CJUE, n° C-242/10, Conclusions de l'avocat général de la Cour, Enel Produzione SpA contre Autorità per l'energia elettrica e il gas, 21 juillet 2011

CJUE, Demande (JO) 17 mai 2010

CJUE, Conclusions de l'avocat général 21 juillet 2011

CJUE, Arrêt 21 décembre 2011

CJUE, Arrêt (sommaire) 21 décembre 2011

Arguments

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Accepté
Violation des articles du traité et de la directive 2003/54
La cour a jugé que la réglementation nationale impose effectivement des obligations qui peuvent restreindre la libre circulation des services et des marchandises, et qu'elle n'a pas été adoptée conformément aux exigences de transparence et de non-discrimination prévues par la directive.

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Sur la décision

Référence :	CJUE, Cour, 21 juil. 2011, C-242/10
Numéro(s) :	C-242/10
Conclusions de l'avocat général Cruz Villalón présentées le 21 juillet 2011.#Enel Produzione SpA contre Autorità per l'energia elettrica e il gas.#Demande de décision préjudicielle: Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia - Italie.#Directive 2003/54/CE - Marché intérieur de l’électricité - Installations de production d’électricité essentielles au fonctionnement du réseau électrique - Obligation de présenter des offres sur le marché de la bourse nationale de l’électricité conformément aux limites et aux critères établis par le gestionnaire de réseau de transport et de distribution de l’énergie électrique - Service d’appel et d’ajustement - Obligations de service public.#Affaire C-242/10.
Date de dépôt :	17 mai 2010
Précédents jurisprudentiels :	20 avril 2010 dans l' affaire Ferderutility e.a. ( 3 Lidl Magyarország ( C-132/08
Solution :	Renvoi préjudiciel
Identifiant CELEX :	62010CC0242
Identifiant européen :	ECLI:EU:C:2011:511
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Sur les parties

Avocat général :	Cruz Villalón

Texte intégral

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. PEDRO CRUZ VILLALÓN

présentées le 21 juillet 2011 (1)

Affaire C-242/10

ENEL Produzione SpA

contre

Autorità per l’energia elettrica e il gas

[demande de décision préjudicielle formée par le Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Italie)]

«Directive 2003/54/CE – Marché intérieur de l’électricité – Services d’appel et équilibrage – Installations essentielles pour le fonctionnement et la sécurité du système électrique – Obligations de service public imposées à certains producteurs d’électricité»

I – Introduction

1. Par le présent renvoi préjudiciel, le Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia interroge, en substance, la Cour de justice sur la compatibilité avec le droit de l’Union de certaines obligations imposées aux entreprises du secteur de l’électricité qui possèdent les installations appelées «installations essentielles», pour le fonctionnement du système électrique italien dans le cadre desdits services d’«appel et équilibrage».

2. Le régime cité des «installations essentielles» se présente comme une réponse aux besoins des services d’«appel et équilibrage», intimement liés, comme chacun sait, à la sécurité du réseau et à la régularité de l’approvisionnement. De ce point de vue, l’affaire relèverait donc clairement de l’article 11 de la directive 2003/54/CE du Parlement européen et du Conseil, du 26 juin 2003, concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité et abrogeant la directive 96/92/CE (2). Cependant, le législateur italien et les autorités de régulation font valoir que la mesure litigieuse poursuit également un objectif plus vaste de contrôle des prix de l’électricité payée par les consommateurs finals. Il découle de ce second volet et des caractéristiques mêmes du régime italien cité qu’il convient de compléter l’analyse par une référence à l’article 3, paragraphe 2, de la même directive, invoqué par certains intervenants, et ce dans la mesure où il autorise les États membres à imposer, dans certains cas et sous certaines conditions, des obligations de service public aux entreprises du secteur de l’électricité. L’arrêt rendu le 20 avril 2010 dans l’affaire Ferderutility e.a. (3), première application jurisprudentielle de cette réglementation sur les obligations de service public dans le secteur de l’énergie (4), constitue un précédent immédiat pour l’interprétation de cette disposition. En ces termes, la présente affaire permettra à la Cour de justice de se prononcer sur l’application de cette notion dans un contexte clairement différent de celui qui a été analysé dans l’affaire citée.

II – Le cadre juridique

A – Le droit de l’Union

3. L’article 3 de la directive 2003/54 réglemente les obligations dites «de service public» et la protection des consommateurs.
Son paragraphe 2 dispose comme suit:

«En tenant pleinement compte des dispositions pertinentes du traité, en particulier de son article 86, les États membres peuvent imposer aux entreprises du secteur de l’électricité, dans l’intérêt économique général, des obligations de service public qui peuvent porter sur la sécurité, y compris la sécurité d’approvisionnement, la régularité, la qualité et le prix de la fourniture, ainsi que la protection de l’environnement, y compris l’efficacité énergétique et la protection du climat. Ces obligations sont clairement définies, transparentes, non discriminatoires et contrôlables et garantissent aux entreprises d’électricité de l’Union européenne un égal accès aux consommateurs nationaux. En matière de sécurité d’approvisionnement et d’efficacité énergétique/gestion de la demande, ainsi que pour atteindre les objectifs environnementaux, comme indiqué dans le présent paragraphe, les États membres peuvent mettre en œuvre une planification à long terme, en tenant compte du fait que des tiers pourraient vouloir accéder au réseau.»

4. En vertu du paragraphe 9 de cet article 3, «[l]es États membres informent la Commission, lors de la mise en œuvre de la présente directive, de toutes les mesures qu’ils ont prises pour remplir les obligations de service universel et de service public».

5. Il est établit au paragraphe 2, de l’article 11, relatif à l’«appel et équilibrage» (5), que «[l]’appel des installations de production et l’utilisation des interconnexions sont faits sur la base de critères qui peuvent être approuvés par l’État membre, et qui doivent être objectifs, publiés et appliqués de manière non discriminatoire, afin d’assurer un bon fonctionnement du marché intérieur de l’électricité. Ils tiennent compte de l’ordre de préséance économique de l’électricité provenant des installations de production disponibles ou de transferts par interconnexion, ainsi que des contraintes techniques pesant sur le réseau». De même, il est établi au paragraphe 6 de cet article que «[l]es gestionnaires de réseau de transport se procurent l’énergie qu’ils utilisent pour couvrir les pertes d’énergie et maintenir une capacité de réserve dans leur réseau selon des procédures transparentes, non discriminatoires et reposant sur les règles du marché, à chaque fois qu’ils assurent cette fonction» (6).

B – La réglementation nationale (7)

1. Les décisions n° 168/03 et ERG/alt n° 111/06 de l’AEEG

6. Le 30 décembre 2003, l’AEEG a adopté la décision n° 168/03 (8), définissant les conditions de fonctionnement du service public d’appel dans le but de garantir la satisfaction de la demande d’électricité dans des conditions de sécurité suffisantes.

7. La décision ERG/alt n° 111/06, adoptée le 9 juin 2009 par l’AEEG (9), a modifié la décision n° 168/03, en autorisant la société Terna Rete Elettrica Nazionale SpA, gestionnaire du réseau de transport d’électricité en Italie et responsable de l’exercice de l’activité d’appel sur tout le territoire national (10), à déterminer les «unités essentielles» à la sécurité du réseau électrique, instrument permettant l’identification des ressources nécessaires au développement du service d’appel.

2. La loi n° 2/09

8. La loi n° 2/09, du 28 janvier 2009 (11), a introduit certaines modifications au régime des unités essentielles établit dans la décision n° 111/06. L’article 3, paragraphe 10, sous d), de ladite loi fait référence à la réforme du marché des services d’appel, dont la gestion est confiée «au concessionnaire du service de transport et d’appel, aux fins de permettre la sélection des besoins en ressources nécessaires pour garantir la sécurité sur le réseau électrique au moyen d’une appréciation transparente et efficace du point de vue économique. Les services d’appel sont garantis par l’achat des ressources nécessaires par les opérateurs habilités. Sur le marché des services d’appel, le prix de l’énergie est déterminé en se fondant sur les différents prix obligatoirement proposés par chaque utilisateur habilité, et acceptés par le concessionnaire des services d’appel, la préférence étant attribuée aux offres dont les prix sont les plus bas, jusqu’à ce que les besoins soient totalement satisfaits».

9. Il est disposé à l’article 3, paragraphe 11, de la loi n° 2/09 que, compte tenu de la crise économique exceptionnelle qui existe sur le plan international et de ses effets sur les prix des matières premières, et afin de «garantir l’allégement des charges supportées par les ménages et les entreprises, et de réduire le prix de l’énergie électrique», l’AEEG adapte ses propres décisions, y compris en ce qui concerne l’appel d’énergie électrique, en se conformant aux principes et aux critères directeurs suivants:

«a) les entités disposant individuellement d’installations ou de groupements d’installations essentielles à la satisfaction des besoins des services d’appel, tels qu’ils sont identifiés sur la base des critères établis par l’[AEEG] conformément aux principes visés au présent point, sont tenues de présenter des offres sur les marchés aux conditions fixées par ladite [AEEG], laquelle met en œuvre des mécanismes ponctuels visant à minimiser les coûts du système et à garantir une rémunération équitable des fournisseurs. Sont notamment indispensables à la couverture des besoins des services d’appel, uniquement au cours des périodes où les conditions décrites ci-après se vérifient, les installations qui, d’un point de vue technique et structurel, s’avèrent indispensables à la résolution d’encombrements du réseau ou au maintien de niveaux suffisants de sécurité du système électrique national pendant une période significative.

[…]»

3. La décision AGR/elt n° 52/09 de l’AEEG

10. En application de la loi n° 2/09, l’AEEG a adopté, le 29 avril 2009, la décision AGR/elt n° 52/09 (12), modifiant sa précédente décision n° 111/06, par laquelle elle a introduit une nouvelle réglementation relative aux «installations essentielles au fonctionnement du système électrique».

11. Conformément à l’article 63.9 de la décision n° 111/06, modifié par l’article 1^er, sous c), de la décision n° 52/09, le gestionnaire du réseau de transport et des services d’appel (Terna SpA) doit établir et publier chaque année une liste des installations et des groupements d’installations qui sont considérés essentiels pour le fonctionnement et la sécurité du système électrique, en indiquant pour chacun d’entre eux, entre autres informations, les raisons qui justifient leur inscription sur la liste et les périodes pendant lesquelles l’installation en question est considérée comme essentielle.

12. En vertu de l’article 63.2 de la décision n° 111/06, Terna SpA considère comme essentielle:

«a) l’installation sans laquelle, notamment en raison des exigences liées à la programmation de l’entretien des autres installations de production et des éléments de réseau, il est impossible, au cours de l’année civile suivante, de garantir des normes de gestion appropriées aux fins de la sécurité du réseau électrique;

b) tout autre installation faisant partie d’un groupement d’installations essentiel, déterminé conformément à l’article 63.6, et cela indépendamment des installations visées sous a)».

13. La qualification d’une installation comme essentielle ou faisant partie d’un groupement d’installations essentiel implique que son opérateur a l’obligation de présenter des offres sur le marché boursier de l’électricité italienne, pour chaque segment de marché, à savoir le marché du jour d’avant, le marché d’ajustement et le marché des services d’appel «dans le respect des limites et critères établis par la société Terna, pour chacun des marchés» (article 64.2). Les offres présentées sur le marché du jour d’avant et sur le marché d’ajustement doivent être «égales à zéro» (article 64.5). Le prix des offres présentées sur le marché des services d’appel, correspondant aux quantités pour lesquelles l’installation en cause est considérée comme essentielle pour la sécurité, équivaut, pour chaque période concernée, au prix de vente de l’électricité sur le marché du jour d’avant dans la zone de localisation de l’installation de production (article 64.7). Dans l’hypothèse où le prix de l’énergie fournie dans le cadre de ce régime contraignant ne suffirait pas à couvrir les coûts variables de chaque unité de production, Terna SpA devra verser la différence aux opérateurs (article 64.8).

14. La décision n° 52/09 prévoit deux voies alternatives au régime «ordinaire» applicable aux installations essentielles.

15. D’une part, en vertu de l’article 63.11 de la décision n° 111/06 (rédaction de la décision n° 52/09), les opérateurs qui possèdent des installations essentielles peuvent demander à l’AEEG l’application dudit «régime de remboursement des coûts» permettant de percevoir un montant spécifique correspondant à la différence entre les coûts de production reconnus à l’installation productrice et les recettes dégagées par cette dernière au cours de sa période d’inscription sur la liste des installations essentielles (article 63.13). Pour bénéficier d’un tel régime, les opérateurs doivent se soumettre aux obligations fixées à l’article 65.

16. D’autre part, en vertu de l’article 65bis (introduit par la décision n° 52/09), les opérateurs qui possèdent des installations ou des groupes d’installations de production déclarés essentiels peuvent se soustraire au régime «ordinaire» en souscrivant auprès de Terna SpA un contrat aux termes duquel une quantité d’énergie prédéfinie (provenant de l’ensemble des installations et non des seules installations essentielles) est mise à disposition de cette dernière à des tarifs qui peuvent néanmoins faire l’objet d’ajustements (offres de mise à disposition à un prix égal à zéro et offres d’acquisition au prix zonal du marché du jour d’avant) ou être soumis à des plafonds ou à des seuils.

III – Le litige au principal et la question préjudicielle

17. En sa qualité d’entreprise productrice d’énergie électrique et possédant des installations qualifiées d’essentielles, ENEL Produzione SpA (ci-après «ENEL») a attaqué la décision n° 52/09 devant le Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, au motif qu’elle serait contraire à l’article 11, paragraphes 2 et 6, de la directive 2003/54.

18. Le Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia estime que la réglementation nationale en cause pourrait être incompatible avec les règles du traité relatives à la liberté d’établissement, à la libre prestation des services et à la libre circulation des marchandises et des capitaux, et qu’elle ne trouverait justification ni en vertu de l’article 86, paragraphe 2, CE (actuellement article 106 TFUE, paragraphe 2) ni en vertu de l’article 3, paragraphe 2, de la directive 2003/54. Il a par conséquent posé la question préjudicielle suivante à la Cour de justice:

«Les articles 23, 43, 49 et 56 du traité ainsi que les articles 11, paragraphes 2 et 6, et 24 de la directive 2003/54 s’opposent-ils à une réglementation nationale qui, sans avoir été notifiée à la Commission européenne, impose de manière permanente à certains producteurs d’électricité jouant, dans des conditions données, un rôle essentiel pour la satisfaction des besoins de la demande pour les services d’appel, de présenter des offres sur les marchés de la Bourse de l’électricité suivant des programmes arrêtés de façon hétéronome par le gestionnaire du réseau, et qui soustrait la rémunération de ces offres à la libre décision du producteur en la rattachant à des paramètres qui n’ont pas été déterminés à l’avance selon des ‘procédures transparentes, non discriminatoires et reposant sur les règles du marché’?»

IV – La procédure devant la Cour de justice

19. La demande de décision préjudicielle a été enregistrée au greffe de la Cour de justice le 17 mai 2010.

20. Des observations écrites ont été déposées par ENEL, Terna SpA, les gouvernements italien et autrichien, ainsi que par la Commission.

21. Lors de l’audience, qui a eu lieu le 11 mai 2011, les représentants d’ENEL, de Terna SpA, de la République italienne et de la Commission ont été entendus.

V – Analyse de la question préjudicielle

A – Les fonctions d’«appel et équilibrage» du système électrique dans la directive 2003/54

22. La réglementation des services d’«appel et équilibrage» contenue à l’article 11 de la directive 2003/54 constitue, avec l’article 3, paragraphe 2, et les dix-septième et vingt-quatrième considérants de cette dernière, une manifestation concrète du compromis consacré par cette norme entre libéralisation et service public. En effet, le dix-septième considérant et l’article 11 de la directive 2003/54 (reproduits, presque à l’identique, au trente-cinquième considérant et à l’article 15 de la directive 2009/72/CE (13)), sans exclure que les services d’«appel et équilibrage» puissent évoluer sur le libre marché et ouvrent la porte à un contrôle partiel et bien localisé des autorités publiques à ce sujet.

23. L’article 11 de la directive 2003/54 désigne dans des termes très généraux les différentes opérations que comporte ce service d’«appel et équilibrage». La première opération est un «appel» ou une «direction de la circulation» de l’énergie sur le réseau, à savoir le gestionnaire du réseau, dans l’exercice de cette fonction, «appelle» les installations de production situées dans sa zone en fonction des exigences de la demande (14). En vertu de l’article 11, paragraphe 2, de cette directive, cet «appel» doit être effectué dans le respect de l’ordre de «préséance économique» des offres émanant des diverses installations, ce qui revient à appliquer la programmation résultant du marché du jour d’avant et du marché intrajournalier (15). L’ordre de «préséance économique» visé dans la programmation peut être altéré de manière ponctuelle par deux circonstances différentes, à savoir, premièrement, si l’État membre en question a décidé de donner la priorité aux installations de production qui utilisent des «sources d’énergie renouvelables ou des déchets ou qui produisent de la chaleur et de l’électricité combinées» (possibilité visée à l’article 11, paragraphe 3, de ladite directive) (16) et, deuxièmement, si «des contraintes techniques pesant sur le réseau» ne permettent pas son application stricte (voir article 11, paragraphe 2, de la directive).

24. En second lieu, dans le cadre de ces contraintes techniques du réseau, l’«appel» inclut également une série d’opérations destinées à résoudre les contraintes techniques identifiées dans la programmation ou pouvant se présenter en temps réel, à réguler la tension, à gérer les écarts entre production et consommation et à constituer et à maintenir une capacité de réserve. Ces derniers constitueraient les services techniques d’appel proprement dits (17). Le paragraphe 6 de l’article 11 de ladite directive, précité, fait expressément référence à ces derniers, de même que le paragraphe 7 , qui n’est pas en cause en l’espèce, pour ce qui est des opérations visant à garantir l’«équilibrage» du réseau.
En vertu de l’article 11, paragraphe 6, l’achat de l’énergie que les gestionnaires du réseau utilisent pour «couvrir les pertes d’énergie et maintenir une capacité de réserve» doit être effectué «selon des procédures transparentes, non discriminatoires et reposant sur les règles du marché»(18).

B – Le secteur électrique italien et sa réglementation – La mesure litigieuse

25. Les premières mesures d’ouverture du secteur électrique italien, imposées par la directive 96/92/CE du Parlement européen et du Conseil, du 19 décembre 1996, concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité, ont été adoptées en Italie au moyen dudit «décret Bersani» (19). Un grand nombre de règles législatives ont par la suite complété cette réglementation, en adaptant le marché italien de l’électricité aux exigences de la directive 2003/54.

26. En vertu de ces dispositions, en termes généraux, la vente d’électricité en Italie peut être effectuée tant dans le cadre d’une négociation bilatérale libre et précédant le moment de la fourniture qu’en participant au marché de la Bourse de l’électricité, qui a lieu à un moment plus proche de la fourniture. Ce marché de l’électricité comprend à son tour deux étapes ou marchés successifs, le dénommé «marché du jour d’avant» et le «marché intrajournalier», auxquels peuvent participer tous les producteurs d’électricité. Une fois clôturée cette première phase, s’ouvre le dénommé «marché des services d’appel».

1. Le marché du jour d’avant et le marché intrajournalier

27. Le «marché du jour d’avant», en outre, est le siège de négociation des offres d’achat et de vente d’électricité pour chaque heure du jour de fourniture. En réalité, il est ouvert neuf jours avant ce dernier et il ferme la veille à 9 h, au moment où, sur la base de cette négociation, les programmes préliminaires d’entrées et de sorties d’électricité (qui va la produire et qui va la consommer) sont fixés en chaque point du réseau et pour chaque heure du jour suivant.

28. Le «marché intrajournalier» (autrefois appelé «marché d’ajustement») a lieu ensuite, mais à la veille du jour de fourniture, et il est le siège d’une nouvelle négociation qui permet aux opérateurs de procéder à des ajustements ou à des changements dans la programmation préliminaire qui résulte du marché du jour d’avant.

2. La fonction d’appel et équilibrage: le marché des services d’appel

29. Il est pratiquement impossible, toutefois, que la programmation résultant des deux marchés antérieurs s’ajuste exactement aux véritables oscillations qui vont se produire le jour de la fourniture, en temps réel, sur l’offre et sur la demande exacte de fourniture d’électricité. Au jour de fourniture et dans la mesure où l’énergie électrique est un bien que l’on ne saurait stocker, la demande doit, à chaque moment, être parfaitement équilibrée avec la production correspondante.

30. En sa qualité de gestionnaire du réseau de transport, Terna SpA se charge de l’«appel et équilibrage» des installations de production, service destiné à assurer l’équilibre continu entre l’offre et la demande d’électricité sur le réseau de transport national, ainsi que la sécurité et la continuité de la fourniture d’électricité (20).

31. Pour la prestation de ceux que nous avons appelés les services techniques d’appel, le gestionnaire italien du réseau électrique, Terna SpA, est présent sur le «marché des services d’appel» déjà cité. Sur ce dernier, la demande provient donc de Terna SpA et l’offre des propriétaires d’installations préalablement qualifiées d’«essentielles».

32. Sur le marché des services d’appel, les opérateurs qui possèdent des unités essentielles proposent de mettre leurs installations, pour une période déterminée, «à la disposition» de Terna SpA, qui leur indique si elles doivent, à ce moment-là, injecter dans le réseau plus ou moins d’électricité que la quantité programmée. De l’avis général, ce type de service est beaucoup plus coûteux pour les producteurs d’électricité, étant donné le caractère imprévisible et presque aléatoire des demandes et la nécessité de les satisfaire de manière immédiate, avec une capacité de réaction importante. Les dépenses engagées par Terna SpA pour l’achat de l’énergie en vue de fournir ces services sont compensées par ledit «uplift» qui est facturé à tous les consommateurs.

33. Partant, ce marché des services d’appel implique la désignation d’une série d’infrastructures qualifiées d’«essentielles» pour le fonctionnement et la sécurité du système électrique. Cette qualification entraîne l’existence d’un régime particulier de participation aux marchés de l’électricité qui a fait l’objet d’une importante réforme en 2009.

3. La réforme de 2009: le nouveau régime des installations essentielles

34. La liste des installations essentielles est établie chaque année par Terna SpA selon les critères et la procédure contenus à cet effet à l’article 63 de la décision n° 111/06, modifié par l’article 1^er, sous c), de la décision n° 52/09.

35. Le système en vigueur avant la réforme de 2009 s’est avéré, ainsi que cela est indiqué dans la question préjudicielle, «peu efficace», en raison du faible nombre de centrales considérées comme essentielles, mais également en raison du fait que la notion de caractère «essentiel» s’appliquait uniquement aux installations individuelles et non aux entreprises qui les possédaient, de sorte qu’«il pouvait arriver que la soumission d’une seule installation au régime contraignant ne suffise pas à éliminer les situations de position dominante sur le marché de certains opérateurs qui, en tant que propriétaires d’autres installations, globalement indispensables à la couverture des besoins d’appel, auraient en tout état de cause pu déterminer de manière unilatérale le prix de vente de la quantité marginale d’énergie nécessaire dans certaines conditions de fonctionnement du réseau».

36. La pertinence de la réforme est indiscutable en termes d’énergie électrique assujettie à intervention. Conformément aux données fournies par ENEL (qui n’ont pas été contestées par les autres intervenants), la capacité de production qui était qualifiée d’essentielle avant l’entrée en vigueur de la loi n° 2/09 et de la décision n° 52/09 était de 500 MW au total, alors qu’après la réforme, c’est 10 413 MW de la production d’ENEL qui ont été considérés comme essentiels, auxquels on peut rajouter, selon toute probabilité, d’autres quantités, ici inconnues, qui concernent les autres entreprises productrices d’électricité.

37. Partant, pour chaque propriétaire d’installation essentielle, Terna SpA est compétente pour déterminer le nombre d’heures et la puissance qualifiées d’essentielles. Le reste des heures et de la puissance sont «libres» pour le producteur, qui peut offrir sur le marché la quantité qu’il veut au prix qu’il souhaite. Les heures et la puissance qualifiées d’essentielles doivent en revanche faire l’objet d’offres sur le marché du jour d’avant, le marché intrajournalier et le marché des services d’appel, «en respectant les obligations et les critères établis par Terna SpA par rapport à chacun de ces marchés (article 64, paragraphe 2, de la décision n° 111/06)».

38. Cela signifie, d’une part, que Terna SpA indique au propriétaire de l’installation essentielle la quantité (heures/puissance) d’énergie électrique qu’il doit proposer sur le marché du jour d’avant et sur le marché intrajournalier. Cette offre doit être faite «à prix zéro», avec les conséquences que nous indiquerons. Parallèlement, sont formulées des offres d’achat à prix indéterminé (article 64, paragraphes 5 et 6, de la décision n° 111/06). De cette manière, ainsi que le gouvernement italien l’a expliqué, on garantit que l’offre relative à l’installation essentielle est sélectionnée par Terna SpA sur ces marchés (conformément aux critères de la «préséance économique»). Le mécanisme desdites «offres à prix zéro» semble également répondre au fait que toute cette capacité de production essentielle va être payée à un prix différent de celui qui aurait pu être obtenu sur le marché libre.

39. D’autre part, les propriétaires d’installations essentielles doivent également proposer sur le marché des services d’appel la quantité d’énergie prédéterminée par Terna SpA, qui va la payer au prix de vente de l’électricité sur le marché du jour d’avant correspondant à la même zone. Si ce prix moyen est inférieur aux coûts variables, le producteur recevra une compensation du montant de la différence (article 64, paragraphes 7 et 8, de la décision n° 111/06).

40. Alternativement, les propriétaires d’installations essentielles peuvent demander à l’AEEG l’application dudit «régime de remboursement des coûts», qui permet de percevoir un montant spécifique égal à la différence entre les coûts de production reconnus à l’installation essentielle (fixes et variables) et les rentrées obtenues par cette dernière pendant la période au cours de laquelle elle a figuré sur la liste des installations essentielles (article 63.13 de la décision n° 111/06). Partant, ce régime permet de garantir la couverture des coûts fixes et variables des installations classifiées comme essentielles. En échange, l’installation est non seulement sujette au régime ordinaire des offres des installations essentielles pour les périodes et la capacité de production déclarées comme telles, mais elle se soumet également à des restrictions supplémentaires sur les quantités et les périodes non essentielles ou «libres». Plus concrètement, ces quantités et ces périodes doivent être proposées sur tous les marchés à un prix ne dépassant pas les coûts variables ou, le cas échéant, à un prix égal à zéro (article 65.3 de la décision n° 111/06).

41. Enfin, les propriétaires d’installations essentielles ont la possibilité de contourner la classification de leurs installations sur la liste en concluant avec Terna SpA un des deux types de contrats prévus à l’article 65bis de la décision n° 111/06. Dans les deux cas, l’opérateur met à la disposition de Terna SpA une quantité préétablie d’énergie (produite par toutes ses installations et pas seulement par celles qui auraient pu être qualifiées d’essentielles) en échange d’un prix fixe qui peut être égal à l’«uplift» (article 65bis.1) ou équivalent au coût fixe annuel par MW d’une installation dotée de technologies de pointe. ENEL (comme d’autres sociétés requérantes dans d’autres procédures parallèles) a opté pour ce mécanisme alternatif de l’article 65bis.

4. Résumé

42. En résumé, la nouvelle réglementation italienne suppose une double intervention publique sur la totalité de la capacité de production d’électricité qualifiée d’«essentielle».

43. En premier lieu, le producteur ne peut pas accéder librement aux marchés du jour d’avant et intrajournalier. Il en découle que cette énergie ne lui sera pas payée au prix qui aurait pu être proposé et obtenu sur ces marchés (21), mais au prix moyen du marché correspondant à la même zone (il semble qu’il s’agisse d’une moyenne des différents prix de l’électricité au cours de la journée).

44. En second lieu, les propriétaires de ces installations essentielles sont obligés de participer au marché des services d’appel, qui est également, dans une certaine mesure, sujet à intervention. Le fonctionnement libre de ce marché aurait entraîné, comme c’est déjà le cas dans d’autres pays, la formation d’un prix libre de l’énergie nécessaire pour fournir les services techniques d’appel. Ce prix serait normalement supérieur au prix moyen qui est actuellement payé par Terna SpA, étant donné les caractéristiques de ces services et le moment où ils sont d’habitude nécessaires (dans le calcul du prix moyen sont logiquement inclus des prix plus élevés et d’autres plus bas).

45. Finalement, il convient de souligner dans l’ensemble de cette réforme le rôle fondamental attribué à Terna SpA dans le fonctionnement du système des installations essentielles, tant dans l’élaboration de la liste des installations essentielles que dans la fixation du prix qui est payé pour cette énergie.

C – Considérations préalables sur la question préjudicielle

46. La juridiction de renvoi demande à la Cour de justice si le régime des installations essentielles en vigueur en Italie est, avec ses caractéristiques, compatible avec les articles 23 CE, 43 CE, 49 CE et 56 CE et avec deux dispositions concrètes de la directive 2003/54, à savoir l’article 11, paragraphes 2 et 6, et l’article 24. Tout cela requiert quelques considérations préalables de notre part.

47. En premier lieu, la référence au traité exige certaines précisions. Nous estimons que l’article 56 CE (article 63 TFUE), qui concerne les restrictions à la libre circulation des capitaux, est dépourvu de toute pertinence en l’espèce. La question préjudicielle n’explique pas comment cette disposition du traité peut être pertinente pour l’analyse de la disposition litigieuse.

48. En revanche, rien ne s’oppose en principe au caractère pertinent de l’examen de la réglementation italienne à la lumière des articles 23 CE (article 28 TFUE), 43 CE (article 49 TFUE) et 49 CE (article 56 TFUE), qui interdisent respectivement toute restriction à la libre circulation des marchandises, à la liberté d’établissement et à la libre prestation des services.

49. En vertu du quatrième considérant de la directive 2003/54, «[l]es libertés que le traité garantit aux citoyens européens – libre circulation des marchandises, libre prestation de services et liberté d’établissement – ne peuvent être effectives que dans un marché entièrement ouvert qui permet à tous les consommateurs de choisir librement leur fournisseur et à tous les fournisseurs de délivrer librement leurs produits à leurs clients». Ces libertés contenues dans le traité ne sont toutefois pas absolues. Leur limitation est possible dans certains cas pour des motifs d’intérêt public, si certaines conditions sont remplies. Les articles 3, paragraphe 2, et 11, paragraphe 6, de la directive 2003/54 prévoient, dans une certaine mesure, des exceptions au régime des libertés, en codifiant et en harmonisant les conditions spécifiquement applicables pour garantir leur légalité communautaire, en conformité avec les dispositions du traité, auxquelles elles font spécifiquement référence dans certains cas.

50. Au vu de ce qui précède et en vertu d’une jurisprudence constante (22), nous estimons que la mesure litigieuse doit être appréciée principalement au regard des dispositions de la directive, en les interprétant, le cas échéant, à la lumière des libertés d’établissement et de libre prestation des services consacrées par le traité. La question préjudicielle fait exclusivement référence, ainsi que nous l’avons déjà indiqué, à deux articles de la directive 2003/54: l’article 11, paragraphes 2 et 6, et l’article 24.

51. Puis, en ce qui concerne ce dernier article, il convient d’indiquer d’emblée qu’il traite des «mesures de sauvegarde» que les États membres peuvent prendre de manière transitoire «[e]n cas de crise soudaine sur le marché de l’énergie et de menace pour la sécurité physique ou la sûreté des personnes, des appareils ou installations, ou encore l’intégrité du réseau». Le juge de renvoi exclut expressément la possibilité d’inclure le régime des installations essentielles dans cette catégorie des «mesures de sauvegarde», au vu du «caractère durable» dont ce régime est, selon lui, doté. Or, indépendamment du caractère permanent ou transitoire de la mesure litigieuse, nous estimons qu’elle n’a à aucun moment été adoptée en réponse aux circonstances extraordinaires très clairement visées à l’article 24. Partant, il ne fait aucun doute qu’elle n’est pas applicable à l’espèce.
Nous considérons, sans préjudice de ce que nous dirons plus avant, que cela réduit l’examen du régime des installations essentielles à ses différences avec l’article 11 de la directive 2003/54.

52. Enfin et dans un autre ordre d’idées, il convient de souligner l’absence d’équivoque dans la manière choisie par la juridiction de renvoi pour décrire la mesure litigieuse. Elle affirme en particulier clairement que le régime des installations essentielles a un caractère permanent et que la rémunération de ses offres est rattachée «à des paramètres qui n’ont pas été déterminés à l’avance selon des procédures transparentes, non discriminatoires et reposant sur les règles du marché», en interdisant ainsi directement toute possibilité d’appliquer l’article 11, dont les conditions d’application sont précisément celles-là, ainsi que l’article 3, paragraphe 2, qui évoque également la transparence et le caractère non discriminatoire de la procédure pour imposer des obligations de service public, outre le fait qu’il exige (implicitement) que la mesure ait un caractère transitoire (23).

53. En conséquence, à se fonder sur une acceptation stricte de toutes les prémisses fixées dans la question préjudicielle, la réponse devrait être qu’une mesure comme celle qui est décrite ici s’oppose déjà littéralement à l’article 11, paragraphes 2 et 6, de la directive 2003/54. Toutefois, il est clair que cette manière de présenter les choses implique une question de principe. Il s’agit ici de déterminer si le régime italien a effectivement les caractéristiques que la juridiction de renvoi lui attribue, tout cela sans préjudice de la compétence de la juridiction de renvoi pour interpréter la portée et le sens de ce qui est en définitive une réglementation nationale. Il conviendra donc ci-après d’analyser ces caractéristiques à la lumière de la directive 2003/54.

D – Le régime des installations essentielles à la lumière de la directive 2003/54

1. La possibilité d’intervenir sur les prix du marché des services d’appel

54. ENEL et le Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia estiment que l’article 11 de la directive 2003/54 étend la libéralisation du marché de l’électricité à toute l’activité de production, y compris l’achat et la vente d’énergie effectuée dans le cadre des services d’appel, en imposant sur ce point le critère de la «préséance économique» de l’électricité (paragraphe 2) et l’utilisation de procédures «reposant sur les règles du marché» (paragraphe 6). Ils estiment par conséquent que la disposition s’oppose à toute mesure soumettant les relations entre les producteurs d’électricité et le gestionnaire du réseau de transport à des règles qui diffèrent de la liberté contractuelle sur le marché.

55. Nous estimons que cette interprétation de la directive 2003/54 n’est pas tout à fait exacte.

56. En effet, cette activité d’appel du fonctionnement des installations de production répond à un intérêt public clair (garantir la sécurité du réseau et, en général, de la fourniture d’énergie électrique), et elle remplit certaines conditions qui pourraient permettre de la qualifier d’activité réglementée. En vertu de l’article 11 de la directive 2003/54, elle est attribuée en exclusivité au gestionnaire du réseau (c’est le cas habituellement, étant donné le caractère unique de ce dernier), et elle est régie par des modalités d’exécution approuvées par les autorités publiques (dans le cas de la République italienne, les «procédures d’opération» de l’appel son contenues dans le dénommé «code du réseau» (24), élaboré par Terna SpA et contrôlé par l’AEEG et par le ministère des activités de production italien) (25).

57. Il est vrai que l’article 11 de la directive 2003/54 commence par soumettre aux règles du marché cette activité d’«appel du fonctionnement des installations de production» qui est mise en œuvre par le gestionnaire du réseau. Cet appel doit être effectué en prenant en considération «l’ordre de préséance économique de l’électricité» (paragraphe 2 dudit article), ce qui, ainsi que nous avons déjà eu l’occasion de l’expliquer, revient à dire qu’il convient de suivre l’ordre de la programmation résultant du marché, en s’arrêtant en premier lieu à l’offre économiquement la plus avantageuse.

58. Or, l’application des règles du marché est sujette en l’espèce à certaines limitations, parmi lesquelles se trouve la nécessité de prendre en considération, en plus du critère strictement économique, «les contraintes techniques pesant sur le réseau» (article 11, paragraphe 2, de la directive 2003/54). Ces éventuelles contraintes techniques ainsi que la sécurité technique du réseau expliquent pourquoi la libéralisation ne peut simplement pas s’étendre à l’achat d’électricité destinée à «couvrir les pertes d’énergie et maintenir une capacité de réserve» (article 11, paragraphe 6, de cette directive), ni à l’activité d’équilibrage du réseau électrique (article 11, paragraphe 7, de ladite directive).

59. Le dix-septième considérant de la directive 2003/54 reflète l’idée selon laquelle les services d’appel et équilibrage peuvent se trouver, même en prenant certaines précautions, à la marge du libre développement du marché. Conformément à ce dernier, «[p]our garantir à tous les acteurs du marché, y compris les nouveaux arrivants, un accès effectif au marché, il est nécessaire de mettre en place des mécanismes d’équilibrage non discriminatoires et qui reflètent les coûts. À cet effet, dès que le marché de l’électricité sera suffisamment liquide, il conviendra de mettre en place des mécanismes de marché transparents pour la fourniture et l’achat de l’électricité qui sont nécessaires aux fins d’équilibrage. En l’absence de marché liquide, les autorités de régulation nationales devraient jouer un rôle actif pour veiller à ce que les tarifs d’équilibrage soient non discriminatoires et reflètent les coûts. En même temps, des incitations appropriées devraient être fournies pour équilibrer les entrées et les sorties d’électricité et ne pas compromettre le système». Nous estimons que le considérant en question est lié à l’article 11 de ladite directive, de sorte qu’il convient de comprendre que l’expression «tarifs d’équilibrage» fait allusion au montant payé aux producteurs «à titre de compensation» ou de rémunération des services qu’ils prestent pour garantir l’appel et l’équilibrage du réseau et non, comme le suggère ENEL, à l’«uplift» payé par les consommateurs finals.

60. La lettre de ce considérant pourrait laisser penser que l’exception à la libéralisation est transitoire, et qu’elle dépend du fait que le marché n’est pas suffisamment liquide, mais que, une fois ce problème résolu, l’activité d’appel devra être totalement soumise au marché. Or, même s’il en était ainsi, il convient de tenir compte du fait que, malgré le niveau élevé de liquidité que le marché électrique italien présente apparemment dans son ensemble, le marché spécifique des services d’appel semble caractérisé par un faible degré de liquidité (26). D’autre part, le fait que la liste des installations essentielles fasse l’objet d’une révision et d’une réélaboration annuelles, outre le fait que la mesure a été présentée comme un instrument de lutte contre une situation de crise et de concentration spéciale du marché, pourrait permettre d’affirmer que cette dernière a un caractère purement transitoire.

61. Quoi qu’il en soit, nous doutons que la volonté du législateur de l’Union ait été d’interdire tout type d’intervention publique en relation avec ces services techniques d’appel, même dans l’hypothèse d’un marché suffisamment liquide. En vertu de l’article 11, paragraphe 6, de la directive 2003/54, les gestionnaires de réseau de transport se procurent l’énergie qu’ils utilisent pour couvrir les pertes d’énergie et maintenir une capacité de réserve dans leur réseau «selon des procédures transparentes, non discriminatoires et reposant sur les règles du marché». À la différence de l’opération de strict «appel» des producteurs, de «coordination» des offres et des demandes d’énergie qui, en vertu de l’article 11, paragraphe 2, de la directive 2003/54, doit être effectuée en suivant l’ordre de «préséance économique» du marché, le paragraphe 6 du même article, relatif à l’achat de l’énergie nécessaire pour la prestation des services techniques d’appel, n’inclut pas le critère strict de la «préséance économique» (27), se limitant à exiger, outre la transparence et la non-discrimination, que, dans la procédure d’achat de cette énergie, soient pris en considération dans une certaine mesure les critères économiques qui régissent le marché. L’expression «reposant sur les règles du marché» permet selon nous une intervention plus importante.

62. Partant de cette relative exception au libre fonctionnement du marché, le dix-septième considérant de la directive 2003/54 attribue aux États membres une marge de manœuvre plus importante lorsqu’il s’agit de l’appel dans un secteur électrique dont le marché manque de liquidité. Il suffira alors de garantir que le prix de cette énergie «reflète les coûts».

63. Il est probable que, ainsi que l’affirme ENEL, la prestation de ces services d’appel soit bien plus coûteuse pour les producteurs que la production de l’électricité qui se vend sur le marché du jour d’avant, dont le prix moyen est pris comme référence pour rétribuer ces derniers, et il est également probable que le bien faisant l’objet du marché de services d’appel soit différent du bien faisant l’objet d’achat et de vente sur le marché du jour d’avant et sur le marché intrajournalier (sur le marché de services d’appel, on vend une certaine «disponibilité» ou capacité de production). Malgré cela, nous estimons qu’une réglementation telle que la réglementation italienne, qui fixe le prix de l’énergie achetée par Terna SpA sur le marché des services d’appel en référence au prix de l’électricité sur le marché du jour d’avant, garantissant en tout état de cause la couverture des coûts variables, remplit la condition selon laquelle cette rétribution repose sur les règles du marché. Le mécanisme de «remboursement des coûts» et la voie contractuelle alternative de l’article 65bis de la décision n° 111/06 contribuent également à la plus grande proportionnalité de la mesure, en augmentant le lien entre la rétribution et les coûts totaux de l’énergie.

64. D’autre part et indépendamment de ce que nous dirons plus loin, le régime desdites installations essentielles peut également remplir les conditions de transparence et de non-discrimination exigées par l’article 11, paragraphe 6, de la directive 2003/54.
D’une part, la mesure litigieuse n’a pas le caractère discriminatoire que lui reproche ENEL, à savoir, s’il s’agit de maintenir la sécurité du réseau, il est logique que celle-ci retombe exclusivement sur les entreprises et installations susceptibles de la mettre en danger par leurs actions sur le marché. D’autre part, le système élaboré par les autorités italiennes remplit également, en principe, la condition de la transparence, dans la mesure où la liste des installations essentielles fait l’objet d’une procédure annuelle de révision et de réélaboration, à laquelle les producteurs pouvant être affectés participent dans une certaine mesure (articles 63.4 et 63.5 de la décision n° 111/06), elle fait l’objet d’une publication et peut être attaquée par la voie juridictionnelle.

65. En conclusion de tout ce qui précède, nous estimons que l’article 11, paragraphe 6, de la directive 2003/54 considéré en lui-même prévoit en principe un régime d’intervention sur les prix du marché des services d’appel.

66. Or, l’interprétation correcte de cette disposition pourrait se voir dénaturée s’il s’avérait que l’objet et la finalité du régime des installations essentielles que nous avons analysé ici dépassaient le cadre desdits services d’appel pour poursuivre des objectifs d’une tout autre portée. Partant, la compatibilité de ce régime des installations essentielles avec l’article 11, paragraphe 6, de la directive 2003/54 est soumise à cette précaution, et ce dans les termes que nous analyserons au point suivant.

2. Le nouveau régime des installations essentielles pourra excéder le champ des services d’appel au sens technique

67. Nous rappellerons tout d’abord comment le gouvernement italien a présenté avec insistance le régime des installations essentielles comme une mesure strictement nécessaire au fonctionnement des services d’appel du système électrique, adoptée, en conséquence, en vertu de l’article 11 de la directive 2003/54.

68. Il s’avère toutefois, ainsi que nous l’avons souligné, que les quantités d’énergie sur lesquelles intervient Terna SpA – en principe en ce qui concerne l’appel – ont subi depuis l’année 2009 une augmentation soudaine et notable, à propos de laquelle aucune explication satisfaisante n’a été donnée. Ainsi, avant l’entrée en vigueur de la réforme en question, ainsi que nous l’avons déjà indiqué, les services d’appel au sens strict atteignaient 500 MW pour toutes les entreprises productrices, après la réforme, ont été qualifiés d’«essentiels», seulement en ce qui concerne ENEL, plus de 10 000 MW. Bien qu’il y ait eu dans le passé des problèmes ponctuels et localisés de sécurité et d’équilibrage du réseau (28), il est difficile d’imaginer quels types de problèmes techniques liés aux services d’appel ont pu rendre nécessaire cette multiplication de la quantité d’énergie considérée comme essentielle. Terna SpA et le gouvernement italien n’ont apporté, en tout état de cause, aucune justification cohérente expliquant ce changement.

69. D’autre part, cette circonstance doit être liée au fait que la loi n° 2/09 donne expressément, comme raison d’être de toute cette nouvelle réglementation, un objectif de contrôle général des prix finals de l’énergie électrique.

70. À partir de ces deux éléments, il semble légitime de se poser la question de savoir si la réforme italienne n’aurait pas pour but de permettre, indirectement et à travers ce mécanisme, un certain contrôle général des prix de l’électricité payée par les consommateurs finals. Dans cette optique, la réforme aurait permis d’inclure, à l’intérieur de la notion d’«installations essentielles», certaines installations qui dépasseraient visiblement les nécessités des services d’appel, et ce bien qu’elles puissent l’être d’un point de vue économique, dans la mesure où elles placent leurs propriétaires dans une position de domination du marché qui leur permet de contrôler les prix de l’électricité, y compris les prix payés pour les services d’appel (29). La conséquence inévitable de tout cela est que l’on pourrait laisser dans les mains du gestionnaire du réseau, dans des termes vraiment ouverts, le volume d’énergie qui doit faire l’objet de l’intervention.

71. Il convient à ce stade de tenir compte du fait que la Commission, Terna SpA et le gouvernement italien, probablement au vu des circonstances que nous venons de résumer, ont étendu le débat à l’article 3, paragraphe 2, de la directive 2003/54, en alléguant que la mesure litigieuse pourrait relever des dispositions de ce dernier.

72. En effet, l’article 3, paragraphe 2, de la directive 2003/54 permet, après notification obligatoire à la Commission, d’imposer des obligations de service public aux entreprises du secteur de l’électricité «dans l’intérêt économique général», à la condition que ces obligations soient définies clairement, qu’elles soient transparentes, non discriminatoires, contrôlables, qu’elles garantissent aux entreprises du secteur de l’électricité de l’Union européenne l’accès, dans les mêmes conditions, aux consommateurs nationaux, et qu’elles soit imposées dans le respect total des dispositions pertinentes du traité et, notamment, de l’article 106 TFUE.

73. En outre et sans préjudice de ces conditions strictes, la mesure donne une définition relativement vaste de l’objet des obligations de service public, qui peuvent porter «sur la sécurité, y compris la sécurité d’approvisionnement, la régularité, la qualité et le prix de la fourniture, ainsi que la protection de l’environnement, y compris l’efficacité énergétique et la protection du climat». Une intervention directe sur les prix de production de l’énergie électrique telle que celle qui semble avoir eu lieu en l’espèce pourrait viser à contrôler le prix de l’électricité payé par le consommateur final et, directement ou indirectement, à garantir la sécurité du réseau, objectifs tous deux expressément contenus à l’article 3, paragraphe 2, cité, de la directive 2003/54 (30).

74. Enfin, rien n’empêche de considérer, en principe, que la mesure éventuellement adoptée par le gouvernement italien poursuivait un objectif «d’intérêt économique général», conformément aux exigences de l’article 3, paragraphe 2. En effet, sur un marché, tel que le marché de l’électricité, dans lequel la demande est caractérisée par une absence d’élasticité, et le bien en cause n’étant en outre pas susceptible d’être stocké, on ne saurait écarter des situations d’abus de position dominante de certains opérateurs. En conséquence, l’intervention sur la vente d’énergie par les producteurs dont on estime qu’ils occupent cette position dominante sur le marché pourrait éventuellement constituer une condition indispensable pour garantir la sécurité du réseau et être en définitive considérée comme une mesure «d’intérêt économique général».

75. Tout ce qui précède permet d’expliquer que le gouvernement italien ait défendu en l’espèce l’applicabilité dudit article 3, paragraphe 2, avec l’aide d’un précédent jurisprudentiel important, à savoir l’arrêt Federutility e.a., déjà cité , dans lequel la Cour a accepté que la fixation de «prix de référence» pour la fourniture de gaz naturel puisse constituer, à certaines conditions, une obligation de service public relevant de l’article 3, paragraphe 2, de la directive 2003/55 (disposition parallèle, pour le secteur du gaz, à celle de la deuxième directive sur l’électricité qui est ici en cause). Ainsi, le gouvernement italien affirme que, si ce type d’intervention est valide sur un marché totalement ouvert à la concurrence comme l’est celui de la fourniture d’énergie (le gaz dans le cas de l’arrêt Federutility e.a., précité, l’électricité en l’espèce), à plus forte raison il devra l’être en ce qui concerne les services d’appel, qui constituent une activité d’intérêt public.

76. Sans préjudice de ce qui précède et pour les raisons que nous exposerons, nous estimons que le régime configuré par les dispositions nationales litigieuses ne saurait aspirer à devenir un mécanisme de régulation générale des prix de l’énergie électrique.

77. Avant tout, il convient de faire valoir que ce qui a été décidé dans l’arrêt Federutility e.a., précité, n’est pas directement transposable en l’espèce. Dans cet arrêt, lesdits «prix de référence» pour la fourniture de gaz naturel étaient directement fixés par l’autorité nationale de régulation (31), l’AEEG, qui a toujours déclaré que la mesure visait une baisse des prix de cette fourniture. En l’espèce, c’est en revanche Terna SpA, la société qui assume les fonctions de gestionnaire du réseau, qui adopte directement des mesures d’intervention sur les prix de l’énergie, en application d’une réglementation nationale qui lui permet d’agir dans le cadre desdits services d’appel.

78. C’est cette éventuelle «fonction additionnelle» de la mesure litigieuse qui, selon nous, ne saurait relever de l’article 3, paragraphe 2, de la directive 2003/54.

79. Ainsi que nous l’avons déjà indiqué, la directive 2003/54 prévoit uniquement l’intervention directe du gestionnaire du réseau (dans le sens d’une intervention limitant le marché) dans le cadre précis des services d’appel (article 11 de cette directive).
En conséquence, l’attribution à ce gestionnaire d’un autre type de compétences régulatrices ou de facultés d’intervention sur les marchés de l’électricité allant au-delà de ce cadre impliquerait prima facie une «dénaturation» des fonctions d’appel et équilibrage, en détournant dans cette mesure l’ordre interne de ladite directive. Il est évident que, du fait de sa configuration même, le gestionnaire des services d’appel n’est pas normalement en condition d’assumer, avec l’indépendance et l’impartialité requises, la détermination du degré d’intervention général sur les prix de la fourniture, et ce sans préjudice du fait que ses décisions puissent faire l’objet de recours juridictionnels.

80. Plus particulièrement, selon nous, cette manière de procéder introduit un degré élevé de confusion, incompatible avec l’exigence de transparence imposée par l’article 3, paragraphe 2, de la directive 2003/54 et, en dernier lieu, avec la sécurité juridique.

81. En ce sens, nous estimons que cet article 3, paragraphe 2, tel qu’il est rédigé, exige une double condition de transparence pour ces obligations de service public. D’une part, en disant que ces dernières «doivent être définies clairement», il se réfère à la transparence au sens procédural classique. De ce point de vue, ainsi que nous l’avons déjà indiqué, il n’y a pas lieu de s’opposer au système italien. Toutefois, la disposition ajoute ensuite que les obligations de service public doivent «être transparentes», une expression qui pourrait être reliée à l’impératif de sécurité juridique. Les obligations de service public, en définitive, doivent non seulement être claires et accessibles, mais elles doivent également être définies et s’imposer de manière à ne pas entraîner la confusion ou l’erreur. De ce point de vue, la mesure litigieuse pourrait présenter des problèmes de transparence s’il était effectivement démontré que, bien que présentée comme relevant de manière formelle de l’article 11 de la directive 2003/54 (et, en définitive, de ce qui est «essentiel» à la prestation des services d’appel), elle prétendait dans la pratique fonctionner comme si le législateur national s’était situé dans le cadre des possibilités particulières offertes par l’article 3, paragraphe 2, de la directive 2003/54.

82. Il est évident qu’il reviendra au juge national d’apprécier au cas par cas quelle proportion de la capacité de production totale qualifiée d’«essentielle» peut effectivement être justifiée par des motifs techniques de sécurité du réseau. En définitive, c’est lui qui pourra, le cas échéant, apprécier si le régime des unités essentielles est utilisé dans un but clairement incohérent avec celui qui découle de sa configuration, en partant pour cela, à titre d’exemple, des données relatives à la quantité effectivement utilisée pour la prestation de ces services dans le passé.

83. Au vu de tout ce qui précède, nous estimons que l’article 11, paragraphe 6, de la directive 2003/54 ne s’oppose pas à un régime d’«installations essentielles» comme celui qui fait l’objet de la présente question préjudicielle et qu’il appartient au juge national, le cas échéant, d’apprécier si, dans son application, il a été fait un usage incohérent par rapport à ses objectifs, en poursuivant, notamment, un objectif qui va clairement au-delà des nécessités de la gestion adéquate des services d’«appel et équilibrage».

VI – Conclusion

84. En conclusion, nous proposons à la Cour de répondre à la question posée par le Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia dans les termes suivants:

«Les articles 49 TFUE et 56 TFUE ainsi que les articles 11, paragraphes 2 et 6, et 24 de la directive 2003/54/CE du Parlement européen et du Conseil, du 26 juin 2003, concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité et abrogeant la directive 96/92/CE, ne s’opposent pas à une réglementation nationale qui impose de manière permanente à certains producteurs d’électricité jouant, dans des conditions données, un rôle essentiel pour la satisfaction des besoins de la demande pour les services d’appel, de présenter des offres sur les marchés de la Bourse de l’électricité suivant des programmes arrêtés de façon hétéronome par le gestionnaire du réseau, et qui soustrait la rémunération de ces offres à la libre décision du producteur, dès lors que les conditions suivantes sont réunies:

– la rémunération de cette énergie qualifiée d’essentielle doit être liée à des paramètres prédéterminés en vertu de procédures transparentes, non discriminatoires, et reposant sur les règles du marché. Une réglementation nationale qui fixe le prix de l’énergie achetée par le gestionnaire du réseau pour la prestation des services d’appel en se référant au prix moyen de l’électricité sur le marché du jour d’avant et en garantissant, en tout état de cause, la couverture des coûts variables respecte la condition selon laquelle cette rémunération doit reposer sur les règles du marché;

– en tout état de cause, ce régime obligatoire doit concerner l’énergie qui est indispensable à la prestation des services techniques d’appel (couverture des pertes d’énergie et maintien de la capacité de réserve). Il appartient le cas échéant au juge national de déterminer si la capacité de production d’électricité qualifiée d’essentielle peut effectivement répondre à ces motifs, et dans quelle mesure.»

1 – Langue originale: l’espagnol.

2 – JO L 176, du 15 juillet 2003 p. 37.

3 – C-265/08, non encore publié au Recueil.

4 – Cet arrêt a pour objet l’article 3, paragraphe 2, de la directive 2003/55/CE du Parlement européen et du Conseil, du 26 juin 2003, concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et abrogeant la directive 98/30/CE (JO L 176, p. 57), rédigé de manière très similaire à l’article 3, paragraphe 2, de la directive 2003/54.

5 – «Inanspruchnahme und Ausgleich von Kapazitäten», dans la version allemande; «dispatching and balancing», dans la version anglaise; «Appel et équilibrage», dans la version française; «dispacciamento e bilanciamento», dans la version italienne.

6* Cette note ne concerne que la version espagnole des conclusions.

7 – La réglementation du secteur de l’électricité italien est contenue dans une multitude de normes de transposition de la directive 2003/54. Nous ferons ici directement référence aux décisions de l’Autorità per l’energia elettrica e il gas (ci-après l’«AEEG») pertinentes pour la résolution de la présente affaire et à la loi n° 2/2009, qui sert de cadre général à la réforme en cause en l’espèce.

8 – Supplément ordinaire à la GURI n° 16, du 30 janvier 2004, ci-après la «décision n° 168/03».

9 – Supplément ordinaire à la GURI n° 153, du 4 juillet 2006, ci-après la «décision n° 111/06».

10 – Conformément au décret-loi n° 79, du 6 mars 1999.

11 – GURI n° 22, du 28 janvier 2009, ci-après la «loi n° 2/09». Il s’agit de la loi de conversion du décret-loi n° 185, du 29 novembre 2008, portant mesures urgentes de soutien aux familles, aux entreprises et à l’emploi et visant à modifier le cadre stratégique national au moyen de mesures anticrise.

12 – Supplément ordinaire à la GURI n° 133, du 11 juin 2009, ci-après la «décision n° 52/09».

13 – Directive du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité et abrogeant la directive 2003/54/CE (JO L 211, p. 55).

14 – Voir sur ce point Isidoro, C., L’ouverture du marché de l’électricité à la concurrence communautaire et sa mise en œuvre(Allemagne, France, Italie, Royaume-Uni), librairie générale de droit et de jurisprudence, 2006, p. 224, et Cameron, P., La concurrence sur les marchés de l’énergie, Oxford University Press, deuxième édition, 2007, p. 23.

15 – Conformément à l’article 2, point 16, de la directive 2003/54, on entend par «ordre de préséance économique», «le classement des sources d’approvisionnement en électricité selon des critères économiques».

16 – L’article 11, paragraphe 4, évoque une autre situation similaire.

17 – Voir Carbajo, A., «Les marchés électriques et les services d’ajustement du système», Economía Industrial, n° 364, 2007, et De la Cruz Ferrer, J., «La libéralisation des services publics et le secteur électrique», Marcial Pons éd., 1999, p. 450.

18 – Voir, également, article 14, paragraphes 5 et 6, de la directive 2003/54, qui contiennent les mêmes exigences pour le cas où ces fonctions sont assumées par le gestionnaire du réseau de distribution.

19 – Décret législatif n° 79, du 16 mars 1999.

20 – Information provenant de la page Internet de Terna SpA: www.terna.it/default/Home/SISTEMA_ELETTRICO/dispacciamento.aspx.

21 – Qui sont régis par le système dit «du prix marginal», différent à chaque moment de la journée et qui, sur un marché tel que le marché de l’électricité, caractérisé par une absence d’élasticité, augmente au fur et à mesure qu’augmente la demande, de sorte que c’est lorsque cette dernière est la plus élevée que le prix marginal atteint son maximum.

22 – Voir, en ce sens, arrêt du 12 octobre 1993, Vanacker et Lesage (C-37/92, Rec. p. I-4947, point 9«la question du ramassage des huiles usagées étant réglementée de manière harmonisée au niveau communautaire par la directive, toute mesure nationale y relative doit être appréciée au regard des dispositions de cette directive et non pas des articles 30 à 36 du traité». Voir également, en ce sens, arrêts du 23 novembre 1989, Eau de Cologne & Parfümerie-Fabrik 4711 (C-150/88, Rec. p. 3891, point 28); du 13 décembre 2001, DaimlerChrysler (C-324/99, Rec. p. I-9897, point 32); du 24 janvier 2008, Roby Profumi (C-257/06, Rec. p. I-189, point 14), et du 30 avril 2009, Lidl Magyarország (C-132/08, Rec. p. I-3841, point 42).

23 – Voir, en ce sens, arrêt Federutility e.a., déjà cité, (point 35).

24 – Code du transport, de l’appel, du développement et de la sécurité du réseau: www.tera.it/default/Home/SISTEMA_ELETTRICO/codice_rete.aspx.

25 – Voir Pajuelo Iglesias, B., «La gestion technique du système. L’opérateur du système. Les procédures d’opération», Droit de la régulation économique II. Secteur énergétique, dir. S. Muñoz Machado, Iustel, 2009, p. 447 et 463.

26 – Le degré de liquidité d’un marché se mesure, ainsi que l’a expliqué ENEL, en fonction de «la possibilité d’exécuter rapidement des ordres d’achat et de vente sans être exposé à des coûts élevés de transaction, et de transmettre des signaux corrects aux opérateurs au moyen de prix transparents, peu susceptibles de fluctuations irrégulières liées à des opérations particulières ou à des manipulations». ENEL et la Commission ont confirmé que le marché de l’électricité italien présentait ces caractéristiques, mais le gouvernement italien et Terna SpA précisent que cette liquidité n’est pas applicable au marché des services d’appel.
Interrogée lors de l’audience sur cette dernière allégation factuelle (qui constitue en outre la raison même justifiant le régime des installations essentielles), ENEL ne l’a pas démentie directement.

27 – Il n’est pas non plus inclus au paragraphe 7 du même article, relatif aux services d’équilibrage du réseau.

28 – Ainsi que cela a été affirmé lors de l’audience.

29 – C’est ainsi que l’interprète la juridiction de renvoi de la question préjudicielle, qui affirme dans son ordonnance que «les installations figurant au nombre des installations essentielles ne sont pas seulement celles qui, d’un point de vue ‘technique et structurel, sont indispensables à la résolution des encombrements ou au maintien des niveaux de sécurité du système’, mais également celles qui font partie de groupements d’installations essentielles, c’est-à-dire d’ensembles d’installations qui permettent à certains producteurs d’acquérir une importance déterminante pour satisfaire la demande en énergie qui émane du gestionnaire du réseau, en en déterminant le prix en l’absence de toute concurrence effective».

30 – En ce sens, il n’est pas difficile de reconnaître que le fait que l’intervention ait lieu lors de la phase de production de l’électricité pourrait ne pas être pertinent. Les objections exprimées sur ce point par ENEL et par la juridiction de renvoi semblent naître, selon nous, d’une certaine confusion entres les notions d’«obligations de service public» et de «service universel», qui sont toutefois bien distinctes à l’intérieur de l’article 3 de la directive 2003/54. La validité de la mesure litigieuse ne saurait pas non plus être remise en cause par l’absence de notification de cette dernière à la Commission, dès lors que, bien que l’article 3, paragraphe 9, de la directive impose aux États membres de notifier les mesures adoptées dans le cadre de cet article, il s’agit d’une action de forme dont l’oubli pourrait éventuellement fonder un recours en manquement, sans toutefois porter atteinte à la validité de la mesure nationale en cause (à la différence, par exemple, des dispositions de l’article 24 de la même directive, dès lors que dans ce cas, la Commission, après la notification obligatoire, a un certain pouvoir de contrôle sur le contenu de la décision nationale).

31 – Voir, en ce sens, article 23, paragraphe 1, de la directive 2003/54.