Vu la procédure suivante :

Le Grand port maritime de Marseille a demandé au juge des référés du tribunal administratif de Marseille, sur le fondement de l’article L. 521-3 du code de justice administrative, d’enjoindre à la société Montmirail-Groupe Verspieren et à la compagnie d’assurances AFM de maintenir, a minima jusqu’au 31 décembre 2023, la police d’assurances « dommages aux biens » et les garanties contractuelles qui en font l’objet dans les conditions prévues par le marché public n° MI1903922.

Par une ordonnance n° 2208713 du 16 novembre 2022, la juge des référés du tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande.

Par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire et un mémoire en réplique, enregistrés les 1er et 15 décembre 2022, et 22 février 2023 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, le Grand port maritime de Marseille demande au Conseil d’Etat :

1°) d’annuler cette ordonnance ;

2°) statuant en référé, de faire droit à sa demande ;

3°) de mettre à la charge solidaire de la société Montmirail Groupe Verspieren et de la « compagnie Montmirail » la somme de 6 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— le code des assurances ;

— le code de la commande publique ;

— le code des transports ;

— le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

— le rapport de M. Hervé Cassara, maître des requêtes,

— les conclusions de M. Nicolas Labrune, rapporteur public ;

La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Piwnica et Molinié, avocat du Grand port maritime de Marseille et à la SCP Célice, Texidor, Perier, avocat de la compagnie d’assurances AFM ;

Considérant ce qui suit :

1. Il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés du tribunal administratif de Marseille que le Grand port maritime de Marseille a conclu le 30 octobre 2019 un marché public portant sur la police d’assurance « dommages aux biens » avec le groupement conjoint composé de la société de courtage d’assurances Montmirail – Groupe Verspieren, mandataire, et de la compagnie d’assurances AFM, pour une durée initiale de trois ans à compter du 1er janvier 2020, susceptible de deux reconductions tacites d’un an dont le contrat prévoyait que l’assureur ne pouvait pas les refuser si le pouvoir adjudicateur décidait d’y procéder. Par deux lettres des 30 mars et 19 juillet 2022, la compagnie d’assurances AFM a informé le Grand port maritime de Marseille de sa décision de résilier ce marché à compter du 1er janvier 2023. Par des lettres des 16 mai et 29 septembre 2022, le Grand port maritime de Marseille s’est opposé à cette résiliation et a mis en demeure ses deux cocontractantes de poursuivre l’exécution du marché à compter du 1er janvier 2023. La compagnie d’assurances AFM n’ayant pas répondu à cette demande, le Grand port maritime de Marseille a demandé au juge des référés du tribunal administratif de Marseille, sur le fondement de l’article L. 521-3 du code de justice administrative, d’enjoindre à la société Montmirail-Groupe Verspieren et à la compagnie d’assurances AFM de maintenir, au moins jusqu’au 31 décembre 2023, la police d’assurances « dommages aux biens » et les garanties contractuelles qui en font l’objet dans les conditions prévues par le marché précité. Par une ordonnance du 16 novembre 2022, contre laquelle le Grand port maritime de Marseille se pourvoit en cassation, la juge des référés a rejeté sa demande au motif qu’elle se heurte à une contestation sérieuse.

2. S’il n’appartient pas au juge administratif d’intervenir dans l’exécution d’un marché public en adressant des injonctions à ceux qui ont contracté avec l’administration, lorsque celle-ci dispose à l’égard de ces derniers des pouvoirs nécessaires pour assurer l’exécution du contrat, il en va autrement quand l’administration ne peut user de moyens de contrainte à l’encontre de son cocontractant qu’en vertu d’une décision juridictionnelle. En pareille hypothèse, le juge du contrat est en droit de prononcer, à l’encontre du cocontractant, une condamnation, éventuellement sous astreinte, à une obligation de faire. En cas d’urgence, le juge des référés peut, sur le fondement des dispositions de l’article L. 521-3 du code de justice administrative, ordonner au cocontractant, éventuellement sous astreinte, de prendre à titre provisoire toute mesure nécessaire pour assurer la continuité du service public ou son bon fonctionnement, à condition que cette mesure soit utile, justifiée par l’urgence, ne fasse obstacle à l’exécution d’aucune décision administrative et ne se heurte à aucune contestation sérieuse.

3. Aux termes de l’article L. 113-12 du code des assurances : « La durée du contrat et les conditions de résiliation, particulièrement le droit pour l’assureur et l’assuré de résilier le contrat tous les ans, sont fixées par la police. / Toutefois, l’assuré a le droit de résilier le contrat à l’expiration d’un délai d’un an, en adressant une notification dans les conditions prévues à l’article L. 113-14 à l’assureur au moins deux mois avant la date d’échéance de ce contrat. / Lorsque l’assuré a souscrit un contrat à des fins professionnelles, l’assureur a aussi le droit de résilier le contrat dans les mêmes conditions. / Dans les autres cas, l’assureur peut résilier le contrat à l’expiration d’un délai d’un an, à la condition d’envoyer une lettre recommandée à l’assuré au moins deux mois avant la date d’échéance du contrat. / Il peut être dérogé à ces règles de résiliation annuelle pour les contrats individuels d’assurance maladie et pour la couverture des risques autres que ceux des particuliers. / Le délai de résiliation court à partir de la date figurant sur le cachet de la poste ou de la date d’expédition de la notification. / Les dispositions du présent article ne sont pas applicables aux assurances sur la vie ».

4. Il résulte de ces dispositions que l’assureur a la faculté de résilier unilatéralement le contrat à l’expiration d’un délai d’un an suivant sa conclusion, avec un préavis d’au moins deux mois. Le contrat peut prévoir une durée de préavis plus longue lorsque l’assuré est une personne morale. Ces dispositions sont applicables aux marchés publics d’assurance. Il résulte toutefois des principes généraux applicables aux contrats administratifs que lorsque l’assureur entend en faire application pour résilier unilatéralement le marché qui le lie à la personne publique assurée et que le contrat ne prévoit pas un préavis de résiliation suffisant pour passer un nouveau marché d’assurance, cette dernière peut, pour un motif d’intérêt général tiré notamment des exigences du service public dont la personne publique a la charge, s’y opposer et lui imposer de poursuivre l’exécution du contrat pendant la durée strictement nécessaire, au regard des dispositions législatives et réglementaires applicables, au déroulement de la procédure de passation d’un nouveau marché public d’assurance, sans que cette durée ne puisse en toute hypothèse excéder douze mois, y compris lorsque la procédure s’avère infructueuse. L’assureur peut contester cette décision devant le juge afin d’obtenir la résiliation du contrat.

5. Dès lors, en jugeant que la demande que le Grand port maritime de Marseille avait formée sur le fondement des dispositions de l’article L. 521-3 du code de justice administrative afin qu’il soit enjoint à ses cocontractants de poursuivre l’exécution du marché en litige se heurtait à une contestation sérieuse, au seul motif que la résiliation unilatérale de ce contrat par la compagnie d’assurances AFM trouvait son fondement dans les dispositions précitées de l’article L. 113-12 du code des assurances, sans prendre en compte l’opposition, qu’elle avait pourtant relevée, du Grand port maritime de Marseille à cette résiliation, qui était susceptible, en vertu des principes rappelés au point 4, d’obliger ses cocontractantes à poursuivre l’exécution du marché, la juge des référés du tribunal administratif de Marseille a commis une erreur de droit.

6. Il résulte de ce qui précède, et sans qu’il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens du pourvoi, que l’ordonnance attaquée doit être annulée.

7. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de régler l’affaire au titre de la procédure de référé engagée par le Grand port maritime de Marseille, en application des dispositions de l’article L. 821-2 du code de justice administrative.

8. En premier lieu, pour les motifs énoncés au point 2, la demande du Grand port maritime de Marseille présentée sur le fondement des dispositions de l’article L. 521-3 du code de justice administrative est recevable. Par suite, la fin de non-recevoir opposée par la compagnie d’assurances AFM ne peut qu’être écartée.

9. En second lieu, il résulte de l’instruction, notamment du cahier des clauses techniques particulières du marché en litige, que la police d’assurances de ce marché a pour objet de garantir les biens appartenant au Grand port maritime de Marseille ou dont ce dernier a la garde en vue de l’exécution des missions de service public dont il est chargé en application des dispositions de l’article L. 5312-2 du code des transports, constitués de divers bâtiments et matériels techniques au sein d’une zone industrialo-portuaire de 10 000 hectares, contre divers risques, tels ceux d’incendie, d’explosion, de dégâts des eaux, de catastrophes naturelles, d’actes de vandalisme ou de terrorisme.

10. Il résulte de ce qui précède que le motif invoqué par le Grand port maritime de Marseille pour s’opposer à la résiliation unilatérale par la compagnie d’assurances AFM du contrat qui les lie, tiré de la nécessité que les dommages aux biens concourant au bon accomplissement des missions de service public qui lui sont confiées soient couverts par une police d’assurance, constitue un motif d’intérêt général justifiant la poursuite de l’exécution du marché en application des principes rappelés au point 4. Il résulte par ailleurs de l’instruction que le refus de la compagnie d’assurances AFM d’exécuter le contrat à compter du 1er janvier 2023 priverait ces biens de garantie contre les risques mentionnés au point 9, et que cette absence d’assurance serait, dans les circonstances de l’espèce, de nature à compromettre l’exercice de certaines missions de service public en cas de sinistre majeur. Enfin, dans les circonstances de l’espèce, le délai de préavis de six mois prévu par le contrat en cas de résiliation était insuffisant pour procéder à un appel d’offres ouvert. Par suite, la mesure demandée, qui est ainsi nécessaire à la continuité et au bon fonctionnement du service public confié au Grand port maritime de Marseille, présente un caractère d’urgence et d’utilité, et ne se heurte à aucune contestation sérieuse. Dès lors qu’elle ne fait pas non plus obstacle à l’exécution d’une décision administrative, il y a lieu d’ordonner au groupement conjoint composé de la société Montmirail – Groupe Verspieren et de la compagnie d’assurances AFM de reprendre intégralement l’exécution des prestations auxquelles ces sociétés sont obligées par le contrat en litige, pendant la durée strictement nécessaire au déroulement de la procédure de passation d’un nouveau marché d’assurance par le Grand port maritime de Marseille, sauf à ce que ce dernier y renonce, et au plus tard, dans les circonstances de l’espèce, jusqu’au 31 décembre 2023.

11. La présente décision ne prononçant aucune condamnation de la société Montmirail – Groupe Verspieren à verser une quelconque somme au Grand port maritime de Marseille, les conclusions d’appel en garantie présentées à titre subsidiaire par cette société ne peuvent qu’être rejetées.

12. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la compagnie d’assurances AFM la somme de 3 000 euros à verser au Grand port maritime de Marseille au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. En revanche, il n’y pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de faire droit aux conclusions, dirigées contre la société Montmirail – Groupe Verspieren, présentées par le Grand port maritime de Marseille au titre des mêmes dispositions, lesquelles font par ailleurs obstacle à ce qu’il soit fait droit aux conclusions présentées par la compagnie d’assurances AFM au même titre.

D E C I D E :

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Article 1er : L’ordonnance du 16 novembre 2022 de la juge des référés du tribunal administratif de Marseille est annulée.

Article 2 : Il est enjoint à la société Montmirail-Groupe Verspieren et à la compagnie d’assurances AFM de reprendre intégralement l’exécution des prestations auxquelles elles sont obligées par le contrat portant sur la police d’assurance « dommages aux biens » conclu le 30 octobre 2019 avec le Grand port maritime de Marseille, pendant la durée strictement nécessaire au déroulement de la procédure de passation d’un nouveau marché d’assurance par le Grand port maritime de Marseille, sauf à ce que ce dernier y renonce, et au plus tard jusqu’au 31 décembre 2023.

Article 3 : La compagnie d’assurances AFM versera au Grand port maritime de Marseille une somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 5 : La présente décision sera notifiée au Grand port maritime de Marseille, à la société Montmirail-Groupe Verspieren et à la société FM Insurance Europe SA, prise en sa succursale française, la compagnie d’assurances « AFM ».