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1 . politique sociale – travailleurs masculins et travailleurs feminins – acces a l’ emploi et conditions de travail – egalite de traitement – derogations – professions pour lesquelles le sexe constitue une condition determinante – corps de fonctionnaires pour lequel la derogation ne se justifie qu’ au regard d’ une partie des emplois occupes – application de la derogation a l’ ensemble du corps – admissibilite

( directive du conseil 76/207, art . 2, par 2 )

2 . politique sociale – travailleurs masculins et travailleurs feminins – acces a l’ emploi et conditions de travail – egalite de traitement – derogations – professions pour lesquelles le sexe constitue une condition determinante – conditions de recours a la derogation – limitation a des emplois specifiques, transparence et adaptabilite a l’ evolution sociale

( directive du conseil 76/207, art . 2, par 2 )

1 . la derogation au principe de l’ egalite de traitement entre hommes et femmes en matiere d’ acces a l’ emploi et de conditions de travail, que prevoit l’ article 2, paragraphe 2, de la directive 76/207, en ce qui concerne les activites professionnelles pour l’ exercice desquelles le sexe constitue une condition determinante, peut etre consideree, dans le cas d’ un corps de fonctionnaires pour lequel, a la base, un recrutement distinct des candidats masculins et feminins est justifie au regard de ladite disposition, comme s’ etendant aux activites correspondant au grade superieur du corps concerne, meme si certaines de ces activites ne doivent pas necessairement etre exercees par des personnes appartenant a l’ un ou l’ autre sexe, compte tenu des necessites de l’ organisation des carrieres des agents et de l’ importance a accorder a leur experience professionnelle .

2 . la derogation prevue a l’ article 2, paragraphe 2, de la directive 76/207 ne peut viser que des activites professionnelles specifiques . elle doit avoir une certaine transparence permettant un controle utile par la commission et, en principe, etre susceptible d’ adaptation a l’ evolution sociale . ne repond pas a ces exigences la pratique consistant a fixer, a l’ occasion de chaque operation de recrutement dans un corps ou seules certaines activites justifient le recours a la derogation et en l’ absence de tout critere objectif defini dans un texte legislatif ou reglementaire, un pourcentage de postes attribue respectivement aux hommes et aux femmes . cette maniere de proceder fait en effet obstacle a toute forme de controle, que ce soit par la commission, par les juridictions ou par les personnes lesees par des mesures discriminatoires .

Dans l’ affaire 318/86,

Commission des communautes europeennes, representee par son conseiller juridique m . joseph griesmar, en qualite d’ agent, assiste de mes j . g . nicolas, h . masse-dessen et b . georges, avocats au conseil d’ etat et a la cour de cassation a paris, ayant elu domicile chez m . georges kremlis, membre du service juridique de la commission, batiment jean monnet, kirchberg, luxembourg,

Partie requerante,

Contre

Republique francaise, representee par mm . gilbert guillaume, agent du gouvernement francais, et philippe pouzoulet, agent suppleant, ayant elu domicile au siege de l’ ambassade de la republique francaise a luxembourg,

Partie defenderesse,

Ayant pour objet un recours tendant a faire constater que la republique francaise, en ne prenant pas dans le delai prescrit a l’ article 9, paragraphe 1, alinea 1, de la directive 76/207/cee du conseil, du 9 fevrier 1976, toutes les mesures necessaires pour assurer l’ application complete et exacte de cette directive, et en maintenant, en particulier, de maniere injustifiee au regard des exigences de cette directive, un systeme de recrutements distincts en fonction du sexe aux fins de la nomination dans divers corps de fonctionnaires, a manque aux obligations qui lui incombent en vertu du traite,

La cour,

Composee de mm . mackenzie stuart, president, o . due, j . c . moitinho de almeida et g . c . rodriguez iglesias, presidents de chambre, t . koopmans, u . everling, y . galmot, c . kakouris et t . f . o’ higgins, juges,

Avocat general : sir gordon slynn

Greffier : mme b . pastor, administrateur

Vu le rapport d’ audience complete suite a la procedure orale du 23 mars 1988, au cours de laquelle la partie defenderesse a ete representee par m . claude chavance, en qualite d’ agent,

Ayant entendu l’ avocat general en ses conclusions a l’ audience du 24 mai 1988,

Rend le present

Arret

1 par requete deposee au greffe de la cour le 18 decembre 1986, la commission des communautes europeennes a introduit, en vertu de l’ article 169 du traite cee, un recours visant a faire reconnaitre que, en ne prenant pas dans le delai prescrit toutes les mesures necessaires pour assurer l’ application complete et exacte de la directive 76/207 du conseil, du 9 fevrier 1976, relative a la mise en oeuvre du principe de l’ egalite de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l’ acces a l’ emploi, a la formation et a la promotion professionnelles, et les conditions de travail ( jo l 39, p . 40 ), et en maintenant, en particulier, de maniere injustifiee au regard des exigences de la directive, un systeme de recrutements distincts en fonction du sexe aux fins de la nomination dans divers corps de fonctionnaires, la republique francaise a manque aux obligations qui lui incombent en vertu du traite .

2 le litige concerne le systeme de recrutement de la fonction publique en france . il est constant que, selon la legislation francaise, le seul critere pour le recrutement est le classement du candidat a la suite d’ un concours d’ entree unique pour les candidats feminins et masculins . toutefois, l’ article 21 de la loi n* 84-16, du 11 janvier 1984, portant dispositions statutaires relatives a la fonction publique de l’ etat ( jorf p . 271 ), prevoit que pour certains corps, figurant sur une liste etablie par decret, des recrutements distincts pour les hommes et pour les femmes peuvent etre organises . ces recrutements se caracterisent par la fixation, dans chaque arrete de concours, du pourcentage de postes a attribuer, respectivement, aux hommes et aux femmes .

3 la liste en question a ete etablie par decret n* 82-886, du 15 octobre 1982 ( jorf p . 3154 ). ce decret a ete arrete en application des regles applicables avant l’ entree en vigueur de la loi n* 84-16, mais la liste qu’ il comporte a ete maintenue en vigueur par le decret relatif a l’ application de cette loi .

4 la commission considere que cette liste est extremement large et que les conditions de recrutement qui en resultent sont contraires au principe de l’ egalite d’ acces a l’ emploi des hommes et des femmes tel que garanti par la directive 76/207 ( ci-apres « directive »). le gouvernement francais soutient que, dans les corps figurant sur ladite liste, l’ appartenance a l’ un ou l’ autre sexe constitue une condition determinante pour l’ exercice des fonctions assurees par les membres de ces corps; par consequent, la difference des conditions de recrutement en cause serait conforme a l’ article 2, paragraphe 2, de la directive .

5 cette disposition prevoit que la directive ne fait pas obstacle a la faculte des etats membres d’ exclure du champ d’ application de la directive les activites professionnelles « pour lesquelles, en raison de leur nature ou des conditions de leur exercice, le sexe constitue une condition determinante ».

6 pour un plus ample expose du cadre juridique, des antecedents et de l’ objet du litige ainsi que des moyens et arguments des parties, il est renvoye au rapport d’ audience . ces elements du dossier ne sont repris ci-dessous que dans la mesure necessaire au raisonnement de la cour .

7 il ressort du dossier, d’ une part, que la commission est arrivee a la conclusion, au cours de la procedure precontentieuse, que pour certains corps la derogation au principe d’ egalite des sexes prevue par la legislation francaise n’ excede pas les limites de l’ article 2, paragraphe 2, de la directive et, d’ autre part, que le gouvernement francais a supprime certains autres corps de la liste litigieuse . au moment de l’ audience, le recours ne concernait que les corps suivants : cinq corps de la police nationale, le corps du personnel de surveillance de l’ administration penitentiaire pour ce qui est des surveillants chefs charges de diriger les maisons d’ arret, les corps de professeurs et professeurs adjoints d’ education physique et sportive ainsi que les corps du personnel de la direction et du personnel technique et de formation professionnelle des services exterieurs de l’ administration penitentiaire .

8 apres l’ audience, la commission s’ est desistee de son recours en tant qu’ il concernait les corps de professeurs et de professeurs adjoints d’ education physique et sportive, ces corps ayant ete entre-temps supprimes de la liste litigieuse par un decret intervenu le 29 avril 1988 . ces corps ne font donc plus partie de l’ objet du recours .

9 en ce qui concerne le personnel de direction et le personnel technique et de formation professionnelle des services exterieurs de l’ administration penitentiaire, le gouvernement francais reconnait que la derogation prevue par la reglementation nationale n’ est pas conforme a la directive . il a annonce son intention de supprimer ces corps de la liste litigieuse .

10 le debat entre les parties se limite des lors aux exigences de la directive par rapport aux surveillants chefs charges de diriger les maisons d’ arret et aux cinq corps de la police nationale .

A ) les surveillants chefs charges de diriger les maisons d’ arret

11 la categorie des surveillants chefs charges de diriger les maisons d’ arret ne figure pas, en tant que telle, sur la liste litigieuse, les surveillants chefs en question ne constituant pas un « corps » au sens de la reglementation francaise . en revanche, la liste mentionne le « corps du personnel de surveillance » en tant que faisant partie des corps des services exterieurs de l’ administration penitentiaire pour lesquels peuvent etre prevus des recrutements distincts pour les hommes et pour les femmes .

12 quant au personnel de surveillance en general, la commission a admis que la specificite des emplois de surveillants et les conditions dans lesquelles ceux-ci exercent leurs activites justifient de reserver ces emplois principalement aux hommes dans les prisons pour hommes et principalement aux femmes dans les prisons pour femmes . dans cette mesure, la difference d’ acces au corps du personnel de surveillance, par un systeme de recrutements distincts pour hommes et pour femmes, n’ excederait pas les limites tracees par l’ article 2, paragraphe 2, de la directive .

13 toutefois, la commission considere qu’ une exception doit etre faite pour les surveillants chefs appeles a exercer des fonctions de chef de maison d’ arret . en effet, ceux-ci exerceraient des activites de direction qui n’ impliquent pas des contacts reguliers avec les detenus . leurs fonctions seraient ainsi comparables a celles des « directeurs d’ etablissement », la seule distinction residant dans la capacite de la maison penitentiaire dirigee; or, le gouvernement francais aurait reconnu que, pour les directeurs des grands etablissements, l’ appartenance a l’ un ou l’ autre sexe ne constitue pas un critere determinant .

14 le gouvernement francais fait valoir que les directeurs d’ etablissement font partie du corps du « personnel de direction », alors que les surveillants chefs appartiennent necessairement au corps du personnel de surveillance, meme s’ ils sont appeles a diriger une maison d’ arret . le recrutement de ce personnel serait donc conforme aux exigences de la directive, etant donne que le recrutement distinct est necessaire pour le corps du personnel de surveillance en general, comme la commission l’ a admis, et que la liste d’ aptitude a l’ emploi de chef de maison d’ arret est etablie sans que l’ appartenance a l’ un ou l’ autre sexe soit prise en compte .

15 il ressort du dossier que le corps du personnel de surveillance comprend differents grades, et notamment ceux de surveillant et surveillant principal, de premier surveillant et de surveillant chef . les textes applicables precisent que les surveillants chefs peuvent etre nommes a l’ emploi de chef de maison d’ arret lorsqu’ il s’ agit d’ un etablissement de moins de cent places . les surveillants chefs et, sous leur autorite, les premiers surveillants sont « charges de l’ encadrement des surveillants et surveillants principaux »; les surveillants chefs nommes chefs de maison sont responsables du fonctionnement de leur etablissement .

16 dans ces conditions, le probleme a examiner concerne un corps ou le recrutement distinct des candidats feminins et masculins est considere comme justifie au regard de l’ article 2, paragraphe 2, de la directive, ou l’ avancement dans le cadre de ce corps s’ effectue de facon non discriminatoire, mais ou l’ avancement au grade superieur peut, dans certains cas, donner lieu a l’ exercice d’ activites qui ne sont pas d’ une telle nature que le sexe constitue une condition determinante .

17 il y a lieu de considerer que, dans une telle situation, la derogation prevue par l’ article 2, paragraphe 2, de la directive s’ etend aux activites correspondant au grade superieur du corps concerne, meme si certaines de ces activites ne doivent pas necessairement etre exercees par des personnes appartenant a l’ un ou a l’ autre sexe . s’ il est vrai, comme la commission l’ a souligne, que les autorites francaises auraient pu ecarter le probleme par une organisation differente de leurs services, en instituant par exemple un corps separe pour les chefs des maisons d’ arret, ou en incluant cette fonction dans le corps du personnel de direction, il faut egalement reconnaitre qu’ il peut y avoir des raisons pour n’ admettre aux fonctions de surveillant chef que les personnes ayant exerce effectivement les fonctions de surveillant . or, le gouvernement francais a laisse entendre que de telles raisons existaient en l’ occurrence, eu egard a la necessite de prevoir des possibilites de promotion dans le corps des surveillants et a l’ experience professionnelle acquise dans ce corps qui serait souhaitable pour exercer la fonction de chef de maison d’ arret . de son cote, la commission n’ a pas demontre que ces arguments ne seraient pas valables .

18 des lors, les griefs de la commission relatifs aux surveillants chefs charges de diriger les maisons d’ arret doivent etre rejetes .

B ) les cinq corps de la police nationale

19 les corps de police nationale figurant sur la liste litigieuse sont les suivants : commissaires de la police nationale; commandants et officiers de paix de la police nationale; inspecteurs de la police nationale; enqueteurs de la police nationale; grades et gardiens de la paix de la police nationale .

20 selon la commission, le fait que certaines fonctions policieres ne peuvent etre exercees indifferemment par des agents feminins et masculins ne justifie pas un traitement discriminatoire pour l’ acces a la police en general . l’ application de l’ article 2, paragraphe 2, de la directive ne saurait etre basee sur une appreciation globale de l’ ensemble des activites policieres; elle necessiterait un examen specifique des activites concretes a exercer .

21 le gouvernement francais observe que les cinq corps en cause sont les corps actifs de la police nationale et que les taches qui leur sont confiees peuvent comporter des activites pour lesquelles l’ appartenance a l’ un ou a l’ autre sexe constitue un facteur determinant . en particulier, les agents de la police nationale devraient a tout moment etre aptes a recourir a la force afin de dissuader des eventuels fauteurs de troubles . ainsi, l’ imperatif fondamental du maintien de l’ ordre ferait obstacle a une large insertion des femmes dans les corps de fonctionnaires charges des operations en question .

22 le gouvernement francais ajoute que la derniere entrave a l’ acces des femmes a l’ ensemble des corps de police nationale a ete abolie en 1983 et que, depuis lors, les pourcentages des postes attribues aux femmes ont augmente de maniere significative . toutefois, l’ insertion des agents de sexe feminin dans les services actifs de la police devrait s’ organiser de facon progressive afin de ne pas compromettre le bon exercice des taches de securite publique .

23 le debat mene devant la cour fait ressortir que les deux parties sont d’ accord pour soutenir que certaines activites relevant des taches des corps de la police nationale ne peuvent etre exercees que par des agents masculins ou, selon les cas, par des agents feminins, alors que certaines autres de ces activites peuvent etre exercees par tout agent qu’ il soit masculin ou feminin . le litige porte sur les consequences qu’ il convient de tirer d’ une telle situation au regard de l’ application de l’ article 2, paragraphe 2, de la directive .

24 a cet egard, il y a lieu de rappeler que l’ article 2, paragraphe 2, de la directive laisse aux etats membres la faculte d’ exclure de son champ d’ application certaines « activites professionnelles » et que l’ article 9, paragraphe 2, de la directive leur fait obligation de proceder periodiquement a un examen de ces activites afin d’ apprecier, compte tenu de l’ evolution sociale, s’ il est justifie de maintenir les exclusions en question . l’ article 9, paragraphe 2, ajoute que les etats membres communiquent le resultat de cet examen a la commission .

25 il resulte de ces dispositions que les derogations prevues a l’ article 2, paragraphe 2, ne peuvent viser que des activites specifiques, qu’ elles doivent avoir une certaine transparence permettant un controle utile par la commission et qu’ elles doivent, en principe, etre susceptibles d’ adaptation a l’ evolution sociale . cette derniere exigence ne donne pas lieu a difficultes dans le cadre du present litige; les deux autres exigences, en revanche, n’ ont pas ete respectees par la reglementation francaise .

26 quant a la transparence necessaire, force est de constater qu’ elle fait defaut . le systeme de recrutements distincts consiste a fixer, dans chaque arrete de concours, le pourcentage de postes qui sera attribue respectivement aux hommes et aux femmes; cette fixation n’ est regie par aucun critere objectif defini dans un texte legislatif ou reglementaire .

27 ce defaut de transparence a egalement des consequences sur le respect de l’ autre exigence posee par la directive, celle relative aux activites concernees . en effet, le systeme de recrutement litigieux empeche toute forme de controle, de la part de la commission et des juridictions aussi bien que de la part des personnes lesees par des mesures discriminatoires, visant a verifier si les pourcentages des recrutements distincts retenus correspondent effectivement aux activites specifiques pour lesquelles, au sens de l’ article 2, paragraphe 2, de la directive, le sexe constitue une condition determinante .

28 le gouvernement francais objecte encore que le fait de prevoir les recrutements distincts au niveau des corps et non pas pour l’ acces a certaines activites precises est coherent avec les principes de base qui regissent la fonction publique en france . il convient, toutefois, d’ observer qu’ une telle circonstance ne saurait avoir pour consequence que les derogations a un droit individuel, telle l’ egalite de traitement entre hommes et femmes, puissent depasser les limites de ce qui est necessaire pour atteindre le but legitime recherche . en effet, le principe de proportionnalite exige de concilier, dans toute la mesure du possible, l’ egalite de traitement des hommes et des femmes avec les exigences qui sont determinantes pour l’ exercice de l’ activite specifique qui est en cause .

29 par consequent, les griefs de la commission portant sur le systeme de recrutement des agents des cinq corps de la police nationale doivent etre accueillis .

30 il decoule de ce qui precede que la republique francaise a manque aux obligations qui lui incombent en vertu du traite en maintenant en vigueur des systemes de recrutements distincts en fonction du sexe, non justifies par la directive 76/207, aux fins de la nomination dans les corps du personnel de direction et du personnel technique et de formation professionnelle des services exterieurs de l’ administration penitentiaire, ainsi que dans l’ ensemble des cinq corps de la police nationale . le recours doit etre rejete pour le surplus .

Sur les depens

31 aux termes de l’ article 69, paragraphe 2, du reglement de procedure, toute partie qui succombe est condamnee aux depens . toutefois, selon le paragraphe 3, alinea 1, du meme article, la cour peut compenser les depens en totalite ou en partie, si les parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs . la requerante ayant succombe en un de ses moyens, il y a lieu de compenser les depens .

Par ces motifs,

La cour

Declare et arrete :

1 ) la republique francaise, en maintenant en vigueur des systemes de recrutements distincts en fonction du sexe, non justifies par la directive 76/207 du conseil, du 9 fevrier 1976, relative a la mise en oeuvre du principe de l’ egalite de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l’ acces a l’ emploi, a la formation et a la promotion professionnelles, et les conditions de travail, aux fins de la nomination dans les corps du personnel de direction et du personnel technique et de formation professionnelle des services exterieurs de l’ administration penitentiaire, ainsi que dans l’ ensemble des cinq corps de la police nationale, a manque aux obligations qui lui incombent en vertu du traite .

2 ) le recours est rejete pour le surplus .

3 ) chacune des parties supportera ses propres depens .