, constituées par le paiement d’une somme fixe de 8 000 euros par an et le versement d’une commission globale de 30 % du montant des ventes de marchandises au profit de clients d’agences de voyages chinoises, étant établie par le contrat qui la lie à la société EVL, par la production de factures émises par cette société pour la redevance forfaitaire et la production de listes des ventes réalisées lors des passages des clients en magasin, établies à partir des bordereaux de vente remis aux guides-interprètes ;

- il en va de même, pour les exercices 2016 et 2017, s’agissant des commissions versées dans les mêmes conditions à la société chinoise Guangdong Huangma Group Company Limited (GHGC), eu égard aux pièces justificatives de la réalité des prestations rendues par cette société, constituées de factures émises par cette société pour la redevance forfaitaire et la production de listes des ventes réalisées lors des passages des clients en magasin, sans que l’administration puisse opposer les constatations opérées par l’administration chinoise, saisie dans le cadre de l’assistance administrative, dès lors que le service n’a pas remis en cause la réalité de l’exercice de son activité, au cours des années en litige, auprès de touristes chinois accompagnés de guides-interprètes dans le cadre de voyages organisés par des agences et que ces dernières, compte tenu de la concurrence exercée à Paris par un petit nombre de magasins de vente d’objets comparables auprès de la même clientèle, n’auraient pu lui adresser des clients si aucune commission n’avait été versée ;

- l’administration a admis de ne pas remettre en cause les taux de commissions pratiqués, dans des conditions similaires, par un concurrent dont l’établissement est en outre situé plus près des grands magasins parisiens ;

- en conséquence, l’application des retenues à la source conventionnelles aux distributions de bénéfices résultant des versements des commissions mentionnées au profit des sociétés EVL et GHGC n’est pas fondée ;

- l’existence de manquements délibérés résultant du versement des commissions mentionnées n’est pas établie.

Par un mémoire en défense, enregistré le 13 janvier 2025, le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie conclut au rejet de la requête.

Il fait valoir que les conditions prévues pour la suspension de l’exécution du jugement attaqué ne sont pas remplies et demande que soit substitué, s’agissant de l’exercice 2015, au fondement légal de l’article 238 A du code général des impôts, le fondement légal de l’article 39,1 du même code.

Par une décision en date du 2 janvier 2025, la conseillère d’Etat, présidente de la Cour, a désigné M. Carrère, président de la 9ème chambre, pour statuer en qualité de juge des référés de la Cour.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

- le rapport de M. Carrère, juge des référés,

- les observations de M^e Moreu, pour la SARL Faraday,

- les observations de M. C… et de M. B… pour l’administration fiscale,

- et les observations de M. A…, gérant de la SARL Faraday.

La clôture de l’instruction a été reportée à l’issue de l’audience publique dans l’attente d’éléments justificatifs demandés à l’audience, dans un délai de 48 heures, à la SARL Faraday.

Des pièces, enregistrées le 29 janvier 2025, ont été produites pour la SARL Faraday et transmises à l’administration pour observations dans un délai de 15 jours.

Un mémoire présenté par le ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique a été enregistré le 12 février 2025 et n’a pas été communiqué.

La clôture de l’instruction a été fixée au 14 février 2025 à 16 heures par ordonnance du 12 février 2025.

Considérant ce qui suit :

1. La société à responsabilité limitée (SARL) Faraday, spécialisée dans la vente au détail de produits de luxe, cosmétiques, parfums, bijoux et articles d’horlogerie au profit d’une clientèle de touristes chinois qui lui sont adressés par des agents de voyages dans le cadre de voyages organisés comportant l’accompagnement par un guide-interprète, a fait l’objet d’une vérification de comptabilité au titre des exercices 2015 à 2017 à l’issue de laquelle des suppléments d’impôt sur les sociétés et de retenue à la source, et des rappels de cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises, taxe additionnelle à cette cotisation et frais de gestion, et, s’agissant des années 2016 et 2017, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée, assortis de pénalités pour manquement délibéré, ont été mis à sa charge. Par jugement n° 2215462, 2218936 du 5 décembre 2024, le tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande. La SARL Faraday, qui a relevé régulièrement appel de ce jugement, demande au juge des référés, sur le fondement de l’article L. 521-1 du code de justice administrative, la suspension de son exécution, les impositions en litige étant redevenues exigibles.

2. Aux termes du premier alinéa de l’article L. 521-1 du code de justice administrative : « Quand une décision administrative, même de rejet, fait l’objet d’une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d’une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l’exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l’urgence le justifie et qu’il est fait état d’un moyen propre à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision. ».

S’agissant de la condition tenant à l’urgence :

3. Il résulte de l’instruction que, pour régler à bref délai sa dette fiscale, d’un montant de 684 720 euros hors frais de recouvrement, la SARL Faraday, qui dispose à la clôture de l’exercice 2023, de disponibilités d’un montant de 140 836 euros, est soumise à des contraintes d’approvisionnement auprès de fournisseurs d’articles de valeur (cosmétique, horlogerie), et ne dispose plus d’un stock de marchandises dès lors qu’elle a mis sa marchandise à disposition d’une société à laquelle elle a loué son fonds de commerce selon un contrat de location-gérance, ne peut pas mobiliser sa créance, d’un montant de 866 681 euros, sur cette société, représentative de son stock, sauf à résilier son contrat et à indemniser le locataire-gérant à hauteur de la perte de ce stock. Dans ces conditions, et en l’état de l’instruction, la condition tenant à l’urgence doit être regardée comme étant remplie.

S’agissant de la condition tenant à l’existence d’un doute sérieux quant au bien-fondé des impositions en litige :

Quant aux commissions versées à la société Eagle Vantage Limited (EVL) :

4. Aux termes de l’article 238 A du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux impositions en litige : « (…) Pour l’application du premier alinéa, les personnes sont regardées comme soumises à un régime fiscal privilégié dans l’Etat ou le territoire considéré si elles n’y sont pas imposables ou si elles y sont assujetties à des impôts sur les bénéfices ou les revenus dont le montant est inférieur de plus de moitié à celui de l’impôt sur les bénéfices ou sur les revenus dont elles auraient été redevables dans les conditions de droit commun en France, si elles y avaient été domiciliées ou établies. (…). ».

5. En premier lieu, l’administration fait valoir qu’il ressort de l’assistance administrative exercée auprès des autorités fiscales de Hong Kong que la société EVL n’a pas été imposée à l’impôt sur les sociétés au titre de l’exercice 2015, et qu’aucun flux en provenance de la société requérante n’a été déclarée. Toutefois, la société requérante fait valoir, sans être contredite, que la société EVL ne bénéficie pas du régime d’exonération en vigueur à Hong Kong, applicable aux sociétés dont l’activité est exercée en dehors du territoire, et qu’elle ne peut être regardée comme telle à raison de son activité d’apporteur de clientèle et de gestion des sommes dues aux organisateurs de voyage établis en Chine. Par suite, alors même que la société EVL n’aurait pas été effectivement imposée à Hong Kong, elle ne peut être regardée comme n’étant pas imposable dans les conditions de droit commun dans ce territoire. Dès lors, alors que la seule comparaison des taux d’impôt sur les sociétés, applicables dans ce territoire et en France, respectivement de 16,5 % et de 33,33 %, n’est pas de nature à établir l’existence d’une imposition des bénéfices due, dans ce territoire, à un niveau inférieur de plus de moitié à ce qu’elle serait en France, si la société EVL y était domiciliée ou établie, la SARL Faraday est fondée à soutenir l’existence d’un doute sérieux quant à la réalité de l’existence d’un régime fiscal privilégié à Hong Kong, au sens de l’article 238 A du code général des impôts, qu’il incombe au demeurant à l’administration d’établir.

6. En second lieu, il ressort des pièces justificatives transmises par la SARL Faraday le 29 janvier 2025, déjà transmises au service en cours de contrôle, relatives à l’année 2015, qu’elle a établi, après chaque passage des visiteurs accompagnés de leur guide-interprète dans ses locaux, en vue de leur permettre de bénéficier de la détaxe à l’exportation, des bordereaux de vente faisant apparaître le montant des ventes réalisé lors de chaque passage d’un visiteur ainsi que le nom du visiteur concerné, et que ces listes ont été remises aux guides qui les ont communiquées à la société EVL aux fins de déterminer la commission à réclamer à la SARL Faraday en rémunération des guides, conformément à la convention conclue le 29 février 2012 entre cette dernière et la société EVL. La SARL Faraday, en versant au dossier ces listes pour l’année 2015, ainsi que des listes de touristes ayant bénéficié d’un programme de voyage à Paris, organisé par des agences de voyage établies pour la plupart en Chine, dont l’identité peut en outre être rapprochée des visiteurs figurant sur les bordereaux de vente mentionnés, doit être regardée comme apportant des éléments de nature à permettre de justifier de la réalité de l’intervention des guides à l’occasion des ventes qu’elle a réalisées au profit de sa clientèle. Par suite, à supposer même qu’il ne soit pas besoin de faire droit à la demande de substitution de base légale de l’administration, présentée sur le fondement de l’article 39,1 du code général des impôts, et sans qu’il soit besoin d’examen le moyen tiré de l’insuffisante motivation de la proposition de rectification, la SARL Faraday est fondée à soutenir, en l’état de l’instruction, l’existence d’un doute sérieux quant au fondement légal des impositions supplémentaires et des pénalités correspondantes, à l’impôt sur les sociétés et à la retenue à la source appliquée à la distribution correspondante, à la cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises, à la taxe additionnelle à cette cotisation et aux frais de gestion, résultant de la réintégration des charges correspondantes, auxquelles elle a été assujettie à raison de la réintégration des commissions versées, tant à titre forfaitaire que proportionnel, à la société EVL au titre de l’exercice 2015.

Quant aux commissions versées à la société Guangdong Huangma Group Company Limited (GHGC) :

7. Il ne résulte de l’instruction, en l’absence de documents de même nature que ceux mentionnés au point 6 de la présente ordonnance, à la suite de la demande de pièces complémentaires dont la SARL Faraday a fait l’objet lors de l’audience publique du 27 janvier 2025 dans les conditions visées ci-dessus, aucun élément, que la société requérante est seule à même de produire, permettant de justifier de la réalité de l’intervention de guides-interprètes à l’occasion du passage de touristes chinois dans ses locaux, de nature à justifier le paiement de commissions à la société GHGC en 2016 et 2017, conformément au contrat du 23 juin 2015 qui lie les deux sociétés, alors au demeurant que la société requérante ne verse au dossier que quelques factures de commission, libellées sommairement, émises à son ordre au titre des mois de janvier à septembre 2017, et que la société GHGC n’a justifié d’aucune facturation ou somme perçue à raison de prestations au profit de la société requérante au vue des éléments recueillis par l’administration dans le cadre de l’assistance administrative internationale.

Quant aux autres chefs de redressement :

8. D’une part, aucun élément n’est versé au dossier par la SARL Faraday, qui supporte la charge de la preuve, de nature à justifier, dans son intérêt, la déduction des frais afférents à un véhicule lui appartenant et mis à disposition de son gérant, alors que ce dernier, résidant à Paris, lieu du siège de la société, ne dispose d’aucun véhicule personnel et indique utiliser les transports en commun pour se rendre à son travail.

9. D’autre part, les moyens soulevés à l’encontre des rappels de taxe sur la valeur ajoutée, tirés de faits postérieurs au fait générateur des impositions en litige, ou d’erreurs commises par le comptable quant au rattachement d’une dépense à l’exercice de déduction, ainsi qu’à l’encontre des pénalités pour manquement délibéré appliquées, ne sont pas de nature à permettre de faire naître un doute sérieux quant à leur bien-fondé.

10. Il résulte de tout ce qui précède, en l’état de l’instruction, que les conditions prévues à l’article L. 521-1 du code de justice administrative ne sont satisfaites qu’au regard des suppléments d’impôts, et des pénalités correspondantes, afférents à l’impôt sur les sociétés et à la retenue à la source, à la cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises, à la taxe additionnelle à cette cotisation et aux frais de gestion, à raison de la réintégration des commissions versées à la société Eagle Vantage Limited au titre de l’exercice 2015. Il y a lieu dès lors de ne suspendre que dans cette mesure l’exécution des mesures de recouvrement forcé des impositions en litige, et de mettre à la charge de l’Etat la somme de 1 500 euros au titre des frais d’instance.

O R D O N N E :

Article 1er :

L’exécution de la mise en recouvrement des suppléments d’imposition à l’impôt sur les sociétés et à la retenue à la source, à la cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises, à la taxe additionnelle à cette cotisation et aux frais de gestion, à raison de la réintégration des commissions versées à la société Eagle Vantage Limited, auxquels la SARL Faraday a été assujettie au titre de l’exercice 2015, ainsi que des pénalités correspondantes, est suspendue.

Article 2 :

L’Etat versera la somme de 1 500 euros à la SARL Faraday au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 :

Les conclusions de la SARL Faraday sont rejetées pour le surplus.

Article 4 :

La présente ordonnance sera notifiée à la société à responsabilité limitée Faraday et au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.

Copie en sera adressée à l’administrateur des finances publiques chargé de la direction spécialisée de contrôle fiscal Île-de-France.

Fait à Paris, le 14 février 2025.

Le juge des référés,

S. CARRERE

La République mande et ordonne au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.