Affaire T-525/19

Intering Sh.p.k e.a.

contre

Commission européenne

Arrêt du Tribunal (première chambre) du 21 avril 2021

« Marchés publics – Procédure d’appel d’offres – Réduction de la poussière et des oxydes d’azote des unités B1 et B2 de la centrale thermique Kosovo B – Rejet de la candidature – Demande d’annulation présentée dans la réplique – Conclusions nouvelles – Irrecevabilité manifeste – Modification des critères de sélection au cours de la procédure – Égalité de traitement »

1. Procédure juridictionnelle – Requête introductive d’instance – Fixation de l’objet de la demande – Modification des conclusions initiales au stade de la réplique – Irrecevabilité

   (Règlement de procédure du Tribunal, art. 76 et 84, § 1)

   (voir point 40)

2. Marchés publics de l’Union européenne – Procédure d’appel d’offres – Obligation de respecter les principes d’égalité de traitement des soumissionnaires et de transparence – Portée – Manque de clarté d’un critère de sélection relatif à la capacité technique et professionnelle du candidat – Suppression, au cours d’une procédure d’appel d’offres restreinte, par le pouvoir adjudicateur, dudit critère de sélection – Continuation de la procédure de passation de marché public – Inadmissibilité

   (Règlement du Parlement européen et du Conseil 2018/1046, art. 160, § 1)

   (voir points 53-60, 65, disp. 1)

Résumé

Le 19 mars 2019, l’Union européenne, représentée par la Commission européenne, a publié un avis de marché relatif à une procédure d’appel d’offres pour l’attribution d’un marché visant la réduction de la poussière et des oxydes d’azote des unités B1 et B2 de la centrale thermique Kosovo B ( 1 ) (ci-après l’« avis de marché »). Les requérantes, quatre sociétés commerciales, ont formé un consortium et ont manifesté leur intérêt à participer à la procédure restreinte de passation du marché en cause.

Le 7 juin 2019, la Commission a informé les requérantes que leur candidature n’avait pas été présélectionnée, car elle ne remplissait pas les critères énoncés au point 17.2, sous a) et c), de l’avis de marché concernant les critères de sélection et d’attribution relatifs à la capacité technique et professionnelle du candidat (ci-après la « décision du 7 juin 2019 »). En effet, conformément audit point 17.2, sous a), le candidat doit avoir achevé au cours des huit dernières années au moins un projet de même nature et de même complexité couvrant certaines catégories bien précisées dans ledit avis, sur des centrales au lignite d’une puissance électrique nominale d’au moins 200 mégawatts (MW). Conformément audit point 17.2, sous c), dans le cas d’une offre émanant d’une coentreprise ou d’un consortium, son membre principal doit avoir la capacité d’exécuter au moins 40 % des travaux du marché par ses propres moyens.

Le 30 juillet 2019, la Commission a informé les requérantes, d’une part, que la décision du 7 juin 2019 avait été annulée en raison du manque de clarté du critère de sélection visé au point 17.2, sous c), de l’avis de marché, lequel avait, en conséquence, été supprimé des critères de sélection, et, d’autre part, que leur candidature avait une nouvelle fois été rejetée (ci-après la « décision du 30 juillet 2019 »). En effet, il avait été constaté que leur dossier de candidature ne contenait notamment aucune preuve du fait que le critère de capacité technique et professionnelle énoncé au point 17.2, sous a), de cet avis, aurait été respecté.

Le 18 octobre 2019, le marché a définitivement été attribué à un autre consortium (ci-après la « décision du 18 octobre 2019 »). Par conséquent, les requérantes ont introduit un recours visant l’annulation de la décision du 30 juillet 2019 de ne pas retenir leur candidature pour participer à la procédure restreinte de passation du marché en cause et, dans un mémoire en réplique, l’annulation de la décision du 18 octobre 2019 relative à l’attribution dudit marché.

Par son arrêt, le Tribunal accueille partiellement le recours des requérantes et annule la décision de la Commission du 30 juillet 2019, au motif que, en supprimant le critère visé au point 17.2, sous c), de l’avis de marché, tout en continuant la procédure de passation de marché, la Commission a manqué aux obligations qui lui incombaient en vertu du principe d’égalité de traitement et de l’obligation de transparence qui en découle. Dans cet arrêt, le Tribunal décide ainsi pour la première fois que, en cas d’annulation, d’une décision relative à un critère de sélection par le pouvoir adjudicateur, ce dernier ne saurait, sans enfreindre lesdits principes, valablement continuer la procédure de passation de marché public en faisant abstraction de ce critère. Cette règle, qui existait déjà pour les critères d’attribution, vaut désormais également pour les critères de sélection.

Appréciation du Tribunal

Premièrement, concernant l’argument soulevé par les requérantes, selon lequel la Commission n’aurait pas déposé dans les délais impartis le mémoire en défense, le Tribunal constate que l’allégation des requérantes découle d’une confusion entre la date du dépôt du mémoire en défense au greffe du Tribunal, d’une part, et sa signification aux requérantes, d’autre part. Le Tribunal souligne à cet égard qu’il ressort des éléments du dossier que ledit mémoire a été déposé au greffe du Tribunal le 8 octobre 2019 ( 2 ), et donc dans le délai de deux mois ( 3 ), augmenté du délai de distance ( 4 ). Partant, c’est à juste titre que la phase écrite de la procédure a été poursuivie.

Deuxièmement, en ce qui concerne la demande d’annulation de la décision du 18 octobre 2019 soulevée par les requérantes dans leur mémoire en réplique, le Tribunal rappelle que la Cour de justice de l’Union européenne est saisie par une requête adressée au greffier et non, comme en l’espèce, par le dépôt d’un acte dans le cadre d’une procédure qui est déjà pendante ( 5 ). À cet égard, le Tribunal précise que les requérantes, dans l’hypothèse où elles auraient simplement entendu modifier leurs conclusions afin qu’elles visent également ladite décision, ont l’obligation de définir l’objet du litige et de présenter leurs conclusions dans l’acte introductif d’instance ( 6 ). En effet, sous réserve de l’existence de certaines circonstances ( 7 ), seules les conclusions exposées dans la requête introductive d’instance peuvent être prises en considération et le bien-fondé du recours doit être examiné uniquement au regard de ces conclusions.

À cet égard, après avoir examiné si la demande d’annulation de la décision du 18 octobre 2019 relève de telles circonstances, le Tribunal souligne que, si ladite décision est postérieure à l’introduction du présent recours, elle ne remplace ni ne modifie celle du 30 juillet 2019. Dès lors, en relevant que les requérantes ne sauraient adapter, au stade de la réplique, leurs conclusions afin que celles-ci visent également la décision du 18 octobre 2019, le Tribunal considère que la demande d’annulation de celle-ci est manifestement irrecevable.

Troisièmement, s’agissant du recours introduit contre la décision du 30 juillet 2019, le Tribunal relève que les principes d’égalité de traitement et de transparence des procédures d’adjudication impliquent que le pouvoir adjudicateur doit s’en tenir à la même interprétation des critères d’attribution tout au long de la procédure et qu’il ne doit pas les modifier au cours de celle-ci. Il s’ensuit que, en cas d’annulation d’une décision relative à un critère d’attribution par le pouvoir adjudicateur, ce dernier ne saurait, sans enfreindre les principes d’égalité de traitement et de transparence, valablement continuer la procédure de passation de marché public en faisant abstraction de ce critère, puisque cela reviendrait à modifier les critères applicables à la procédure en question.

À cet égard, le Tribunal souligne que lesdits principes sont applicables mutatis mutandis aux critères de sélection. En effet, quand bien même les critères de sélection, appliqués lors de la première étape d’une procédure restreinte, seraient de nature plus objective, dans la mesure où ils n’impliquent pas d’exercice de pondération, il n’en demeure pas moins que la suppression, au cours de la procédure d’appel d’offres, d’un desdits critères peut avoir des conséquences et se heurter au principe d’égalité de traitement. Ainsi, une telle suppression a une incidence sur tout candidat ayant participé à la procédure d’appel d’offres et ayant été écarté de la suite de la procédure, au motif qu’il ne remplissait pas le critère de sélection qui a ultérieurement été supprimé. De même, ladite suppression affecte la position de tout candidat potentiel qui n’aurait pas participé à l’appel d’offres, notamment en raison du fait qu’il s’estimait dans l’incapacité de satisfaire le critère qui, ultérieurement, à son insu, a été supprimé.

Dès lors, le Tribunal constate que, en supprimant le critère visé au point 17.2, sous c), de l’avis de marché, tout en continuant la procédure de passation de marché, la Commission a manqué aux obligations qui lui incombaient en vertu du principe d’égalité de traitement et de l’obligation de transparence qui en découle.

Par conséquent, le Tribunal accueille partiellement le recours des requérantes et annule la décision du 30 juillet 2019 de ne pas retenir leur candidature pour participer à la procédure restreinte de passation du marché relatif à l’appel d’offres en cause.

( 1 ) EuropeAid/140043/DH/WKS/XK.

( 2 ) Article 6 de la décision du Tribunal, du 11 juillet 2018, relative au dépôt et à la signification d’actes de procédure par la voie de l’application e-Curia.

( 3 ) Article 81, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal.

( 4 ) Article 60 du règlement de procédure du Tribunal.

( 5 ) Article 21 du statut de la Cour de justice de l’Union européenne, applicable au Tribunal en vertu de l’article 53 du même statut.

( 6 ) Article 76 du règlement de procédure du Tribunal.

( 7 ) Article 86 du règlement de procédure du Tribunal.