Vu la procédure suivante :

M. B… A… a demandé au tribunal administratif de Marseille de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre de l’année 2008 ainsi que des pénalités correspondantes. Par un jugement n° 1301579 du 4 novembre 2014, le tribunal a fait droit à cette demande.

Par un arrêt n° 15MA00790 du 13 octobre 2016, la cour administrative d’appel de Marseille a, sur appel du ministre des finances et des comptes publics, remis à la charge de M. A… les cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il avait été assujetti au titre de l’année 2008, réformé le jugement du tribunal administratif en ce qu’il avait de contraire à son arrêt et rejeté le surplus des conclusions du ministre.

Par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire et un mémoire en réplique, enregistrés les 12 décembre 2016 et les 13 mars et 14 décembre 2017 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, M. A… demande au Conseil d’Etat :

1°) d’annuler les articles 1^er et 2 de cet arrêt ;

2°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 4 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

 – le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

 – le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

— le rapport de M^me Karin Ciavaldini, maître des requêtes,

— les conclusions de M. Benoît Bohnert, rapporteur public.

La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Piwnica, Molinié, avocat de M. A….

Considérant ce qui suit :

1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société civile immobilière (SCI) Montmajour, dont M. A… est l’unique associé et le gérant, a cédé le 4 juillet 2008 un immeuble qui était, à cette date, la résidence principale de ce dernier. A la suite d’un contrôle, l’administration fiscale a estimé que M. A… avait versé des loyers à la SCI propriétaire et qu’il n’avait donc pas occupé l’immeuble à titre gratuit. Elle a, en conséquence, remis en cause l’exonération de plus-value dont M. A… s’était prévalu sur le fondement du 1° du II de l’article 150 U du code général des impôts et l’a assujetti à des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu et de contributions sociales au titre de l’année 2008, assorties de la pénalité pour manquement délibéré. Le tribunal administratif de Marseille a fait droit à sa demande en décharge, en droits et en pénalités. Sur appel du ministre, par un arrêt du 13 octobre 2016, la cour administrative d’appel de Marseille a remis à la charge de M. A… les cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il avait été assujetti au titre de l’année 2008, réformé le jugement du tribunal administratif en ce qu’il avait de contraire à son arrêt et rejeté le surplus des conclusions du ministre. M. A… se pourvoit en cassation contre les articles 1^er et 2 de cet arrêt.

2. Aux termes de l’article 150 U du code général des impôts, dans sa rédaction applicable au litige : « I. – (…) les plus-values réalisées par les personnes physiques ou les sociétés ou groupements qui relèvent des articles 8 à 8 ter, lors de la cession à titre onéreux de biens immobiliers bâtis ou non bâtis ou de droits relatifs à ces biens, sont passibles de l’impôt sur le revenu dans les conditions prévues aux articles 150 V à 150 VH. / (…) II. – Les dispositions du I ne s’appliquent pas aux immeubles, aux parties d’immeubles ou aux droits relatifs à ces biens : / 1° Qui constituent la résidence principale du cédant au jour de la cession (…) ». Il résulte de ces dispositions que l’associé d’une société de personnes, telle qu’une société civile visée au troisième alinéa de l’article 8 du code général des impôts, qui occupe à titre de résidence principale un immeuble ou une partie d’immeuble appartenant à cette société et que celle-ci met en droit ou en fait gratuitement à sa disposition, bénéficie, en cas de cession à titre onéreux de cet immeuble ou de cette partie d’immeuble, de la même manière que s’il en avait été lui-même propriétaire, de l’exonération prévue par le 1° du II de l’article 150 U du même code.

3. Devant la cour, M. A… soutenait que, s’il avait versé des sommes sur le compte bancaire de la SCI Montmajour, celles-ci ne constituaient pas des loyers mais des apports en compte courant d’associé destinés à couvrir les mensualités du prêt contracté par la SCI lors de l’acquisition de l’immeuble. En jugeant, sans remettre en cause la qualification d’apport en compte courant d’associé donnée par M. A… à ces sommes, que de tels apports devaient être regardés comme révélant une mise à disposition à titre onéreux du bien en cause la cour administrative d’appel a commis une erreur de droit. Si le ministre demande que soit substitué au motif retenu par la cour celui tiré de ce que les versements opérés sur le compte bancaire de la SCI Montmajour ne constituaient pas des apports en compte courant d’associé mais devaient être regardés comme des loyers traduisant une mise à disposition à titre onéreux, cette demande de substitution de motifs en cassation, qui implique l’appréciation d’éléments de fait, ne peut être accueillie. Il en résulte, sans qu’il soit besoin d’examiner l’autre moyen du pourvoi, que M. A… est fondé à demander l’annulation des articles 1^er et 2 de l’arrêt qu’il attaque.

4. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de l’Etat la somme de 3 000 euros à verser à M. A…, au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

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Article 1^er : Les articles 1^er et 2 de l’arrêt de la cour administrative d’appel de Marseille du 13 octobre 2016 sont annulés.

Article 2 : L’affaire est renvoyée, dans cette mesure, à la cour administrative d’appel de Marseille.

Article 3 : L’Etat versera à M. A… la somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à M. B… A… et au ministre de l’action et des comptes publics.