Maître X, X, a saisi la commission d’accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 9 mars 2018, à la suite du refus opposé par le président de l’Union des Groupements d’Achats Publics (UGAP) à sa demande de communication des documents suivants concernant le marché public ayant pour objet la réalisation d’opérations de location de biens et de prestations associées :
1) le rapport d’analyse des offres ;
2) les annexes du rapport de présentation, notamment :
a) les courriers de demandes de compléments de candidatures ;
b) les courriers de demandes de précisions ou de compléments relatifs à la teneur des offres, ainsi que les réponses des candidats ;
c) le tableau individuel d’analyse des offres régulières, appropriées et acceptables autres que celle de la société ECONOCOM et du groupement RIGBY CAPITAL ;
3) les éléments occultés du rapport de présentation, à savoir le nom des candidats (les pièces devant être complétées par le candidat), les demandes de précision des offres des candidats et les justifications des écarts de notes ;
4) l’offre de prix globale de la société attributaire du marché et de l’ensemble des entreprises non retenues ;
5) les annexes n° 1 au marché relatives au prix.

En l’absence de réponse du président de l’Union des Groupements d’Achats Publics, la commission rappelle qu’une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d’accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d’appel d’offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s’exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code.
Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret en matière commerciale et industrielle et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret commercial ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L’examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret en matière commerciale et industrielle conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu’aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d’affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d’analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu’à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l’entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

Au regard de ces développements, la commission émet un avis favorable à la communication du rapport d’analyse des offres, visé aux points 1), 3) et 4), sous les réserves rappelées. Après avoir pris connaissance de l’exemplaire adressé à Maître X, elle estime que le nom des différents candidats ne doit pas être occulté, que doivent également apparaître les pièces devant être produites par les candidats et demandes de précisions sur leurs offres, sous réserve que ces précisions ne contreviennent pas au secret industriel et commercial. Elle considère également que la liste des candidats admis à remettre une offre doit être indiquée, ainsi que l’offre de prix globale de chacun des candidats. Elle ajoute que les appréciations de l’entreprise candidate ne doivent pas être occultées, à l’exception des détails techniques et financiers de son offre.
Concernant le point 2), la commission estime également que les courriers de demande de complément de candidature (a) et de précisions sur les offres (b) sont communicables sous réserve des mentions relevant du secret industriel et commercial. Elle émet donc un avis favorable dans cette mesure. En revanche, dès lors que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu’à elles mêmes, elle émet un avis défavorable à la communication du tableau individuel d’analyse des offres régulières, appropriées et acceptables autres que celle de la société ECONOCOM et du groupement RIGBY CAPITAL (c).

Enfin, concernant le point 5), la commission considère que les annexes n° 1 au marché relatives au prix, dont elle n’a pas pu prendre connaissance, sont communicables sous réserve de ne pas porter sur l’offre de prix détaillée, le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou encore le détail quantitatif estimatif de l’attributaire. Sous cette réserve elle émet un avis favorable.
Le présent avis est rendu au nom de la commission, par délégation donnée à son président en vertu des articles L341-1 et R341-5-1 du code des relations entre le public et l’administration.