Chambre Disciplinaire de Première Instance du Conseil régional de Franche-Comté de l’Ordre national des masseurs-kinésithérapeutes
N° 02-2010 __________ M. FP c/
M^lle PM __________
Audience du 4 avril 2011
Décision rendue publique par affichage le 15 Avril 2011
LA CHAMBRE DISCIPLINAIRE DE PREMIERE INSTANCE, 1/Vu, reçue au Conseil départemental du Doubs le 14 avril 2010, la plainte présentée pour M. FP, masseur-kinésithérapeute exerçant (25000), par M^e BELLARD, avocat à BESANCON ;
La plainte a été transmise à la chambre disciplinaire de 1^re instance de Franche-Comté, où elle a été enregistrée le 9 juillet 2010, par lettre du Président du Conseil Départemental du Doubs en date du 6 juillet 2010, en exécution de la délibération du conseil départemental du 17 juin 2010, qui a décidé de transmettre la plainte sans s’y associer ;
La plainte est dirigée contre M^lle PM, masseur-kinésithérapeute exerçant à BESANÇON ; M. P lui reproche :
- de n’avoir pas respecté les termes du contrat de collaboration qu’elle avait passé avec lui le 4 juillet 2005, en ne lui reversant pas la totalité des rétrocessions d’honoraires auxquelles elle était contractuellement tenue ; il soutient à cet égard que M^lle M ne peut se prévaloir d’une insuffisance de perception d’honoraires, qui n’est due qu’à sa propre négligence à effectuer les diligences à sa charge auprès de ses clients et auprès des organismes de sécurité sociale pour avoir recouvrement des honoraires dont elle était créancière ;
- d’avoir organisé un détournement de clientèle, couvert par son refus d’utiliser le logiciel de gestion de clientèle du cabinet, et de s’être ainsi constitué, à son détriment, et au détriment du collaborateur qui a succédé à M^lle M, une clientèle pour son activité libérale propre, qu’elle avait commencée sans l’en avoir informé ;
- d’avoir, pendant la période où elle était sa collaboratrice, procédé, sous couvert d’actes de kinésithérapie, à des actes d’ostéopathie en dehors du cadre contractuellement convenu, actes en outre sans rapport avec la pathologie des patients, ce qui constitue une violation gravissime de ses obligations tant contractuelles que déontologiques ;

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Horaires du greffe : du lundi au vendredi – de 13 h à 17 h 30 Chambre Disciplinaire de Première Instance du Conseil régional de Franche-Comté de l’Ordre national des masseurs-kinésithérapeutes 2/La transmission de la plainte par le conseil départemental du Doubs est accompagnée du dossier d’instruction de la plainte, qui comprend notamment le procès-verbal de non conciliation signé à l’issue d’une tentative qui a eu lieu le 6 mai 2010 ;
3/Vu, enregistrées au greffe le 14 septembre 2010, les pièces nouvelles versées au dossier pour M. P, par M^e BELLARD ;
4/Vu, enregistré au greffe le 7 décembre 2010, le mémoire en défense produit par M^lle M ;
Elle soutient :
- qu’elle n’est pas en mesure de verser des honoraires qu’elle n’a pas encaissés ;
- qu’elle a adressé à M. P, par courrier du 1^er décembre 2010, le règlement des rétrocessions de juin 2009 (663, 26 €), ainsi qu’une somme de 208, 50 € qu’elle reconnaît devoir à la suite d’une vérification des rétrocessions antérieures ;
- qu’elle verse au dossier les pièces vérifiées par elle qui lui ont permis de calculer le montant des rétrocessions dues sur l’ensemble de la période, ainsi qu’une attestation d’un expert comptable ;
- qu’elle conteste avoir organisé un détournement de clientèle, les clients étant libres de choisir leur praticien ;
5/Vu, enregistré le 10 janvier 2011, le nouveau mémoire produit pour M. P ;
Il y maintient ses conclusions et moyens et ajoute :
- que, contrairement à ce que soutient M^lle M, les rétrocessions sont dues non sur les seuls actes encaissés, mais sur les actes effectués ;
- que M^lle M n’a en tout état de cause pas réglé le différentiel révélé par l’attestation comptable qu’elle produit ;
- qu’au surplus, les relevés fournis par elle à son comptable sont incomplets, ainsi qu’en attestent les relevés informatiques par journée et par patient des actes effectués par M^lle M, relevés correspondant aux relevés SNIR, faisant apparaître que le montant des rétrocessions dues par M^lle M est supérieur à celui avancé par elle ; de ce fait, M^lle M reste lui devoir une somme de 5.695,19 € après imputation des derniers règlements effectués ;
- que les documents produits, y compris par M^lle M, confirment qu’elle se livrait à des actes d’ostéopathie sur des clients du cabinet de M. P, sans trace informatique ou écrite, lesdits actes étant au surplus dangereux et ne correspondant pas à la pathologie pour laquelle les patients s’étaient vu prescrire des séances de kinésithérapie ;
- que l’évolution du chiffre d’affaire mensuel réalisé par M^lle M caractérise la captation de clientèle ;

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Vu les autres pièces produites et jointes au dossier ;
Vu le code de la santé publique, notamment les dispositions relatives à la déontologie des masseurs-kinésithérapeutes figurant aux articles R. 4321-51 à R. 4321-111 ;
Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience ;

Après avoir entendu, au cours de l’audience publique du 4 avril 2011 :

- le rapport de M. NARGAUD ;
- les observations orales de M^e BELLARD, avocat de M. P, ainsi que celui-ci en ses explications ;
- les observations orales de M^lle M ;
M^lle M a eu la parole en dernier ;
Le conseil départemental du Doubs, bien que dûment averti de l’audience, n’était pas représenté ;

APRES EN AVOIR DELIBERE
Considérant que M. P, masseur kinésithérapeute qui est titulaire à Besançon d’un cabinet de kinésithérapie et d’un cabinet d’ostéopathie a recruté, par contrat signé le 4 juillet 2005, M^lle M en qualité d’assistante collaboratrice, qualité qu’elle a détenue jusqu’au mois de juin 2009 ; qu’en vertu de ce contrat, M. P mettait à disposition de M^lle M, qui s’est vue confier la clientèle antérieurement soignée par un précédent collaborateur, une installation technique de kinésithérapie, les deux cocontractants percevant directement de leurs clients pris en charge par eux les honoraires ; qu’en contrepartie de la mise à disposition de l’installation, M^lle M devait reverser un pourcentage des honoraires perçus d’une part sur les soins prodigués au cabinet, d’autre part sur les soins prodigués à domicile ; qu’en outre, M. P mettait à la disposition de M^lle M, pour les besoins de sa formation, l’installation d’ostéopathie dont il était par ailleurs titulaire ;

Considérant que M. P reproche à M^lle M :
- d’avoir indûment retenu une partie des honoraires dont elle était redevable ;

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- d’avoir détourné une partie de la clientèle qui lui a été confiée pour se constituer la clientèle du cabinet libéral qu’elle a ouvert à l’été 2009 ;
- d’avoir procédé, dans le cadre du cabinet de kinésithérapie, à des actes d’ostéopathie alors qu’elle ne détenait pas les qualifications requises, ce en dehors des indications pour lesquels les patients étaient adressés au kinésithérapeute, et en pratiquant des manœuvres qui pouvaient s’avérer dangereuses pour les patients ;
Sur le détournement de clientèle
Considérant que l’existence d’un détournement de clientèle ne peut résulter de la seule comparaison des chiffres d’affaires réalisés le 1^er mois d’exercice de M^lle M, en juillet 2005, et le 1^er mois d’exercice du nouveau collaborateur qui l’a remplacée, en juillet 2009, ni de la seule comparaison du nombre de patients pris en charge au cours des deux mois considérés ; que l’importance de la disparité entre les données afférentes à ces deux mois ne suffit en effet pas à fournir la preuve d’un tel détournement de clientèle, dès lors qu’aucun élément du dossier ne permet de la mettre en concordance avec la constitution d’une hypothétique clientèle de départ du cabinet libéral de Mlle
M ; que la circonstance que le refus de M^lle M d’utiliser le logiciel de gestion de patientèle du cabinet a rendu plus difficile le contrôle de l’exactitude de l’activité déployée par elle ne suffit pas non plus à constituer une telle preuve ; que, par suite, le reproche de détournement de clientèle doit être écarté ; qu’en revanche, les fait dénoncés par M. P dénotent une désinvolture manifeste dans la gestion par M^lle M de la patientèle qui lui avait été confiée ;
Sur la pratique d’actes d’ostéopathie
Considérant que le dossier ne révèle aucun élément de nature à démontrer que M^lle M se serait livrée sur ses patients à des actes excédant ceux que les masseurs-kinésithérapeutes sont autorisés à pratiquer ; qu’il ne révèle pas davantage que M^lle M se serait livrée à des actes d’ostéopathie caractérisés excédant les prescriptions pour lesquelles les patients lui étaient adressés, ni aurait pratiqué des manipulations dangereuses pour les patients ;
Sur les obligations de M^lle M en matière de règlement d’honoraires
Considérant que, contrairement à ce que soutient M^lle M, le contrat qui la liait à M. P prévoyait bien, comme il est d’ailleurs d’usage dans les contrats de ce type, le calcul des rétrocessions d’honoraires sur la base du nombre d’actes effectivement pratiqués, et non sur celui des honoraires effectivement encaissés ;
Considérant que si ce différent sur l’interprétation du contrat a eu pour conséquence une minoration indue des rétrocessions d’honoraires dues par M^lle M, cette minoration a été largement amplifiée, au détriment de M. P, par les négligences coupables commises par l’intéressée dans le recouvrement de ses honoraires, issues largement, mais pas seulement, de son refus d’utiliser le logiciel de gestion de patientèle du cabinet ; qu’en outre, M^lle M a poursuivi dans ses négligences jusqu’au cours même du déroulement de l’instance disciplinaire engagée contre elle par M. P, puisque, si elle s’est acquittée en cours d’instance de certaines de ses obligations, elle n’avait toujours pas, au jour de l’audience, tiré les conséquences des obligations qu’elle avait elle-même reconnues et de l’attestation comptable qu’elle a produit en cours d’instance ;
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Considérant qu’ainsi, M^lle M a manqué, dans la gestion de la patientèle qui lui a été confiée, comme dans le respect de ses obligations contractuelles envers M. P, au devoir de responsabilité qu’imposent aux masseurs kinésithérapeutes les dispositions de l’article L. 4321-54 du code de la santé publique, aux termes desquelles : « Le masseur-kinésithérapeute respecte, en toutes circonstances, les principes de moralité, de probité et de responsabilité indispensables à l’exercice de la masso-kinésithérapie » ;qu’il sera fait une juste appréciation de la sanction qu’appelle ce manquement en prononçant contre M^lle M un blâme ;

PAR CES MOTIFS,
DECIDE
Article 1^er : La sanction du blâme est prononcée à l’encontre de M^lle M.
Article 2 : La présente décision sera notifiée :
- à M. P ;
- à M^lle M ;
- à M^e BELLARD ;
- au Président du Conseil Départemental du Doubs ;
- au Préfet du Doubs ;
- au Procureur de la République près le TGI de BESANCON ;
- à la Directrice générale de l’Agence Régionale de Santé ;
- au Conseil National de l’Ordre des masseurs-kinésithérapeutes,
- au Ministre chargé de la santé.

Ainsi fait et délibéré par :

- M. THOMAS, Président,
- Francis NARGAUD, rapporteur,
- M. Didier BOUDOT,
- M. Henri BRUNO,
- M. Christophe DINET,
- M. Jean-Louis NEISS
- M. Ralph OCHEM. 70 boulevard Léon Blum 25000 BESANCON – Tel : 09 63 50 30 90 – Fax : 03 81 85 02 59
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Le Président honoraire de tribunal administratif
Président de la chambre disciplinaire de première instance
La Greffière
José THOMAS
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