DEUXIÈME SECTION

DÉCISION

SUR LA RECEVABILITÉ

de la requête no 14600/05
présentée par Ethel Teri ESKINAZI Caroline CHELOUCHE
contre la Turquie

La Cour européenne des Droits de l’Homme (deuxième section), siégeant le 6 décembre 2005 en une chambre composée de :

MM.J.-P. Costa, président,
A.B. Baka,
R. Türmen,
K. Jungwiert,
M. Ugrekhelidze,
MmeA. Mularoni,
M.D. Popović, juges,
et de Mme S. Dollé, greffière de section,

Vu la requête susmentionnée introduite le 20 avril 2005,

Vu la décision de traiter en priorité la requête en vertu de l’article 41 du règlement de la Cour,

Vu la mesure provisoire indiquée au gouvernement défendeur en vertu de l’article 39 du règlement de la Cour et le fait que cette mesure provisoire a été respectée,

Vu la décision de la Cour de se prévaloir de l’article 29 § 3 de la Convention et d’examiner conjointement la recevabilité et le fond de l’affaire,

Vu les observations soumises par le gouvernement défendeur et celles présentées en réponse par la partie requérante et par M. Jacques Gabriel Chelouche, autorisé à intervenir dans la procédure tant écrite qu’orale (articles 36 § 2 de la Convention et 44 § 2 du règlement),

Vu les observations présentées par les parties au litige et le tiers intervenant lors de l’audience publique, qui s’est tenue devant la Cour le 6 décembre 2005 au matin, et au cours de laquelle ont comparu les représentants des parties et du tiers intervenant.

Après en avoir délibéré, rend la décision suivante :

EN FAIT

La requérante, Mme Ethel Teri Eskinazi, de nationalité franco-turque, née en 1963, a saisi la Cour en son nom propre ainsi qu’au nom de sa fille, Mlle Caroline Ruth Chelouche, de nationalité franco turco israélienne, née en janvier 2000 à Tel-Aviv (Israël). Les requérantes résident actuellement à Istanbul.

Elles sont représentées devant la Cour par Mes Didier Bollecker, Jean Paillot, Hans-Christian Krüger et Emmanuelle Schwab-Gyrs, du barreau de Strasbourg, assistés à l’audience par Me Mehmet Uluç, du barreau d’Istanbul et Me Ruth Halperin-Kaddari, avocate en Israël.

Le tiers intervenant, M. Jacques Gabriel Chelouche, de nationalité franco-israélienne et père de la seconde requérante, est né en 1959 et réside à Tel-Aviv.

Devant la Cour, il est représenté par Me François Ruhlmann, du barreau de Strasbourg, assisté à l’audience par Me Manuelle Lemarchand, avocate à Paris et Me Shmuel Moran, avocat en Israël.

A.  Les circonstances de l’espèce

Les faits de la cause, tels qu’ils ont été exposés par les comparants peuvent se résumer comme suit.

1.La genèse de l’affaire

Le 20 avril 1997, Mme Eskinazi épousa M. Chelouche. Le mariage civil eut lieu devant les autorités consulaires françaises à Tel-Aviv. Un mariage religieux fut aussi célébré selon la confession juive, dans la même ville.

Le couple entendait, semble-t-il, s’installer durablement à Paris, alors que les activités professionnelles de M. Chelouche le retenaient souvent en Israël et que Mme Eskinazi se rendait fréquemment en Turquie, soit pour son travail soit pour rendre visite à sa famille.

N’ayant jamais souhaité acquérir la nationalité israélienne, la requérante séjournait en Israël à l’aide de visas touristiques de trois mois, obtenus du consulat d’Israël en Turquie.

Le 27 janvier 2000, Mlle Chelouche naquît à Tel-Aviv. Toutefois, le couple ne cessa pas de voyager entre ces trois pays, l’enfant étant toujours accompagné de sa mère.

Au fil du temps, les rapports conjugaux du couple se dégradèrent.

Le 8 avril 2004, les requérantes se rendirent en Turquie, afin de fêter le Pessa’h. Il était prévu qu’elles y restent dix jours. Or, Mme Eskinazi remit son retour plusieurs fois, pour finalement décider de ne plus retourner.

2.  Les procédures de divorce déclenchées par les époux

a.  Mme Eskinazi

Le 29 avril 2004, la requérante déposa une procédure de divorce (« l’affaire no 2004-375 ») devant l’unique juge du tribunal des affaires familiales de Sarıyer à Istanbul (« le tribunal de Sarıyer »).

Le 30 avril 2004, le tribunal de Sarıyer accorda à Mme Eskinazi la garde provisoire de sa fille, droit qui jusqu’alors était partagé conjointement entre les époux.

b.  M. Chelouche

Le 16 mai 2004, avisé de la situation, M. Chelouche demanda à son tour le divorce devant le tribunal rabbinique de Tel-Aviv (Batei Hadîn Harabaniim Haezorim – « le tribunal rabbinique »), composée de trois juges religieux (dayan – dayanim). M. Chelouche sollicita que la question de la garde de sa fille soit tranchée en même temps que celle de la dissolution religieuse du mariage. Cette demande conféra ipso jure pleine juridiction au tribunal rabbinique pour statuer sur le droit de la garde.

Dans son mémoire, M. Chelouche exprima sa crainte de voir sa fille émigrer d’Israël, ce qui, vu les agissements de son épouse, couperait tous ses liens avec sa fille. Il fit valoir entre autres les arguments suivants :

« (...) en raison des motifs évoqués, on déduit qu’il n’y a pas d’autre solution que le divorce et, en relation avec ceci, l’établissement de l’autorité parentale et la nomination d’Israël comme lieu de résidence. (...) Le mari pense que dans l’intérêt de la fille, celle-ci doit rester sous son autorité parentale et/ou sous l’autorité parentale commune avec la femme en Israël. (...) Le mari s’oppose à ce que sa fille soit arrachée de cette manière d’Israël. (...) dans ce cas, l’enfant subira de grandes pertes dues à sa séparation avec son pays et avec ses racines, avec sa vie et sa sécurité connues (...). Il ne faut pas oublier que la Turquie est un pays musulman et, dans ce contexte, elle présente des dangers aux niveaux de standard de vie, d’antisémitisme et similaires. (...) L’éducation que le père veut donner à sa fille est l’éducation juive en Israël, comme c’était prévu entre les parents. Il est bien entendu que cette éducation ne peut pas se donner en Turquie (en réalité nulle part ailleurs au monde en dehors d’Israël). En outre, il faut préciser que la famille de la femme a des opinions anti-sionistes, contre Israël (...). A la lumière de ce qui a été précité on demande à la cour d’interdire de changer le lieu de résidence de la fille en Turquie ou dans un autre pays en dehors d’Israël »

Le jour même, le tribunal rabbinique rendit deux ordonnances.

Par la première, il enjoignit à Mme Eskinazi de ramener la fille en Israël, dans un délai de 7 jours, faute de quoi son acte serait qualifié de « déplacement illicite de l’enfant », au sens de l’article 15 de la Convention du 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants (« la Convention de La Haye »). Cette injonction fut signifiée à la requérante par téléphone puis par télécopie et ensuite par courrier, afin qu’elle y réponde dans un délai de trois jours.

Avant de statuer, le tribunal rabbinique tint notamment pour établi qu’après le mariage, le couple avait choisi Israël comme lieu de résidence fixe de la famille, que Mme Eskinazi, bien que ressortissante turque, avait continuellement habité en Israël, avait obtenu dans ce pays des permis de conduire et de travail ainsi qu’y avait ouvert un compte bancaire. Rappelant qu’il s’agissait d’une fille mineure, de nationalité israélienne et résidant en Israël, le tribunal rabbinique constata que la mère avait amené l’enfant en Turquie le 8 avril 2004 pour revenir dix jours après, mais qu’elle n’était jamais retournée.

Une fois que Mlle Chelouche aurait franchi la frontière israélienne, l’ordonnance en question habilitait le père à confisquer son passeport et « d’user de tous les moyens » afin de préserver ses droits parentaux.

Par la seconde ordonnance, le tribunal rabbinique posa en outre une interdiction de sortie du territoire israélien pour Mme Eskinazi et sa fille. Cette mesure, initialement valable jusqu’au 17 mai 2005, fut levée le 12 janvier 2005.

Le 10 février 2005, le tribunal rabbinique décida de reporter son audience dans la procédure de divorce, laquelle est toujours pendante. Mme Eskinazi y est représentée par deux avocats du barreau de Tel-Aviv.

3.  La procédure déclenchée en vertu de la Convention de La Haye

a.  Les mesures prises par l’autorité centrale turque

En un premier temps, M. Chelouche déposa, en Turquie, une plainte pénale contre son épouse, du chef d’enlèvement d’enfant. Le parquet de Sarıyer classa toutefois cette plainte, au motif que l’affaire tombait sous le coup de la Convention de La Haye et devait être portée devant les instances compétentes en la matière.

Aussi M. Chelouche saisit-il le ministère de la Justice de son pays, désigné comme étant l’autorité centrale (« l’autorité centrale israélienne »), pour lui prêter l’assistance voulue pour assurer le retour de sa fille en Israël, selon la procédure prévue par les articles 8 et 9 de la Convention de La Haye.

Le 10 juin 2004, aux fins de cette procédure, l’autorité centrale israélienne transmit les deux ordonnances susmentionnées du tribunal rabbinique à son homologue turc, à savoir le directorat général de droit international et des relations étrangères près le ministère de la Justice (« l’autorité centrale turque »).

Le 23 juin 2004, l’autorité centrale turque chargea le procureur de la République de Sarıyer (« le procureur ») de déterminer l’adresse actuelle de Mlle Chelouche, de saisir le tribunal de Sarıyer afin d’obtenir une interdiction pour l’intéressée de quitter le territoire turc et de convoquer Mme Eskinazi pour qu’elle dépose sur les faits reprochés.

Le 1er juillet 2004, à la demande du procureur, le tribunal de Sarıyer décida, en l’affaire no 2004-375, de poser l’interdiction requise et ordonna que les postes frontières en soient informés.

Le 6 juillet 2004, l’autorité centrale turque se vit transmettre deux autres requêtes déposées par les autorités israéliennes. Celles-ci soutenaient qu’au regard de l’article 16 de la Convention de La Haye, la garde de l’enfant devait être retirée à Mme Eskinazi, dans la mesure où le tribunal rabbinique avait conclu à sa responsabilité pour « enlèvement d’enfant ».

Sur ce, l’autorité centrale turque chargea le procureur de soulever une question préjudicielle dans l’affaire no 2004-375 pendante devant le tribunal de Sarıyer, et d’inviter celui-ci à ne pas statuer sur la garde de Mlle Chelouche avant la solution du litige concernant son retour en Israël. Le 9 juillet 2004, le tribunal de Sarıyer suivit l’avis du procureur et retira à Mme Eskinazi la garde de sa fille.

Le 19 juillet 2004, les négociations de règlement amiable, entreprises à la demande de l’autorité centrale turque et sous l’égide du tribunal de Sarıyer, échouèrent, M. Chelouche ayant insisté pour le rapatriement de sa fille.

Le 23 juillet 2004, l’autorité centrale turque transmit au conseil de Mme Eskinazi une demande des autorités israéliennes au sujet des arrangements proposés par M. Chelouche pour rendre visite à sa fille à Istanbul.

b.  L’action en restitution de Mlle Chelouche

Le 16 août 2004, le procureur introduisit devant le tribunal de Sarıyer une action en restitution de Mlle Chelouche à son père (« l’affaire no 2004-683 »).

i.  les débats

Dans cette affaire (no 2004/683) le tribunal de Sarıyer tint deux audiences.

Lors de l’audience du 17 septembre 2004, les parties soumirent leurs observations liminaires. Les conseils de Mme Eskinazi plaidèrent l’inapplicabilité, à plusieurs égards, de la Convention de La Haye dans le cas d’espèce et produisirent, à cet égard, des avis juridiques privés émanant de professeurs de droit international privé turc et/ou de juristes français.

En vue de démontrer les attaches et l’intégration sociale de l’enfant en Turquie, Mme Eskinazi fit valoir en outre de nombreux documents et témoignages, et affirma que la fillette avait accompagné sa mère en Turquie avec le consentement du père et qu’on ne pouvait donc y voir un cas d’enlèvement illicite.

M. Chelouche, de son côté, contesta ces thèses et cita deux témoins, à savoir son oncle et sa mère.

A l’issue de l’audience le tribunal fixa les jours de visite à l’enfant par son père ; ces visites devaient avoir lieu au domicile de la mère, en l’absence de celle-ci, mais en présence d’un assistant social.

A l’audience suivante du 25 octobre 2004, la dernière, le tribunal de Sarıyer prit d’abord acte des documents produits par l’autorité centrale turque à l’appui de la demande de M. Chelouche ; il s’agissait d’attestations émanant des crèches et des pédiatres en Israël. Aussi fut versé au dossier une attestation officielle indiquant les dates des rentrées et sorties de l’enfant du territoire israélien pendant la période 2000-2004, préparé par les soins de la mairie de Tel-Aviv et la police des frontières israélienne et turque.

Lors des débats, M. Chelouche, se référant particulièrement aux informations fournies par les autorités centrales, défendit la thèse selon laquelle sa fille avait passé 76% de sa vie en Israël. Il soutint que son droit était établi et qu’il fallait statuer d’urgence, dès lors que l’article 11 de la Convention de La Haye prohibait une procédure allant au-delà de six semaines.

La juge entendit ensuite la mère et l’oncle de M. Chelouche puis les huit témoins de la partie défenderesse. D’après les dires de ces derniers, l’enfant et sa mère s’étaient trouvées le plus souvent en Turquie, et ce au su de l’époux. Dans le même sens, la requérante produisit également le témoignage écrit de M. S. Levi, un importateur israélien, connu du couple.

Mme Eskinazi fit encore valoir les photocopies de son passeport, affirmant que, toujours accompagnée de sa fille, elle n’est jamais restée en Israël plus de 132 jours sur 365. Elle présenta en outre plusieurs avis de psychologues mettant en cause l’aptitude de M. Chelouche à assurer la garde de sa fille.

Par ailleurs, Mme Eskinazi contesta la participation d’un procureur à la procédure et déplora que la partie demanderesse tente d’influencer le tribunal en se référant aux observations ministérielles, alors que celles-ci ne reposent sur aucune décision judiciaire définitive et opposable octroyant la garde de l’enfant au père, ce droit ayant auparavant été exercé conjointement en Israël.

Enfin, Mme Eskinazi présenta une liste de nouveaux témoins, dont l’audition fut contestée par le procureur, d’après lequel l’affaire était en l’état d’être jugée, et au vu du dossier, gain de cause devait être donné à M. Chelouche.

Le tribunal de Sarıyer n’entendit pas Mlle Chelouche, comme le prévoit de l’article 13 b) 2 de la Convention de La Haye, du fait de son bas âge.

ii.  Le jugement du 25 octobre 2004

Au terme des débats, le tribunal de Sarıyer décida la restitution de Mlle Chelouche à son père en Israël et maintint l’interdiction pour celle-ci de quitter le territoire turc jusqu’à ce que le jugement acquière force de chose jugée.

D’après le tribunal de Sarıyer, alors que les parties au litige avaient la garde conjointe de leur fille, Mme Eskinazi avait convaincu M. Chelouche qu’elle irait en Turquie le 8 avril 2004, comme d’habitude, et retournerait le 18 avril suivant ; ce qu’elle n’a finalement pas fait, au mépris de la volonté du père. S’appuyant notamment sur le relevé transmis par l’autorité centrale israélienne, le tribunal constata que, pendant la période 2000-2004, à savoir jusqu’à l’éloignement de Mlle Chelouche, celle-ci était restée seulement 455 jours en dehors d’Israël.

Les autres passages pertinents de la motivation du jugement se lisent comme suit :

« (...) Il n’y a pas lieu d’accepter l’allégation de la défenderesse et de son représentant selon laquelle le lieu de résidence habituelle de l’enfant n’est pas l’Israël. Vu le document officiel de deux pages délivré par le ministère de l’Intérieur israélien (...) qui ventile les rentrées et les sorties d’Israël de l’enfant durant les années 2000 à 2004 (...) et les autres pièces (...), il est établi que, dès sa naissance, l’enfant avait passé la plus grande partie de sa vie en Israël. La contestation quant au lieu de résidence habituelle est alors irrecevable, d’autant plus lorsqu’on tient compte du fait que la défenderesse a déclaré le 15 juillet 2004 devant le procureur de la République de Sarıyer, avoir vécu en Israël durant les six années écoulées après le mariage. Le lieu de résidence habituelle de l’enfant, avant son éloignement, était donc l’Israël, nonobstant les dires contraires des témoins de la défenderesse, car non fondés sur des informations certaines et contredits par les documents officiels versés au dossier.

Il n’y a pas lieu non plus d’accueillir la dernière allégation du représentant de la défenderesse, fondée sur l’article 13 b) de la Convention de La Haye et, selon laquelle, les conditions pour ordonner le retour ne seraient pas réunies, eu égard à l’état de guerre dans lequel se trouve l’Etat d’Israël. En effet, il semble que le cours de la vie en Israël se poursuive normalement, en ce qui concerne notamment l’enseignement, l’éducation, le commerce, le tourisme etc., et que dans ce pays les affrontements et les désordres s’avèrent cantonnés à certaines régions définies. Du reste, ces affrontements, qui ne sont pas nouveaux et perdurent depuis de nombreuses années, n’ont pas empêché les parties de continuer à vivre en Israël. De surcroît, l’existence d’un danger sérieux, au sens de l’article 13 b) de la Convention de La Haye, que le retour de l’enfant lui causerait un préjudice physique ou psychique ou l’exposerait à une situation intolérable, n’a pas été prouvée. C’est pourquoi les conditions permettant de refuser le retour, telles que prévues dans ledit article, ne sont pas réunies. »  

La juge du tribunal de Sarıyer conclut ainsi :

« (...) Après avoir entendu les parties, j’établis qu’emmenée en Turquie par sa mère, l’éloignement subséquent de Caroline Ruth Chelouche (...) de son père, contre la volonté de celui-ci, contrevient à l’article 3 de la Convention de La Haye (...). J’établis également que les exigences concernant le délai inscrit à l’article 12 § 1 de [ce texte] sont remplies, mais que les conditions susceptibles de justifier le refus du retour de l’enfant au regard de ses articles 13 et 20 ne le sont pas. »

iii.  les démarches de la requérante à la suite du jugement du 25 octobre 2004

Le 1er novembre 2005, face à la procédure de divorce engagée par son mari, Mme Eskinazi saisit le tribunal civil de la famille de Tel-Aviv (Batei Mishpath Lelnyanei Hamishpa’ha), par le biais d’un avocat israélien. Introduit au nom de Mlle Chelouche, ce recours visait à remettre en cause la compétence des juridictions religieuses, au motif que la mère n’était pas de nationalité israélienne ni ne résidait en Israël.

Cependant, après examen approfondi de ce dossier, un autre conseil convainquit la requérante que pareil recours « n’avait aucune chance d’aboutir », et celle-ci le retira le 23 novembre suivant.

Le 11 février 2005, l’ultime demande de Mme Eskinazi pour récupérer la garde de sa fille, en l’affaire no 2004-375, fut rejetée par le tribunal de Sarıyer, eu égard au retour prononcé dans l’affaire no 2004-683.

iv.  le pourvoi contre le jugement du 25 octobre 2004 et la procédure d’exécution forcée             

Le 18 février 2005, Mme Eskinazi se pourvut en cassation contre la décision de restituer sa fille à son père. Se prévalant de la notion de l’ « intérêt supérieur de l’enfant », elle soutint que la résidence habituelle de sa fille était la Turquie. D’après elle, il n’était pas exclu qu’un enfant ait plusieurs lieux de résidence, selon les principes du droit international, et, en tout état de cause, la Convention de La Haye ne pouvait être instrumentalisée de la sorte à partir d’un simple calcul des jours passés par l’enfant en Israël.

Toujours d’après la requérante, il ne pouvait donc y avoir d’enlèvement illicite d’enfant, d’autant moins que le père avait autorisé en toute connaissance de cause l’établissement progressif de l’enfant en Turquie : M. Chelouche n’avait ni un domicile fixe ni un travail régulier en Israël et désirait lui-même s’installer ailleurs.

De fait, celui-ci avait agi de mauvaise foi pour faire établir arbitrairement la résidence habituelle de l’enfant ; ainsi, il avait choisi de s’en remettre à un tribunal rabbinique, qui – bien qu’incompétent – avait statué en l’absence de la mère selon des normes religieuses, dans la négation totale des principes de l’égalité des armes et du contradictoire.

Le conseil de Mme Eskinazi tira enfin un moyen de la participation du parquet à la procédure devant le tribunal de Sarıyer, circonstance qui aurait largement influé sur la conviction de la juge unique du tribunal de Sarıyer.

Le mémoire introductif de pourvoi était accompagné entre autres des pièces suivantes.

–           les avis juridiques des professeurs Dr. G. Tekinalp, Dr. A. Sakmar, Dr. C. Şanlı, Dr. E. Nomer, Dr. B. Erdem et du Dr. A. Cornec, quant à l’inapplicabilité au cas présent de la Convention de La Haye ;

–           les avis juridiques du Dr. Ruth Halperin-Kaddari et de D. Libai, ancien ministre de la Justice israélien, quant à la compétence des juridictions religieuses dans le système judiciaire d’Israël ;

–           l’avis consultatif du Rabbi Shimon Yakobi, conseiller juridique de la direction générale des tribunaux rabbiniques d’Israël, quant au fonctionnement des juridictions religieuses ;

–           des extraits de deux précédents allemand et américain portant sur des enfants considérés comme ayant plus qu’une résidence habituelle ;

–           des passages d’un rapport soumis au Congrès des Etats-Unis en 2004 sur les obstacles constatés dans les procédures de restitution des enfants requis d’Israël ;

–           diverses observations écrites des psychologues ayant assisté aux visites à Mlle Chelouche ;

–           des documents concernant les activités commerciales de M. Chelouche, notamment à Istanbul, et sur sa domiciliation en France;

–           diverses attestations des crèches en Israël et d’une école maternelle à Istanbul ;

–           copies des passeports de Mme Eskinazi et de sa fille ; et

–           un document attestant que Mme Eskinazi n’utilisait pas les mêmes comptes bancaires que M. Chelouche.

Le 22 mars 2005, la Cour de cassation tint une audience et entendit les représentants des deux parties. Le 29 mars suivant, elle confirma le jugement attaqué en toutes ses dispositions.

La partie requérante introduisit alors un recours en rectification d’arrêt.

Le 25 avril 2005, à la demande de son homologue israélien, l’autorité centrale chargea le procureur de prendre les mesures nécessaires pour empêcher que Mme Eskinazi quitte son adresse avec l’enfant.

Le 22 septembre 2005, le recours en rectification de Mme Eskinazi fut rejeté et le jugement concernant la restitution devint ainsi définitif.

Le 10 octobre 2005, M. Chelouche mit en branle une procédure d’exécution forcée afin d’obtenir la restitution de sa fille.

L’exécution du jugement fut toutefois suspendue, en vertu de la mesure provisoire indiquée en l’espèce, en application de l’article 39 du règlement de la Cour.

4.  Les évènements concernant plus particulièrement Mlle Chelouche

Le rapport établi le 22 octobre 2004 par l’assistant social chargé de surveiller les visites parentales, faisait état des efforts de Mme Eskinazi pour assurer que les rencontres de l’enfant avec son père se déroulent sans entraves, dans une atmosphère chaleureuse. Un second rapport versé au dossier le 25 octobre 2004, le jour du prononcé du jugement de première instance, faisait encore état d’une relation harmonieuse entre l’enfant et le père.

Toutefois, les nombreux autres rapports dressés par des assistants sociaux à partir dudit jugement, commencèrent progressivement à contenir des remarques critiques à l’endroit du père.

Le 27 février 2005, lors d’une visite d’enfant chez Mme Eskinazi, M. Chelouche agressa prétendument l’assistante sociale présente, insistant pour s’entretenir seul avec sa fille ; il aurait aussi causé des dégâts dans l’appartement. La plainte pénale déposée à ce sujet entraîna l’introduction d’une action publique, laquelle est encore pendante.

Il semble que les relations se soient davantage détériorées après cet incident. En effet, le 7 mai 2005, à la demande de Mme Eskinazi, un second acte d’accusation a été déposé contre M. Chelouche.

A l’issue d’une série d’examens psychiatriques effectués, en septembre et octobre 2005, dans les services compétents de deux hôpitaux universitaires, on diagnostiqua chez Mlle Chelouche un syndrome de désordre post-traumatique ; depuis lors, elle subit une médicamentation.

B.  Le droit et la pratique internes et internationaux pertinents

1.  Les textes internationaux

a.  La Convention de La Haye sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants (ratifiée par la Turquie et par Israël)

Pour une partie des dispositions pertinentes de ce texte voir, par exemple, Iglesias Gil et A.U.I. c. Espagne (no 56673/00, § 29, CEDH 2003-V). Il convient également de rappeler les articles suivants.

Article 9

« Quand l’Autorité centrale qui est saisie d’une demande en vertu de l’article 8 a des raisons de penser que l’enfant se trouve dans un autre Etat contractant, elle transmet la demande directement et sans délai à l’Autorité centrale de cet Etat contractant et en informe l’Autorité centrale requérante ou, le cas échéant, le demandeur. »

Article 13

« Nonobstant les dispositions de l’article précédent, l’autorité judiciaire ou administrative de l’Etat requis n’est pas tenue d’ordonner le retour de l’enfant, lorsque la personne, l’institution ou l’organisme qui s’oppose à son retour établit :

a)  que la personne, l’institution ou l’organisme qui avait le soin de la personne de l’enfant n’exerçait pas effectivement le droit de garde à l’époque du déplacement ou du non-retour ou avait consenti ou a acquiescé postérieurement à ce déplacement ou à ce non-retour ; ou

b)  qu’il existe un risque grave que le retour de l’enfant ne l’expose à un danger physique ou psychique, ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolérable.

L’autorité judiciaire ou administrative peut aussi refuser d’ordonner le retour de l’enfant si elle constate que celui-ci s’oppose à son retour et qu’il a atteint un âge et une maturité où il se révèle approprié de tenir compte de cette opinion.

Dans l’appréciation des circonstances visées dans cet article, les autorités judiciaires ou administratives doivent tenir compte des informations fournies par l’autorité centrale ou toute autre autorité compétente de l’Etat de la résidence habituelle de l’enfant sur sa situation sociale. »

Article 14

« Pour déterminer l’existence d’un déplacement ou d’un non-retour illicite au sens de l’article 3, l’autorité judiciaire ou administrative de l’Etat requis peut tenir compte directement du droit et des décisions judiciaires ou administratives reconnues formellement ou non dans l’Etat de la résidence habituelle de l’enfant, sans avoir recours aux procédures spécifiques sur la preuve de ce droit ou pour la reconnaissance des décisions étrangères qui seraient autrement applicables. »

Article 15

« Les Autorités judiciaires ou administratives d’un Etat contractant peuvent, avant d’ordonner le retour de l’enfant, demander la production par le demandeur d’une décision ou d’une attestation émanant des autorités de l’Etat de la résidence habituelle de l’enfant constatant que le déplacement ou le non-retour était illicite au sens de l’article 3 de la Convention, dans la mesure où cette décision ou cette attestation peut être obtenue dans cet Etat. Les Autorités centrales des Etats contractants assistent dans la mesure du possible le demandeur pour obtenir une telle décision ou attestation. »

Article 16

« Après avoir été informées du déplacement illicite d’un enfant ou de son non-retour dans le cadre de l’article 3, les autorités judiciaires ou administratives de l’Etat contractant où l’enfant a été déplacé ou retenu ne pourront statuer sur le fond du droit de garde jusqu’à ce qu’il soit établi que les conditions de la présente Convention pour un retour de l’enfant ne sont pas réunies, ou jusqu’à ce qu’une période raisonnable ne se soit écoulée sans qu’une demande en application de la Convention n’ait été faite. »

Article 20

« Le retour de l’enfant conformément aux dispositions de l’article 12 peut être refusé quand il ne serait pas permis par les principes fondamentaux de l’Etat requis sur la sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. »

Article 30

« Toute demande, soumise à l’Autorité centrale ou directement aux autorités judiciaires ou administratives d’un Etat contractant par application de la Convention, ainsi que tout document ou information qui y serait annexé ou fourni par une Autorité centrale, seront recevables devant les tribunaux ou les autorités administratives des Etats contractants. »

b.  La Convention relative aux droits de l’enfant

Les dispositions pertinentes de ce texte, ratifié par la Turquie ainsi que par Israël respectivement les 4 avril 1995 et 3 octobre 1991, sont ainsi libellées :

Article 3 § 1

« Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu’elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale. »

Article 8 § 1

« Les Etats parties s’engagent à respecter le droit de l’enfant de préserver son identité, y compris sa nationalité, son nom et ses relations familiales, tels qu’ils sont reconnus par la loi, sans ingérence illégale. »

Article 9 §§ 1-3

« 1. Les Etats parties veillent à ce que l’enfant ne soit pas séparé de ses parents contre leur gré, à moins que les autorités compétentes ne décident, sous réserve de révision judiciaire et conformément aux lois et procédures applicables, que cette séparation est nécessaire dans l’intérêt supérieur de l’enfant. Une décision en ce sens peut être nécessaire dans certains cas particuliers, par exemple lorsque les parents maltraitent ou négligent l’enfant, ou lorsqu’ils vivent séparément et qu’une décision doit être prise au sujet du lieu de résidence de l’enfant.

2. Dans tous les cas prévus au paragraphe 1 du présent article, toutes les parties intéressées doivent avoir la possibilité de participer aux délibérations et de faire connaître leurs vues.

3. Les Etats parties respectent le droit de l’enfant séparé de ses deux parents ou de l’un d’eux d’entretenir régulièrement des relations personnelles et des contacts directs avec ses deux parents, sauf si cela est contraire à l’intérêt supérieur de l’enfant. »

Article 10

« 1. Conformément à l’obligation incombant aux Etats parties en vertu du paragraphe 1 de l’article 9, toute demande faite par un enfant ou ses parents en vue d’entrer dans un Etat partie ou de le quitter aux fins de réunification familiale est considérée par les Etats parties dans un esprit positif, avec humanité et diligence. Les Etats parties veillent en outre à ce que la présentation d’une telle demande n’entraîne pas de conséquences fâcheuses pour les auteurs de la demande et les membres de leur famille.

2. Un enfant dont les parents résident dans des Etats différents a le droit d’entretenir, sauf circonstances exceptionnelles, des relations personnelles et des contacts directs réguliers avec ses deux parents. A cette fin, et conformément à l’obligation incombant aux Etats parties en vertu du paragraphe 1 de l’article 9, les Etats parties respectent le droit qu’ont l’enfant et ses parents de quitter tout pays, y compris le leur, et de revenir dans leur propre pays. Le droit de quitter tout pays ne peut faire l’objet que des restrictions prescrites par la loi qui sont nécessaires pour protéger la sécurité nationale, l’ordre public, la santé ou la moralité publiques, ou les droits et libertés d’autrui, et qui sont compatibles avec les autres droits reconnus dans la présente Convention. »

Article 11

« 1. Les Etats parties prennent des mesures pour lutter contre les déplacements et les non-retours illicites d’enfants à l’étranger.

2. A cette fin, les Etats parties favorisent la conclusion d’accords bilatéraux ou multilatéraux ou l’adhésion aux accords existants. »

Article 12

« 1. Les Etats parties garantissent à l’enfant qui est capable de discernement le droit d’exprimer librement son opinion sur toute question l’intéressant, les opinions de l’enfant étant dûment prises en considération eu égard à son âge et à son degré de maturité.

2. A cette fin, on donnera notamment à l’enfant la possibilité d’être entendu dans toute procédure judiciaire ou administrative l’intéressant, soit directement, soit par l’intermédiaire d’un représentant ou d’une organisation approprié, de façon compatible avec les règles de procédure de la législation nationale. »

c.  Pacte international relatif aux droits civils et politiques

L’article 23 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, signé par la Turquie le 15 août 2000 et ratifié par Israël le 3 octobre 1991, se présente comme suit :

« 1. La famille est l’élément naturel et fondamental de la société et a droit à la protection de la société et de l’Etat. (...)

4. Les Etats parties au présent Pacte prendront les mesures appropriées pour assurer l’égalité de droits et de responsabilités des époux au regard du mariage, durant le mariage et lors de sa dissolution. En cas de dissolution, des dispositions seront prises afin d’assurer aux enfants la protection nécessaire. »

La réserve d’Israël quant  à cette disposition se lit comme suit :

« With reference to Article 23 of the Covenant, and any other provision thereof to which the present reservation may be relevant, matters of personal status are governed in Israel by the religious law of the parties concerned.

To the extent that such law is inconsistent with its obligations under the Covenant, Israel reserves the right to apply that law. »

La mise en œuvre du Pacte par les États parties est surveillée par le Comité des droits de l’homme, qui est un organe composé d’experts indépendants. En vertu de l’article 41 du Pacte, le Comité peut examiner des communications d’Etats parties concernant d’autres États. Tous les États parties sont tenus de présenter au Comité, à intervalles réguliers, des rapports sur la mise en œuvre des droits consacrés par le Pacte. Ils doivent présenter un premier rapport un an après avoir adhéré au Pacte, puis à chaque fois que le Comité le leur demande. Le Comité examine chaque rapport et fait part de ses préoccupations et de ses recommandations à l’Etat partie sous la forme d’«observations finales». Le Comité se réunit à Genève ou à New York et tient généralement trois sessions par an.

d.  L’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe

La Recommandation 874 (1979) de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe relative à une Charte européenne des droits de l’enfant, énonce parmi les premiers principes généraux que :

« a. Les enfants ne doivent plus être considérés comme la propriété de leurs parents, mais être reconnus comme des individus avec leurs droits et leurs besoins propres ; »

2.  Les droits et pratiques nationaux en la matière

a.  En droit turc

Dans le système du droit turc, la Convention de La Haye a force de loi et fait partie intégrante de la législation. En principe, l’exécution en Turquie d’une décision émanant d’une juridiction étrangère nécessite qu’un exequatur en soit donné. Cependant, en vertu de l’article 14 de la Convention de La Haye, les décisions rendues par les juridictions du lieu de « résidence habituel » de l’enfant concerné sont applicables sans exequatur. Lorsqu’ils sont saisis d’une demande en vertu de l’article 8 de la Convention de La Haye, les tribunaux des affaires familiales turcs sont donc habilités à s’appuyer directement sur la décision judiciaire à l’origine de cette demande en tant que « preuve décisive » (article 30 de la Convention de La Haye), sans devoir l’entériner au sens juridique du terme.

L’exécution d’une décision de renvoyer un enfant dans le pays réputé être son lieu de « résidence habituelle » est assurée par les soins des procureurs de la République, agissant au nom du directorat général de droit international et des relations étrangères près le ministre de la Justice, à savoir « l’autorité centrale » désignée en vue de la mise en œuvre des procédures prévues par la Convention de La Haye.

Dans ce contexte, le procureur chargé de l’exécution invite, en pratique, l’autorité centrale requérante à lui faire savoir la date d’arrivée du parent victime de l’enlèvement et procède aux arrangements nécessaires pour que l’enfant soit restitué dans les meilleures conditions.

D’après l’article 25 b) du Code des poursuites et des faillites, « les jugements concernant la restitution d’un enfant et les rencontres personnels avec un enfant sont assurés en présence d’un expert (assistant social, pédagogue, psychologue, etc.) qui est désigné conjointement par le directeur du bureau des exécutions forcées et l’Institut des services sociaux et de la protection des enfants.

b.  En droit israélien

i.  Informations générales

La loi de 1984 portant structuration du système judiciaire israélien prévoit, hormis les tribunaux spéciaux, trois types majeurs de juridictions : civil, religieux et militaire. Les tribunaux religieux relèvent de la loi sur la juridiction des tribunaux rabbiniques (mariages et divorces) 5713/1953 du 1953. Les lois applicables aux juifs israéliens en matière de statut personnel sont généralement fondées sur la Torah[1] et la Halacha[2].

Pour les parties de confession juive, les tribunaux rabbiniques régionaux (Batei Hadîn Harabaniim) ont juridiction exclusive en matière de divorce, mariage, aliments et confirmation de volonté des membres de leur communauté. Ils ont aussi juridiction dans toute autre matière du statut personnel de telles personnes (tels que la garde et la visite d’enfants, pensions alimentaires, filiation, etc.). En outre, sur ces questions les tribunaux rabbiniques régionaux et les tribunaux civils de la famille (Batei Mishpath Lelnyanei Hamishpa’ha) – qui relèvent de la loi sur les tribunaux de la famille 5755-1995 – sont investis d’une compétence cumulative, laquelle devient, en pratique exclusive pour la juridiction saisie la première.

Les décisions des tribunaux rabbiniques, rendues en première instance, sont assujetties au contrôle du Grand tribunal rabbinique (Beith Hadîn Harabani Hagadol), instance d’appel.

Qu’il s’agisse des tribunaux rabbiniques ou civils, l’ultime instance de recours est la Cour suprême. Toutefois, en ce qui concerne les premiers, la Cour suprême exerce en sa qualité de Haute cour de Justice, en vertu de l’article 15 c) de la loi susmentionnée du 1984, et, de ce fait, l’objet et l’étendue de son pouvoir de contrôle seraient plus limités. En pratique, ce contrôle juridictionnel serait opéré souvent pour des contestations de compétence des juridictions rabbiniques et plus rarement, dans les cas de déni des droits naturels et de non-application des dispositions impératives du droit civil. Il est admis que, dans de tels cas de conflit de compétence, la Cour suprême pourra annuler la décision rabbinique et renvoyer à un tribunal civil, mais qu’en revanche, lorsqu’il s’agit d’erreurs de droit eu égard à la Halacha, elle se contentera de renvoyer au tribunal rabbinique originaire, la laissant seule modifier sa décision.

ii.  La loi sur la juridiction des tribunaux rabbiniques (mariages et divorces) 5713/1953 du 1953

Les dispositions pertinentes de la loi rabbinique relative au mariage et au divorce de 1953, dans sa version en vigueur à l’époque des faits, se lisent ainsi :

Article 1

« Tout ce qui concerne le mariage et le divorce des Juifs en Israël, qu’ils soient nationaux ou résidents, relève de la compétence exclusive des tribunaux rabbiniques. »

Article 2

« Les mariages et divorces des Juifs en Israël s’effectuent en vertu de la loi de la Torah ».

Article 3

« Lorsque une requête en divorce entre époux Juifs est présentée auprès du Tribunal Rabbinique, par l’épouse ou l’époux, il est la seule juridiction habilitée à la juger, y compris le montant de la pension alimentaire versée à l’épouse ou aux enfants du couple. »

Article 6

« Au cas où le Tribunal Rabbinique prononce le jugement définitif demandant à l’époux de donner le divorce à l’épouse, ou à celle-ci de l’accepter, le Tribunal Régional est autorisé à annuler cette ordonnance à partir du 60ème jour qui suit cette ordonnance suite à une requête du Conseiller juridique du Gouvernement de l’annuler. »

Article 9

« Au sujet du statut personnel des Juifs (...), le Tribunal Rabbinique n’est pas le seul décisionnaire, il pourra être saisi, si toutes les parties concernées donnent leur accord. »

iii.  Renseignements non contestés par les comparants et avalisés par les instances gouvernementales israéliennes

Devant la Cour, ont été produits deux avis consultatifs émanant de Rabbi Shimon Yakobi, conseiller juridique de la direction générale des tribunaux rabbiniques d’Israël.

Le premier concerne les critères d’appréciation retenus par les tribunaux rabbiniques en matière de garde d’enfants. En ses parties pertinentes traduites de l’hébreu vers l’anglais, cette note se présente comme suit :

« 1. The Rabbinical Courts [“the Court”] rule on all questions arising in connection [with] child custody matters, only according to the principle of the best interests of the child, and this principle has Halachic-normative preference over any other consideration related to disputes on matters of children.

2. Accordingly, when one of the parents – to whom child custody has been granted – wishes to leave Israel and relocate to a foreign country, the Court will refer the matter to experts – psychologists, social workers, etc. – so that they will examine the ramifications of the requested relocation upon the best interests of the children. If the experts determine that relocation of the children with the parent that has custody is compatible with the best interests of the children, then the Court will approve the relocation, while [fixing visiting] arrangements in Israel and in the foreign country for the parent [who] does not have custody (...).

3. I [should] emphasize that the Court will not, in any circumstances, avoid providing custody to a foreign citizen, only due to the fact that a foreign citizen is involved. Similarly, under no circumstances will a custody claim be rejected only due to the fact that the petitioner wishes to leave Israel and relocate with the children to another country.

4. I [should] add that, only when there is no preference for one parent over the other parent on a matter of child custody, that is, the experts determine, after thorough examination, that both parents have equal parental competence, and determine, after examining the best interests of the children from all aspects, that their best interests do not necessitate them being at the custody of one of the parents [alone], and that the relocation of the children or non-relocation does not add [to] or derogate [from] their best interests, will the Court prefer to determine that the children stay in Israel, according to the rule “all rise to the Land of Israel”. Of course, in such case, the principle of the best interests of the child is not undermined. »               

A titre complémentaire, on pourrait souligner que la loi de Halacha impose deux présomptions concurrentes : selon la première, « l’intérêt d’un enfant de moins de six ans est de rester avec sa mère ». La seconde présomption est que l’intérêt d’un enfant israélien est de vivre en Israël (all rise to the Land Israël), celle-ci entrant normalement en jeu lorsqu’il y a égalité entre les « capacités parentales » des deux parents.

Par ailleurs, il ressort également des informations disponibles que le parent qui n’a pas la garde de l’enfant dispose d’un droit d’opposition à l’émigration de celui-ci en dehors d’Israël. En pareils cas, qui nécessitent une décision rabbinique séparée, il est affirmé que les tribunaux rabbiniques autoriseraient néanmoins l’émigration s’il s’agit d’un séjour de courte durée, si le but est que l’enfant apprenne mieux la Torah, ou en cas de raisons professionnelles ou afin que le parent puisse se remarier à l’étranger.

Le second avis de Rabbi Shimon Yakobi traite de la compétence de ces juridictions et de leur contrôle judiciaire :

« (...) 2. When a rabbinical court deals with matters of divorce, where a petition for custody has not previously been filed with the Family Court, the Rabbinical Court is authorized to deal with everything concerning the custody of children which is, by its nature and character, connected to divorce.

3. When the Rabbinical Court deals with child custody and everything related thereto, it is guided solely by the consideration of the “best interests of the child”. The Legal Capacity and Guardianship Law – 1962, which constitutes the basic law in this matter, applies also to the rabbinical courts. Regardless of that law, the rabbinical court is required, under Jewish Law, to deal with matters concerning children only according to the best interests of the child.

4. The Supreme Court of Israel, sitting as the High Court of Justice, supervises the actions of the Rabbinical Courts, in order to ensure that they do not deviate from their jurisdiction, [as laid down] in the legislation and interpreted by the Supreme Court. (...)

5. The practise existing in the State of Israel is that a litigant, who claims that the Rabbinical Court did not rule in a particular matter according to the principle of the best interests of the child, can file a petition to the Supreme Court sitting as the High Court of Justice. (...)

10. According to Israeli [domestic] law, the Rabbinical Court was granted full jurisdiction to deal with the issue of the custody of children, whether because child custody is included by its nature in any divorce proceeding, v’lo col sh’ken, or whether the father explicitly requested custody in the divorce petition that he filed in the Rabbinical Court. (...) »

iv.  Questions spécifiques concernant le phénomène de geţ et les mesures de ne exeat

–le geţ

Nombre d’auteurs israéliens soulignent l’inégalité des sexes devant les tribunaux rabbiniques, notamment, le phénomène du geţ, souvent dénoncé par la société israélienne : selon la Halacha, seul le mari serait en droit de proposer le divorce avec son épouse, en lui donnant le geţ. Cet acte a néanmoins un aspect consensuel, dès lors que l’épouse est libre d’accepter ou de refuser le geţ.

Les préoccupations à ce sujet sont en partie corroborées par les observations du Comité des droits économiques, sociaux et culturels des Nations Unies sur la situation de droit en Israël (U.N. Doc. E/C.12/1/Add.90 (2003)). On peut également rappeler le rapport du 14 février 2000, présenté par la Commission des Droits de l’Homme des Nations Unies, conformément à sa résolution 1999/39 (E/CN.4/2000/65). Dans le bilan des réponses des États au sujet des problèmes d’intolérance religieuse dans leur pays, les passages concernant Israël se présentent comme suit :

« 58. Israël a répondu comme suit à la communication relative aux femmes : (...) Il convient au préalable de noter que la préservation de la loi religieuse en Israël, en particulier en matière de famille et de divorce, est considérée comme un élément important de la législation israélienne. C’est pourquoi, lors de son adhésion au Pacte international relatif aux droits civils et politiques ainsi qu’à la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes, Israël a émis une réserve pour expliquer qu’en Israël les questions relatives au statut personnel sont régies par la loi religieuse applicable aux parties concernées et que, dans la mesure où cette loi est incompatible avec les obligations qu’il a contractées en vertu de ces conventions, Israël se réserve le droit d’appliquer ladite loi. En matière de divorce, la loi israélienne s’applique en principe sur un pied d’égalité aux hommes et aux femmes, qui sont tenus d’obtenir le consentement de leur conjoint pour que le divorce soit valable. Selon la loi religieuse juive (Halacha), il existe deux types de divorce : le premier est obtenu par consentement des deux conjoints tandis que le second, imposé par une décision du tribunal religieux, exige le consentement du mari ou de la femme. (...) Toutefois, même lorsque le tribunal rabbinique se prononce pour le divorce, la dissolution du mariage n’intervient pas simplement du fait de la décision du tribunal. Il reste à satisfaire l’exigence de l’acte symbolique du conjoint, qui consiste à accorder le divorce [le geţ] sous la supervision du tribunal. À ce stade, des difficultés peuvent surgir dans le processus de divorce, notamment dans les cas où l’un des conjoints, habituellement le mari, refuse d’accorder le divorce (...). Pour surmonter ces difficultés, il a été adopté une législation qui vise à garantir le respect des décisions des tribunaux rabbiniques en matière de divorce. C’est ainsi que la loi de 1995 relative à la compétence des tribunaux rabbiniques (respect des décisions en matière de divorce) [5755-1995] habilite les tribunaux rabbiniques de district à infliger de lourdes sanctions civiles aux hommes ou aux femmes qui refusent d’accorder un divorce, au mépris de la décision du tribunal. Parmi ces sanctions, figurent notamment le retrait du permis de conduire, des restrictions aux voyages à l’étranger et même des peines de prison. (...) Les statistiques montrent clairement que les tribunaux rabbiniques n’hésitent pas à appliquer, autant que possible, les sanctions prévues par la loi de 1995 susmentionnée. (...) »

–les mesures de ne exeat

En droit israélien, les tribunaux de la famille ainsi que les tribunaux rabbiniques peuvent interdire à une partie à une procédure de divorce de quitter le territoire israélien, aux fins du bon déroulement de la procédure. D’après les informations disponibles, devant les tribunaux rabbiniques, pareilles mesures de ne exeat seraient ordonnées à la demande de la partie demanderesse, d’ordinaire pour une durée renouvelable d’un an. Lorsque la défenderesse est une personne non ressortissante, cette mesure serait appliquée avec davantage de précaution. En cas d’opposition de la partie adverse, le tribunal rabbinique trancherait à l’issue d’une audience prévue à cet effet.

GRIEFS

La requérante, Mme Eskinazi, agissant en son nom propre et en tant que représentante légale de sa fille, affirme en premier lieu que le fait d’exiger que sa fille soit renvoyée en Israël constitue une violation potentielle de l’article 8 de la Convention, dans la mesure où les circonstances susceptibles d’entraîner l’application de la Convention de La Haye ne sont pas réunies dans la présente affaire. A cet égard, elle reproche notamment aux juridictions turques de s’être basées uniquement sur la question de localisation de la « résidence habituelle » de sa fille, sans jamais s’interroger sur son « intérêt supérieur », en se contentant simplement de comptabiliser les jours qu’elle avait passés en Israël depuis sa naissance.

Invoquant l’article 6 de la Convention, combiné avec son article 8, Mme Eskinazi se plaint en outre de ce que le renvoi de sa fille en Israël aura comme conséquence directe de la priver d’un droit de recours effectif devant les juridictions turques afin de réclamer le droit de la garde de sa fille. De fait, cette question sera jugée par le tribunal rabbinique saisi par son époux, à savoir par une instance religieuse qui ne présente pas les mêmes garanties fondamentales d’ordre public qu’une juridiction laïque, et dont elle ne souhaite aucunement la compétence.

EN DROIT

En leurs parties pertinentes en l’espèce, les articles 6 et 8 de la Convention sont ainsi libellés :

Article 6

« Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement (...) par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera (...) des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil (...) »

Article 8

« 1.  Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance.

2.  Il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien‑être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui. »

A.  Quant aux exceptions préliminaires

1.  Arguments des comparants

Le Gouvernement reproche d’emblée à Mme Eskinazi de n’avoir pas invoqué, devant les juridictions turques, les articles 6 et 8 de la Convention ni explicité, ne serait-ce qu’en substance, l’argument qu’elle tire maintenant de la notion de l’« intérêt supérieur de l’enfant » sous l’angle de la Convention de La Haye et/ou celui de la Convention.

Quant au grief formulé sur le terrain de l’article 6, le Gouvernement avance qu’aucune doléance au sujet de la justice rabbinique n’a été soulevée devant le tribunal de Sarıyer, alors qu’il n’existait aucun motif susceptible de dispenser la requérante de le faire.

Il excipe, enfin, de l’introduction de la présente requête avant l’aboutissement de la procédure interne.

Le tiers intervenant souscrit à ces thèses, tandis que la partie requérante les conteste, estimant avoir porté l’ensemble de ses griefs et de ses arguments à la connaissance des instances judiciaires turques.

2.  Appréciation de la Cour

En l’espèce, les autorités nationales ne sauraient prétendre que l’unique manière de leur poser les problèmes, dont la Cour se trouve actuellement saisis, nécessitait l’invocation expresse (et non pas seulement en substance) des dispositions de la Convention, dès lors que cet instrument et les autres textes internationaux en jeu, tout comme la notion de l’ « intérêt supérieur de l’enfant » consacrée par le droit civil turc, font partie intégrante de l’ordre juridique interne, et ont été bel et bien invoqués par la requérante.

En tout état de cause, force est d’admettre que les nombreux moyens de cassation présentés par l’intéressée, documents à l’appui, constituent – à eux seuls – des arguments juridiques suffisants pour atteindre le but voulu par l’article 35 § 1 de la Convention : fournir aux Etats l’occasion d’éviter ou de redresser les violations alléguées contre eux (voir, parmi beaucoup d’autres, Van Oosterwijck c. Belgique, arrêt du 6 novembre 1980, série A no 40, p. 16, § 33)

Au demeurant, s’il est vrai qu’un requérant a, en principe, l’obligation de faire l’essai loyal des divers recours internes avant de la saisir, la Cour réaffirme qu’il lui est loisible de tolérer que le dernier échelon de ces recours, en l’occurrence la procédure de rectification d’arrêt, soit atteint peu après le dépôt de la requête, mais avant qu’elle ne se prononce sur la recevabilité, comme dans le cas présent (Ringeisen c. Autriche, arrêt du 16 juillet 1971, série A no 13, p. 38, § 91).

En bref, la Cour rejette l’exception du Gouvernement en toutes ses branches.

B.  Le grief tiré de l’article 8 de la Convention

1.  Arguments des comparants

a.  La partie requérante

Tant dans ses observations écrites qu’à l’audience, la requérante a souligné que le retour de sa fille en Israël serait contraire à ses intérêts, parce qu’il entraînera une rupture, d’une part, de son lien affectif fort avec sa mère et, d’autre part, dans son lien familial et social avec la Turquie où elle a passé l’essentiel de ses deux dernières années.

A cet égard, la requérante explique qu’en Turquie, sa fille, qui maîtrise parfaitement le turc, est actuellement inscrite dans une école, suit brillamment des cours de danse et d’équitation ; elle y a ainsi développé une vie sociale, a ses amis, ses habitudes et ses souvenirs.

Les juridictions turques ont néanmoins exigé son renvoi dans un pays où elle n’a aucun repère et dont elle ignore même la langue ; elle n’y a jamais fréquenté un établissement éducatif, bien qu’elle paraisse être inscrite à certains crèches ou écoles à des fins purement administratives. En Israël, l’enfant n’a pas un seul ami et n’aura comme famille proche que ses grands-parents paternels ; plus important encore, elle n’a jamais vécue seule avec son père, dont l’aptitude psychologique à assumer une telle responsabilité serait sujette à caution.

Sur ce point, Mme Eskinazi critique encore la non-audition de sa fille par le tribunal, au mépris de l’article 13 b)-2 de la Convention de La Haye. Elle estime que la prétendue incapacité de discernement de l’enfant devait s’appuyer sur une expertise scientifique, non pas sur la seule discrétion du juge.

Ce que les autorités nationales se sont ainsi refusées d’admettre, c’est que Mlle Chelouche n’a jamais eu en Israël un domicile fixe, que l’on puisse appeler sa résidence habituelle, étant entendu par ailleurs que les notions d’intérêt de l’enfant et de retour au prétendu lieu de résidence habituelle ne coïncident pas toujours.

Même à supposer que l’interprétation catégorique des juridictions turques fût fondée, celles-ci devaient néanmoins vérifier, comme le veulent les articles 13 et 20 de la Convention de La Haye, que le retour requis est justifié et qu’il n’enfreint pas l’article 8 de la Convention. Les circonstances de la présente affaire n’impliquent aucun conflit entre ces deux instruments et, même s’il y en avait un, c’est la Convention qui devrait l’emporter, la Cour étant l’ultime garant des droits fondamentaux de l’Homme.

Une telle vérification n’a toutefois pas été faite, le tribunal des affaires familiales de Sarıyer s’étant pratiquement contenté de faire sienne la décision d’un tribunal rabbinique. Or selon le droit international privé turc, il était impossible de valider une telle décision, parce que, non seulement elle émanait d’une instance religieuse réputée pour privilégier les époux, mais aussi elle était rendue à l’issue d’une procédure expéditive et non contradictoire.

D’après Mme Eskinazi, le résultat auquel la procédure litigieuse a abouti peut s’expliquer par la participation du procureur, qui aurait dû se limiter à présenter la demande de restitution, et s’interdire d’assister et de se prononcer aux audiences, ce qu’il a fait malgré les contestations de la partie défenderesse, de façon à influer sur le sort de l’affaire.

La liste des diverses pièces produites par la partie requérante à l’appui de son argumentation se trouve annexée à la présente décision (Annexe 1).

b.  Le Gouvernement

A titre subsidiaire, le Gouvernement plaide pour l’absence d’une quelconque ingérence, au sens de l’article 8, les tribunaux turcs s’étant strictement tenus à mettre en œuvre la procédure qui s’imposait au regard de la Convention de La Haye.

A cet égard, il rappelle d’abord qu’aux fins de la sauvegarde des intérêts des parties, le tribunal des affaires familiales de Sarıyer a satisfait à la demande de mesure conservatoire de Mme Eskinazi, en posant une interdiction de sortie du territoire turc de M. Chelouche avec sa fille jusqu’à la fin de la procédure interne. Aussi le tribunal a-t-il pris les mesures nécessaires afin de réglementer les visites du père à l’enfant, droit qui cependant n’a pu être exercé que pendant les cinq premiers mois, du fait de la première requérante.

Avant de statuer, le tribunal de Sarıyer a rigoureusement analysé les éléments soumis par les autorités centrales et a examiné toutes les allégations de la partie requérante, à la lumière des critères pertinents en la matière, dont celui de « la résidence habituelle », indissociable de celui de l’ « intérêt supérieur de l’enfant ». Les faits établis en l’espèce quant à la détermination de la résidence habituelle de l’enfant reposaient sur des documents officiels turcs et israéliens inébranlables, qui réfutaient les allégations de Mme Eskinazi, laquelle s’appuyait notamment sur les témoignages de sa famille et de ses amis.

Il s’est ainsi avéré que la fille avait été éloignée de son père, au mépris de l’autorité parentale et de la garde dont le couple jouissait conjointement auparavant, en vertu de la loi israélienne, et ce en l’absence d’une décision de divorce prononcée ni, a fortiori, d’une décision définitive relative à la garde de leur fille.

Il est également avéré que les conditions énoncées aux articles 13 et 20 de la Convention de La Haye, seules pouvant désormais faire obstacle au retour requis, n’étaient pas réunies : en effet, à aucun moment il n’a été prouvé que Mlle Chelouche serait exposée, au détriment de ses droits et libertés fondamentaux, à un quelconque danger, si elle était ramenée en Israël, pays où Mme Eskinazi s’était mariée, avait vécu pendant plusieurs années, et où sa fille était née.

Pour ce qui est de la non-comparution de l’enfant devant le tribunal de Sarıyer, le Gouvernement se réfère à un guide pratique publié par le comité chargé de l’application de la Convention de La Haye et explique qu’en pareils cas l’audition d’un mineur est préconisée à partir de l’âge dix ans.

Quant à la participation du procureur à la procédure, le Gouvernement précise que, dans le cadre de la Convention de La Haye, le ministère public n’intervient aucunement au titre de son pouvoir judiciaire pour appliquer les lois répressives, mais uniquement en tant qu’instances locales déléguées par l’autorité centrale turque, et ce conformément à une circulaire ministérielle du 24 novembre 2000[3].

c.  La partie intervenante

Dans ses observations écrites, ainsi qu’à l’audience, le tiers intervenant a tenu à souligner que l’affaire portée devant la Cour était un cas ordinaire d’enlèvement d’enfant et non pas un litige portant sur le droit de garde.

Dans ce contexte, il a soutenu que la Convention de La Haye, dont l’objectif est précisément de recréer, dans l’intérêt de l’enfant, la situation ayant préexisté à l’enlèvement, devrait être appliquée strictement et sans délai, ce qui serait de bon sens et devrait empêcher aussi le parent qui a enlevé l’enfant de profiter de cet acte.

Sur ce point, M. Chelouche a rétorqué que les deux conventions internationales en cause en l’espèce devaient être appliquées par superposition, qu’il n’y aurait aucune primauté de la Convention des droits de l’Homme sur celle de La Haye.

En ce qui concerne la version des faits de Mme Eskinazi, le tiers intervenant a affirmé que sa fille aurait passé 76 % de sa vie en Israël, et le restant en Suisse, en Angleterre, en Turquie et en France, et a vivement contesté l’exactitude de l’information selon laquelle lui-même habiterait en France.

Déplorant le comportement de la requérante qui aurait entrepris des actions dilatoires et des dépôts de plaintes préméditées afin de retarder la restitution de l’enfant, le tiers intervenant s’est plaint de l’extrême tension inutilement créée et qui a fini par nécessiter une prise en charge psychiatrique de sa fille.

Au demeurant, M. Chelouche a rejoint le Gouvernement concernant l’absence d’obstacles, au sens de l’article 20 de la Convention de la Haye, au retour de sa fille dans son pays d’origine, ajoutant que cette disposition appelle une interprétation restrictive et ne doit jouer que face à des problèmes très graves, autres que ceux soulevés simplement et par ignorance au sujet du « système judiciaire » instauré en Israël, pays de droit où rien ne permettrait de penser qu’un enfant, une fois rentré, ne puisse en sortir.

S’agissant enfin de la participation de sa fille à la procédure de restitution, M. Chelouche allègue que l’audition de celle-ci n’aurait pas été appropriée, compte tenu du danger de manipulation au préalable d’un l’enfant mineur par le parent qui l’a enlevé illicitement.

La liste des diverses pièces produites par la partie intervenante à l’appui de son argumentation se trouve annexée à la présente décision (Annexe 2).

2.  Appréciation de la Cour

La Cour note d’emblée qu’il n’est pas contesté en l’espèce que, pour Mme Eskinazi et sa fille Caroline, continuer à vivre ensemble représente un élément fondamental qui relève de leur vie familiale au sens du premier paragraphe de l’article 8 de la Convention, lequel est donc applicable en l’espèce (Maire c. Portugal, no 48206/99, § 68, CEDH 2003‑VII).

Il ne semble pas non plus prêter à controverse que, dans le chef des deux requérantes, les procédures dénoncées constituaient une « ingérence » au sens du paragraphe 2 (McMichael c. Royaume-Uni, arrêt du 24 février 1995, série A no 307-B, p. 57, §§ 86 et 87), étant entendu que la frontière entre les obligations négatives et positives de l’Etat au titre de cette disposition ne se prête pas à une définition précise (voir, par exemple, Iglesias Gil et A.U.I. c. Espagne, no 56673/00, § 48, CEDH 2003‑V; Sylvester c. Autriche, nos 36812/97 et 40104/98, § 55, 24 avril 2003).

Les principes applicables sont comparables et doivent s’appliquer en accord avec les principes du droit international, en particulier ceux relatifs à la protection internationale des droits de l’homme (Streletz, Kessler et Krenz c. Allemagne [GC], nos 34044/96, 35532/97 et 44801/98, § 90, CEDH 2001‑II, et Al-Adsani c. Royaume-Uni [GC], no 35763/97, § 55, CEDH 2001-XI). Aucune question de hiérarchie ne s’impose en la matière.

Aussi les obligations que l’article 8 fait peser doivent-elles s’interpréter à la lumière des exigences imposées par la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants (Iglesias Gil et A.U.I., arrêt précité, § 51, Ignaccolo-Zenide c. Roumanie, no 31679/96, § 95, CEDH 2000‑I) et la Convention relative aux droits de l’enfant du 20 novembre 1989 (Maire, arrêt précité, § 72).

En l’espèce, la Cour relève d’ailleurs que la décision litigieuse du tribunal des affaires familiales de Sarıyer était fondée sur les dispositions de la Convention de La Haye, intégrées au droit turc et appliquées dans le but de protéger Mlle Chelouche, but dont la légitimité n’a d’ailleurs pas été contestée (Tiemann c. France et Allemagne (déc.), nos 47457/99 et 47458/99, CEDH 2000‑IV).

Reste à déterminer si l’ingérence susvisée était « nécessaire dans une société démocratique », au sens du paragraphe 2 de l’article 8.

Le point décisif consiste à savoir si le juste équilibre devant exister entre les intérêts concurrents de l’enfant, de ses deux parents entre eux et ceux de l’ordre public a été ménagé, dans les limites de la marge d’appréciation dont les Etats jouissent en la matière (Sylvester et Maire, arrêts précités, ibidem). A ce sujet, il faut préciser que, si l’article 8 ne renferme aucune condition explicite de procédure, il faut que le processus décisionnel débouchant sur des mesures d’ingérence soit équitable et respecte comme il se doit les intérêts protégés par cette disposition (McMichael, arrêt précité, ibidem).

En l’espèce, le 8 avril 2004, Mme Eskinazi, accompagnée de sa fille, est partie d’Israël pour un séjour en Turquie. Elle reporta son retour plusieurs fois puis décida de ne plus retourner en Israël.

La Cour observe qu’au regard de l’article 3 de la Convention de La Haye, le déplacement ou le non-retour d’un enfant est considéré comme « illicite » lorsqu’il a lieu en violation d’un « droit de garde » attribué à une personne par le droit de l’Etat dans lequel l’enfant avait sa « résidence habituelle », immédiatement avant son déplacement ou son non-retour.

S’agissant du droit de la garde concernant Mlle Chelouche, lequel comprenait certes le droit pour le titulaire de décider de son lieu de résidence, il faut rappeler qu’en vertu de la Convention de La Haye, celui-ci peut notamment résulter d’une attribution de plein droit. Tel était bien le cas en l’espèce puisqu’à la date de déplacement de l’enfant, il n’est pas contesté que Mme Eskinazi et M. Chelouche exerçaient, selon le droit israélien, l’autorité parentale et le droit de garde, conjoints (comparer, Guichard c. France (déc.), no 56838/00, CEDH 2003‑X).

Le refus de Mme Eskinazi, l’une des titulaires du droit de garde conjoint, de réintégrer l’enfant en Israël, au mépris des droits de M. Chelouche, l’autre titulaire, tombait indubitablement dans le champ d’application de la Convention de La Haye, nonobstant le consentement initial du père au séjour en Turquie (consentement s’expliquant par le fait que ce séjour devait durer dix jours seulement, alors qu’il a perduré ensuite).

Dès lors, conformément aux articles 6 et 7 de cet instrument, les autorités centrales devaient coopérer entre elles et promouvoir une collaboration entre les autorités compétentes dans leurs Etats respectifs, étant entendu que les obligations pesant, en l’espèce, sur les autorités turques n’étaient pas éteintes à la suite de la décision du 30 avril 2004 qui accordait à Mme Eskinazi la garde de sa fille en l’affaire no 2004-375 : cette décision, provisoire, a d’ailleurs été levée par la suite.

Ainsi, le 10 juin 2004, l’autorité centrale israélienne a saisi son homologue turque d’une demande en restitution de Mlle Chelouche, se fondant, entre autres, sur une décision du tribunal rabbinique de Tel-Aviv, concluant que l’enfant avait été éloignée « illicitement » du lieu de sa « résidence habituelle ».

Lors de la procédure déclenchée à ce titre, le tribunal des affaires familiales de Sarıyer a apprécié la crédibilité des preuves présentées par les intéressés, y compris leurs témoins, de manière à garantir un procès équitable. Se fondant notamment sur des attestations officielles produites par les autorités centrales d’Israël et de la Turquie, du reste non réfutées par la requérante, le tribunal turc a été convaincu qu’avant son déplacement, Mlle Chelouche avait passé la plus grande partie de sa vie en Israël, pays qui devait donc passer pour sa « résidence habituelle », au sens de la Convention de La Haye.

Certes, avant de parvenir à cette conclusion, le tribunal a aussi tenu compte de la décision du tribunal rabbinique, vivement contestée par Mme Eskinazi. Il était néanmoins habilité à ce faire, en vertu de la Convention de La Haye, permettant de se fonder directement sur des décisions judiciaires étrangères, sans avoir recours à la procédure de l’exequatur. Il ressort d’ailleurs du jugement du 25 octobre 2004, que les conclusions du tribunal rabbinique – qui, du reste, ne visaient nullement le fond du droit de garde concernant Mlle Chelouche – n’ont été utilisées qu’en tant qu’éléments factuels, au sens des articles 13, in fine, et 14 de la Convention de La Haye. Il s’ensuit que l’argument que la requérante tire du fait que cette décision du tribunal rabbinique ait été rendue en son absence n’a pas de poids déterminant.

Au vu de l’ensemble du dossier, la Cour n’aperçoit aucune circonstance susceptible de remettre en cause les constats de fait dégagés par les autorités nationales (Klaas c. Allemagne, arrêt du 22 septembre 1993, série A no 269, p. 17, §§ 29-30) et estime que, le 10 juin 2004, date de la demande de restitution présentée par l’autorité centrale israélienne, Mlle Chelouche se trouvait dans une situation de déplacement illicite, au sens de la Convention de la Haye.

Parvenue à cette conclusion, la Cour souligne que, désormais, son examen doit être strictement limité à l’appréciation des circonstances antérieures au 10 juin 2004, y compris en particulier celles évoquées quant à la prétendue inaptitude de l’une ou l’autre des époux : la mesure de restitution litigieuse examinée ici revêt un caractère purement conservatoire et ne préjuge pas le fond de la question de garde, ce que la Convention de La Haye, encore moins la Cour, ne cherchent à établir.

La requérante déplore que l’intérêt supérieur de sa fille n’ait pas été suffisamment considéré, sur le terrain des articles 13 b) et 20 de la Convention de La Haye.

La Cour convient avec la partie requérante que la notion d’intérêt supérieur de l’enfant est à privilégier dans le cadre des procédures mises en place par cet instrument. Cependant, on ne saurait oublier que parmi les éléments constitutifs de cette notion, il y a également le fait, pour l’enfant, de ne pas être éloigné d’un de ses parents et retenu par l’autre, qui estime à tort ou à raison avoir un droit aussi ou plus important sur sa personne. A cet égard, la Cour se doit de rappeler ce qu’énonce la Recommandation 874 (1979) de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe : « les enfants ne doivent plus être considérés comme la propriété de leurs parents, mais être reconnus comme des individus avec leur droits et leurs besoins propres ».

Revenant aux faits de la cause, la Cour note que les juridictions turques ont finalement estimé que le retour de l’enfant en Israël ne l’exposerait pas à un danger physique ou psychique, ni ne le placerait dans une situation intolérable et/ou incompatible avec ses droits et libertés fondamentaux.

Au regard de l’article 13 b) de la Convention de La Haye, la Cour n’aperçoit aucune raison de croire que le tribunal de Sarıyer puis la Cour de cassation aient tiré des conclusions arbitraires des arguments qui leur étaient librement soumis, lors des débats contradictoires et des audiences, tenues devant les deux degrés de juridiction. Les jugements des instances nationales sont suffisamment motivés sur ce point.

En l’espèce, il suffit pour la Cour de rappeler qu’une conjoncture qui pourrait paraître instable dans certaines régions d’Israël ne suffit pas, au regard de la Convention, pour dire qu’une fois retournée dans ce pays, la situation personnelle de Mlle Chelouche, accompagnée de ses proches, pourrait être plus inquiétante que celle d’autres enfants vivant en Israël, d’autant moins que la famille Eskinazi-Chelouche avait bien vécu dans ce pays sans être inquiétée pendant des années, et que l’enfant elle-même y est née.

Rien n’autorise donc à penser que le processus décisionnel ayant conduit la juridiction nationale à prendre la mesure litigieuse n’ait pas été équitable ou n’ait pas permis à la première requérante de jouer un rôle suffisant pour protéger ses intérêts (W. c. Royaume-Uni, arrêt du 8 juillet 1987, série A no121, pp. 28-29, §§ 64-65, et McMichael, arrêt précité, pp. 55 et 57, §§ 87 et 92 ; Tiemann, décision précitée).

A cet égard, la Cour ne souscrit pas à l’argument tiré de la participation du parquet de Sarıyer à la procédure, d’autant que la requérante, représentée par plusieurs conseils, n’a jamais suggéré avoir été empêchée de prendre connaissance des moyens présentés par le parquet ou de discuter ces derniers. Quant à la non-audition de Mlle Chelouche, la Cour souligne qu’il ne lui appartient pas de substituer sa propre appréciation à celles des juridictions turques quant à l’adéquation d’un tel procédé délicat, ni de contrôler l’interprétation et l’application faites des dispositions des conventions internationales (en l’occurrence les articles 13 de la Convention de La Haye et 12 § 1 de la Convention relative aux droits de l’enfant), sauf en cas d’arbitraire. Or rien de tel n’est étayé par la requérante ni, en tout état de cause, établi au vu des éléments du dossier. La Cour, eu égard à l’âge de l’enfant, considère d’ailleurs comme plausible que son audition ait pû être inutile.

Reste toutefois la question du respect des droits et libertés fondamentaux au sens de l’article 20 de la Convention de La Haye, laquelle présente quelques particularités.

A ce propos, la requérante attire l’attention sur les caractéristiques de la justice rabbinique en Israël, à laquelle elle-même et sa fille devraient se soumettre si la mesure litigieuse était exécutée. Elle dénonce ainsi, d’une part, l’exigence de geţ et les mesures de ne exeat prévues par le droit israélien, et, d’autre part, les procédures discriminatoires et les considérations religieuses qui joueraient, à son détriment, sur la détermination des droits relevant du statut personnel de sa fille.

Malgré leur pertinence indéniable au regard de l’exigence procédurale inhérente à l’article 8, la Cour estime néanmoins devoir examiner ces arguments dans le cadre du grief tiré de l’article 6 § 1 de la Convention (voir, mutatis mutandis, Sylvester, arrêt précité, § 76 ; McMichael, arrêt précité § 91), disposition qui – dans le contexte spécifique de la présente affaire – exige que l’on vérifie si Mme Eskinazi ou Mlle Chelouche ne risquent pas de subir « un déni de justice flagrant » en Israël, pays non partie à la Convention.

Après cet ultime examen, la Cour conclura sur l’ensemble de la requête.

C.  Le grief tiré de l’article 6 de la Convention

1.  Arguments des comparants

a.  La partie requérante

Mme Eskinazi fait remarquer que, si sa fille est renvoyée en Israël, c’est un tribunal rabbinique qui se prononcera tant sur le divorce que sur les questions du statut personnel qui y sont attachées. Elle réitère qu’elle se verra ainsi définitivement exclue du bénéfice d’une procédure équitable devant la justice turque, qu’elle avait dûment saisie avant toute procédure diligentée par son époux. Une fois l’affaire définitivement tranchée par le tribunal rabbinique, même à supposer qu’elle puisse obtenir un jour une décision favorable en Turquie, cette décision ne sera guère exécutable en Israël.   

A ce sujet, Mme Eskinazi soutient qu’elle-même et sa fille sont dans une position particulièrement difficile, vu l’interdiction de quitter le territoire israélien qui avait été posée à leur encontre, rien ne permettant d’exclure qu’il en irait de même une fois qu’elles auront franchi les frontières d’Israël.

Selon la requérante, le tribunal rabbinique étant une juridiction religieuse, toute décision à venir prononcée par cette juridiction serait contraire, non seulement à l’article 6, mais aussi à l’ordre public turc.

La requérante a fait remarquer qu’un contrôle éventuel de la Cour suprême d’Israël ne constitue pas non plus de garantie, son autorité face aux décisions rabbiniques étant limitée, en principe, à des questions de compétence ou de déni des droits fondamentaux. Aussi la jurisprudence de la Cour suprême ne contiendrait aucun exemple significatif, où une décision rabbinique serait infirmée parce qu’elle n’aurait pas tenu dûment compte de l’intérêt supérieur de l’enfant.

La partie requérante a exposé que le critère de l’intérêt supérieur de l’enfant est inhérent à la loi de 1964 sur la capacité de discernement et la tutelle. Cependant, en pratique, l’interprétation que les tribunaux rabbiniques font de ce critère diffèrerait sensiblement de celle faite par les juridictions civiles : les tribunaux rabbiniques privilégieraient des considérations religieuses dans l’appréciation de l’intérêt de l’enfant, et feraient systématiquement abstraction de l’avis des spécialistes en la matière.

A l’audience, à une question qui lui avait été adressée quant à la possibilité de continuer la procédure de divorce en Turquie et de confier la question de la garde de l’enfant à un tribunal civil en Israël, la requérante a répondu que cela s’avérait impossible d’après l’article 182 du code de procédure civile turc. En effet, cette disposition ne permettrait pas d’exclure la juridiction du tribunal ayant statué sur le divorce quant à la question de garde d’enfant. Même un consentement mutuel des parties à cette fin serait considéré nul et non avenu.

A l’audience, la requérante a expliqué les raisons qui l’ont conduite à retirer la procédure qu’elle avait, au départ, engagée devant les instances civiles israéliennes, afin de faire statuer séparément sur la question de la garde. De fait, en août 2004, un arrêt de la Cour suprême (affaire Sharabi) aurait énoncé que lorsqu’une procédure relative à la garde d’enfant est liée à une procédure de divorce, ces deux questions devaient être tranchées par la même juridiction. La procédure tentée n’avait donc aucune chance d’aboutir, vu l’action en divorce introduite bien avant par son époux devant un tribunal rabbinique.

b.Le Gouvernement

Le Gouvernement a soutenu avec fermeté qu’il n’appartenait assurément pas aux autorités turques de porter un jugement in abstracto sur le système juridique légalement mis en place dans un autre Etat, non partie à la Convention. Aussi, il a mis en exergue le fait qu’en l’espèce, nul ne pouvait prétendre avoir été lésé ab initio d’une action imputable à ce système.

Le Gouvernement avance qu’en tout état de cause, la requérante n’a pas été en mesure d’étayer ses allégations concernant les tribunaux rabbiniques, et, en conséquence, l’existence d’un risque de déni de justice, tel que la Cour l’entend.

Le Gouvernement a prié la Cour de se garder de spéculer sur une situation de fait et de droit qui, à ce jour, demeure non établie, que ce soit à l’égard de Mlle Chelouche qu’à celui de ses parents.

c.La partie intervenante

Le tiers intervenant soutient que le tribunal des affaires familiales de Sarıyer a dûment évalué les reproches de Mme Eskinazi à l’endroit des tribunaux rabbiniques, notamment s’agissant de leur prétendu manque de respect des droits de l’homme, de la partialité soutenue à l’égard des femmes, et du déni des intérêts de l’enfant. Les juridictions turques n’ont finalement constaté aucun conflit potentiel avec l’ordre public turc.

La partie intervenante, en ce appuyée par les écrits des autorités ministérielles d’Israël, souligne que, surveillés par la Cour suprême d’Israël, à savoir la plus haute juridiction civile d’un Etat de droit, les tribunaux rabbiniques statuent dans le strict respect des droits fondamentaux de l’Homme.

Quant à la question de porter l’affaire de divorce et la question de garde de sa fille devant des instances distinctes, M. Chelouche a fait remarquer d’emblée que c’est Mme Eskinazi qui s’y serait refusée elle-même. Ensuite, il a expliqué que le tribunal rabbinique de Tel-Aviv était son « juge naturel » et qu’il ne voyait aucune raison d’y renoncer, d’autant moins que ce tribunal, lié par le droit positif civil, était composé de juges investis d’une conscience particulièrement profonde au regard de l’intérêt supérieur de l’enfant.

A l’audience, M. Chelouche a rappelé qu’il n’y avait pas de mariage civil en Israël et que la compétence des tribunaux rabbiniques pour les procédures de divorce était exclusive. Il serait donc logique que ceux-ci statuent également sur les autres aspects issus de la séparation des époux, de façon à ce que les juges puissent appréhender la problématique dans son ensemble.

Toujours à l’audience, concernant les doutes soulevés au sujet des procédures de divorce religieux en Israël, M. Chelouche a déclaré qu’il n’entendait aucunement retarder la situation, déjà grave, en instrumentalisant la formalité traditionnelle de geţ ni s’évertuer à nuire à son épouse en abusant des moyens de ne exeat prévues en droit israélien.

2.  Appréciation de la Cour

La Cour rappelle, et il faut le souligner, qu’en l’espèce ni le tribunal des affaires familiales de Sarıyer ni la Cour de cassation n’ont tranché des questions relevant de l’exercice des droits parentaux ou du statut personnel de Mlle Chelouche : ils constatèrent simplement, au regard de tous les éléments du dossier, qu’à la date du déplacement de l’enfant, le père était titulaire d’un droit de garde conjoint et que le déplacement dénoncé ne pouvait être qualifié que d’« illicite », au sens de la Convention de La Haye.

Cette manière de considérer les choses cadre avec le but visé par la Convention de La Haye, auquel la Cour souscrit : empêcher que la loi applicable sur de telles questions ne soit altérée unilatéralement par l’un des parents, au mépris des droits légitimes de l’autre. Le moment venu, le litige sur le fond des droits en cause devra être porté devant les autorités judiciaires compétentes de l’Etat où Mlle Chelouche avait sa résidence habituelle.

La Cour n’a point pour tâche de se pencher sur ce qu’il pourrait advenir de l’établissement de ces droits, pour la simple raison qu’Israël n’est pas partie à la Convention et, d’ailleurs, la requête est dirigée contre la Turquie.

Certes, la Cour a déjà admis que, lorsque les juridictions d’un Etat partie à la Convention sont appelées à s’exécuter par rapport à une décision judiciaire émanant des juridictions d’un pays non partie, les premières sont tenues de dûment vérifier que la procédure qui s’est déroulée devant les secondes remplissait les garanties de l’article 6 de la Convention, pareil contrôle étant d’autant plus nécessaire lorsque l’enjeu est capital pour les parties (Pellegrini c. Italie, no 30882/96, § 40, CEDH 2001‑VIII).

En l’espèce, si l’enjeu pour Mme Eskinazi et sa fille est assurément capital, leur situation n’est toutefois guère comparable avec celle de Mme Pellegrini, qui se plaignait d’une procédure ayant débouché sur une décision des juridictions du Vatican, déclarant son mariage définitivement nul, et de l’exécution de celle-ci par les juridictions italiennes, qui lui ont accordé l’exequatur.

Dans la présente affaire, aucune procédure relative aux intérêts des requérantes n’étant encore conclue par une décision judiciaire en Israël, les autorités turques ne pouvaient qu’apporter leur concours au retour de Mlle Chelouche, sauf si des éléments objectifs les avaient fait douter de ce que l’enfant et, le cas échéant sa mère, pourraient être victimes d’un « déni de justice flagrant » (voir, mutatis mutandis, Mamatkulov et Askarov c. Turquie [GC], nos 46827/99 et 46951/99, § 88, CEDH 2005‑ ..., Einhorn c. France (déc.), no 71555/01, CEDH 2001‑XI, Drozd et Janousek c. France et Espagne, arrêt du 26 juin 1992, série A no 240, p. 34, § 110 et Soering c. Royaume-Uni, arrêt du 7 juillet 1989, série A no 161, p. 45, § 113).

En effet, la Convention n’oblige pas les Parties contractantes à imposer leurs propres règles aux Etats ou territoires tiers, dès lors qu’exiger un tel contrôle contrecarrerait la tendance actuelle au renforcement de l’entraide internationale dans le domaine judiciaire (Drozd et Janousek c. France et Espagne, arrêt du 26 juin 1992, série A no 240, p. 34, § 110) et risquerait que les instruments internationaux deviennent lettre morte, au détriment des personnes qu’ils protègent.

Cela étant, « le déni de justice » est prohibé par le droit international (Golder c. Royaume-Uni, arrêt du 21 février 1975, série A no 18, p. 17, § 35). Dans le cadre de ses droits et obligations internationales, la Turquie doit vérifier le respect de ce principe au regard de leurs engagements réciproques avec Israël, les deux pays appartenant à une même communauté juridique définie par les conventions dont ils sont signataires, telles que celle de La Haye et celle relative aux droits de l’enfant. Il faudrait encore citer le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, ratifié tant par l’Israël que par la France, pays dont Mlle Chelouche est également ressortissante.

Eu égard aux principes susmentionnés, la Cour a examiné l’ensemble des éléments disponibles, en se référant par priorité, comme il se doit, aux circonstances dont les autorités turques avaient ou devaient avoir connaissance au moment où le retour de Mlle Chelouche leur fut requis.

Elle note d’abord qu’en Israël, les juridictions rabbiniques font partie intégrante du système judiciaire instauré dans ce pays et constituent des « tribunaux établis par la loi » au sens de l’article 6 § 1 de la Convention, même si, faut-il le rappeler, Israël n’est pas une partie contractante à celle‑ci. Elle réitère qu’un tribunal se caractérise, au sens matériel, par son rôle juridictionnel : « trancher, sur la base de normes de droit et à l’issue d’une procédure organisée, toute question relevant de sa compétence ; il doit aussi remplir un ensemble d’autres conditions telles que l’indépendance et la durée du mandat de ses membres, ainsi que l’impartialité et l’existence de garanties offertes par la procédure » (Coëme et autres c. Belgique, nos 32492/96, 32547/96, 32548/96, 33209/96 et 33210/96, § 99, CEDH 2000‑VII ). En l’absence de critiques fondées sous l’angle de ces exigences, l’argument que la requérante tire généralement du « caractère religieux » des tribunaux rabbiniques n’est pas décisif, la Cour n’ayant jamais statué dans ce sens (voir mutatis mutandis, Pellegrini, arrêt précité, et Leo Kohn c. Allemagne (déc.), no 47021/99, 23 mars 2000). La Cour n’a pas en particulier à apprécier si un tribunal ayant un caractère religieux serait par essence et in abstracto incompatible avec la Convention, et notamment avec son article 6 ; elle doit seulement examiner concrètement si la procédure suivie devant une telle juridiction – comme d’ailleurs devant tout tribunal – a observé les exigences de l’article 6. Or rien ne permet en l’espèce de soutenir que les tribunaux rabbiniques ont méconnu ou viendraient à méconnaître ces exigences.

Ceci dit, la Cour n’est pas insensible aux problèmes exposés par la requérante et qui ressortent de certains documents et exemples de jurisprudence produits par elle. Ces pièces confirment que des questions préoccupantes, liées aux caractéristiques des procédures devant ces juridictions, notamment du fait de leur inspiration de notions de nature religieuse, peuvent se poser.

Cela étant, la Cour prend aussi acte des renseignements fournis par les instances ministérielles d’Israël, et, dans la mesure où ceux-ci n’ont pas été réfutés, elle note l’assurance qui y est donnée quant à la conformité des garanties procédurales offertes par les tribunaux rabbiniques aux principes du droit international en la matière. La Cour en trouve une confirmation dans certaines décisions rendues par les juridictions rabbiniques, étant entendu qu’aux fins de la présente affaire, cette assurance doit s’analyser en des engagements des autorités israéliennes vis-à-vis de la Turquie.

Si la requérante souligne avec justesse que les renseignements fournis par ces dernières ne répondent pas explicitement à toutes les questions soulevées en l’espèce, la Cour, quant à elle, ne juge pas devoir résoudre ici l’ensemble de cette controverse qui, il faut le redire, est étroitement liée au choix de Mme Eskinazi, lorsqu’elle a consenti à contracter un mariage religieux à Tel-Aviv – choix qui a eu comme conséquence l’exclusivité de la compétence des tribunaux rabbiniques –, et ce en sus du mariage civil qui avait eu lieu dans la même ville auprès du consulat de France.

Cependant, soucieuse de répondre à la partie requérante, la Cour estime devoir faire quelques observations.

En premier lieu, la bonne foi du Gouvernement turc ne peut être mise en cause en l’espèce, s’agissant de la vérification qu’il a pu faire du respect du droit international par Israël, à propos duquel on ne saurait soutenir qu’il n’est pas un Etat de droit : vu les poids respectifs des arguments soumis par les comparants, rien ne permettait aux autorités turques de déduire, à l’époque pertinente, l’existence de « motifs sérieux et avérés de croire » que le déni de justice que Mme Eskinazi redoutait était « flagrant », sans entrer au fond du large débat sur les particularités de la justice israélienne. Or, à l’évidence, il ne leur appartenait pas de s’employer à trancher une question d’une telle ampleur, avant d’autoriser le retour de Mlle Chelouche, aucune obligation de cette nature ne découlant des obligations conventionnelles de la Turquie (voir, mutatis mutandis, Einhorn, décision précitée).

En second lieu, la Cour ne voit aucune raison de douter de la sincérité de M. Chelouche, lorsqu’à l’audience, il a déclaré être en faveur d’une procédure sereine et qu’il n’entendait aucunement entraver celle-ci en refusant d’accomplir l’acte traditionnel de geţ, ou en cherchant à faire poser de nouveau à la première requérante des interdictions de quitter le territoire israélien.

Enfin, rien ne donne à penser qu’une éventuelle procédure en Israël pourrait déboucher sur une décision expéditive, sans examen approprié de l’ensemble des prétentions de Mme Eskinazi. Certes, cet examen peut finalement donner lieu à une décision qui lui soit défavorable, auquel cas il sera loisible à la requérante de saisir, en ultime lieu, la Cour suprême d’Israël, en sa qualité de Haute cour de Justice. En l’espèce nul ne conteste que celle-ci exerce sur les décisions des tribunaux rabbiniques un contrôle propre à empêcher un déni flagrant de la loi. Assurément, il n’apparaît pas que la Haute cour israélienne puisse revenir sur l’appréciation des éléments de pur fait. Or pareille limitation n’est pas étrangère aux systèmes judiciaires des pays membres du Conseil de l’Europe, que la Cour a déjà eu à examiner (voir, par exemple, Civet c. France [GC], no 29340/95, CEDH 1999‑VI). Elle ne voit donc aucune raison de craindre que, le moment venu, la Haute cour de Justice israélienne se satisfasse d’un raisonnement conduisant à nier les lois fondamentales de son pays et les principes du droit international.

Au vu de ce qui précède, la Cour n’a pas été convaincue que les autorités turques aient disposé de suffisamment d’éléments montrant que les carences éventuelles de la procédure dont les requérantes pourraient faire l’objet en Israël risquaient de constituer un « déni de justice flagrant ». Par ailleurs, s’il est vrai que l’issue de cette procédure pourrait échapper à un contrôle européen ultérieur, la Cour est néanmoins confortée par l’objet et l’étendue des obligations qui pèsent sur l’Etat d’Israël, au titre d’autres instruments de protection des droits de l’Homme en vigueur dans cet Etat, vis-à-vis des pays dont Mme Eskinazi et Mlle Chelouche ont la nationalité, et notamment la Convention de la Haye elle-même, le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, et la Convention des Nations Unies relative aux droits de l’enfant (voir supra la sous-partie « les textes internationaux » de la partie « le droit et la pratique internes et internationaux pertinents »).

D.  Conclusion

Eu égard à l’ensemble de ses considérations précédentes, et rappelant que l’article 8 de la Convention doit être interprété à la lumière de la Convention de la Haye, la Cour conclut qu’en décidant le retour de Mlle Chelouche en Israël les autorités turques ne peuvent passer pour avoir méconnu leurs obligations au regard de l’article 6 de la Convention ni le droit au respect de la vie familiale garanti par l’article 8.

Il s’ensuit que la requête doit être rejetée comme manifestement mal fondée, en application de l’article 35 §§ 3 et 4 de la Convention.

Par ces motifs, la Cour, à la majorité,

Décide de mettre fin à l’application de l’article 29 § 3 de la Convention ;

Décide la levée de la mesure provisoire indiquée au Gouvernement en vertu de l’article 39 du règlement de la Cour ;

Déclare la requête irrecevable.

S. DolléJ.-P. Costa
GreffièrePrésident

Annexe 1

Liste de pièces produites par la partie requérante devant la Cour, à l’exclusion de celles dont la teneur a été incorporée au texte de la décision[4]

– certificats d’activités éducatives d’une école de danse (Turquie,               septembre 2003 ? 8 octobre 2005), d’Istanbul Pony Club (Turquie,               juin 2004, 7 octobre 2005), de l’école Super Çocuk (Turquie, 16               juillet, 29 juillet, 8 octobre 2004), d’Özel Dilek Bale Kursu (Turquie,               30 juillet 2004), de Bosphorus International School (Turquie, 1er               octobre 2004), d’Özel Ideal Çocuk Eğitim Merkezi (Turquie, 12               octobre 2004), des maîtresses d’une école maternelle à en Israël, du               Lycée Pierre Loti (Turquie,11, 24 octobre 2005), du Gymnasium               Sports Center (Turquie, 9 octobre 2005) ;

–photographies de Caroline auprès de sa famille et de ses amis ;

–attestation officielle que la langue usuelle de l’enfant est le turc               (Turquie), attestation du Grand Rabbinat que l’enfant ne parle pas               l’hébreu (Turquie, 21 octobre 2005) ;

–rapports de suivi médical des pédiatres (Turquie, 27 juillet 2004,               11 octobre 2005), d’un psychologue du Psy Child and Family               Center (Turquie, 21 octobre 2004), des services de psychiatrie               pédiatrique des Hôpitaux universitaires d’Istanbul et de Marmara               (Turquie, 27 septembre 2005) ;

–rapport psychiatrique de Mlle Chelouche, établi par le Prof. İsmail               Ersevrim (Turquie, 17 mars 2005) ;

–           rapport d’évaluation psychologique sur Mlle Chelouche, établi par la fondation Çocuk Vakfı (Turquie, 12 septembre 2005) ;

–dossier médical concernant Mlle Chelouche, accompagné d’une note               du psychiatre de l’hôpital de l’Université d’Istanbul (produit le cadre               du procès pénal intenté contre M. Chelouche) ;

–           comptes-rendus de visites d’enfant, dressés par des assistants sociaux et contresignés par M. Chelouche (Turquie, 18, 19 septembre, 2, 3 octobre 2004) ;

–rapports[5] des deux psychologues, assistants sociaux, ayant               participé               aux visites de l’enfant : Mme Melis Ağrasoy (Turquie, 16 février, 20               octobre, 3, 25, 26 décembre 2004, 8, 9, 22, 23 janvier, 12, 13 février,               1er mars, 19 avril et 10 mai 2005) ; Mme Neşe Doğan Yüksel               (Turquie, 18 février 22, 25 octobre, 8 décembre 2004, 14 mars, 20               mai, 3 et 15 octobre 2005) ;

–           justificatif d’une recherche d’appartement par le couple en Turquie, datée du 15 août 2002 ;

–lettres de soutien et témoignages de la société Yürekli (Turquie, 6               octobre 2004), de Korhan Acar, de la société Naturel Terapi               (Turquie, 12 octobre 2004), de Metin Aroyo, de la société Piramit               (Turquie, 21 octobre 2004), de Sas Levi[6] (Israël, octobre 2005), de               Me Eylem Aydın, avocate de Mme Eskinazi (Turquie) de Mustafa               Ruhi Şirin (Turquie, 16 novembre 2005), de Rav Isak Haleva, rabbin               de Turquie, de M. Bensiyon Pinto, Président honoraire de la               communauté juive en Turquie, de Mme Feri Elhadef, témoin de Mme               Eskinazi ;

–avis juridiques ou notes d’information du Prof. Saim Üstündağ               (Turquie), de Prof. I. Frimer (Israël, 26 avril, 2 mai et 20 octobre               2005) et de Me              Amihoud Borochov, avocat en Israël ;

– extraits d’ouvrages et articles : « Child Abduction and re-location »,               Shumel Moran, Alone Amiran, Hadara Bar ; “Religion and               Democracy in Israël”, Neuberger Binyamin; « L’enfant en droit               international privé », Andréas Bucher ; « Evidence in Talmudic               Law » et « Témoignage selon les lois Talmudiques » (or. hébreux,               trad. français et turc) ; « Les lois sur la famille en Israël », M. Pinhas               Sipman ;

–extraits de la jurisprudence des tribunaux rabbiniques.

Annexe 2

Liste de pièces produites par la partie intervenante devant la Cour, à l’exclusion de celles dont la teneur a été incorporée au texte de la décision[7]

–           rapport de la police des frontières turque, attestant des entrées et sorties de Mlle Chelouche (Turquie, 5 janvier 2005), de la police israélienne et de la mairie de Tel-Aviv ;

–           certificat de mariage du couple ; permis de conduire de Mme Eskinazi, relevé de compte bancaire du couple et du compte joint de Mme Eskinazi et de son père, détails de visas et permis de travail de Mme Eskinazi (Israël) ;

–           lettres de Bernice Lewak, psychologue familial, concernant M. Chelouche (24 décembre 2004), de M. Sarcan Sönmez Turanlı, psychologue, à l’attention du tribunal de la famille de Sarıyer, de Mme Zingil, de M. Arie Skoler, de M. Elie Kopilov ;

–           attestation du Dr. Gotlien, psychologue ;

–           avis juridiques de Me Cromwell Adair et Dyer (23 décembre 2004), de Me Véronique Chauveau, avocat au Barreau de Paris, et de Me Moran, de Rabbi Yakobi, conseiller juridique des tribunaux rabbiniques, de M. Amiran, de Me Halperin-Kaddari, de Mes Akıncı et Yalçın (Turquie, 17 novembre 2005) ;

–           lettre du ministère de la Justice israélien au Bureau permanent de la Convention de La Haye sur l’enlèvement international d’enfant, au sujet d’une affaire jugée en Espagne ;

–           témoignages de M. Sas Levi, de rabbin Haleva ;

–           bordereau de visites médicales de l’enfant en Israël et certificat de Dr. Kahan ;

–           extraits d’ouvrages et articles : « The Hague Convention on international child abduction », Paul Beaumont et Peter McEleavy ; « International Child Abduction», American Bar Association ; « The Approach of the Rabbinical Courts », M. Moran ;

–           extraits de la jurisprudence des tribunaux rabbiniques.

[1] Il s’agit des cinq premiers livres de la Bible : Genèse, Exode, Lévitique, Nombres et Deutéronome. Souvent invoqués sous la dénomination « La loi de Moïse », ils constituent la base du savoir traditionnel religieux juif. Le principal recueil des commentaires de la « Loi de Moïse », donc de la Torah, est le Talmud, qui signifie « enseignement ».

[2] Parfois dénommée « la loi religieuse juive », la Halacha, dérivé des 613 lois du Talmud, désigne le corpus non seulement de la loi rabbinique mais aussi de la tradition et des mœurs juifs.

[3] Le contenu des documents produits par le Gouvernement se trouve incorporé au texte de la décision.

[4] La pertinence de certaines traductions a fait l’objet de controverse entre les parties. 

[5] Ces rapports ont été contestés par la partie intervenante.

[6] Ce témoignage a été réfuté par la partie intervenante.

[7] La pertinence de certaines traductions a fait l’objet de controverse entre les parties.