Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le :

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 3

ARRET DU 02 AVRIL 2025

(n° , 15pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/05698 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CF2XJ

Décision déférée à la Cour : Jugement du 31 Mars 2022 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’EVRY-COURCOURONNES – RG n° F20/00463

APPELANTE PRINCIPALE – INTIMEE INCIDENTE

Madame [K] [J] épouse [S]

Née le 06 février 1980 à [Localité 5]

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par M^e Sandrine ROLLIN, avocat au barreau de PARIS, toque : E1822

INTIMEE – APPELANTE A TITRE INCIDENT

Madame [Z] [X]

Née le 1er octobre 1962

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par M^e Christophe CASADO BOLIVAR, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 10 Février 2025, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M. Christophe BACONNIER, président, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Christophe BACONNIER , président

Véronique MARMORAT, présidente

Marie-Lisette SAUTRON, présidente

Greffier, lors des débats : Madame Laetitia PRADIGNAC

ARRET :

Contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Christophe BACONNIER, président et par Laetitia PRADIGNAC, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

RAPPEL DES FAITS ET PROCEDURE

Mme [K] [J] épouse [S] a embauché Mme [Z] [X] par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er juin 2018 en qualité d’assistante maternelle afin de garder son fils [T], âgé de deux ans.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des assistants maternels du particulier employeur.

La relation de travail s’est poursuivie sans difficulté jusqu’à ce que surviennent les mesures sanitaires mises en place et décrétées par le gouvernement, dans le cadre de la gestion de la pandémie, par le biais d’un confinement.

Des difficultés sont survenues à propos des obligations sanitaires et Mme [X] a refusé d’accueillir l’enfant à compter du 27 mars 2020 malgré la demande de Mme [S].

Mme [X] a mis fin au contrat de travail pour faute grave par lettre recommandée avec accusé de réception, le 31 mars 2020 pour refus d’exécuter le contrat de travail du fait.

En réponse, Mme [X] a adressé à Mme [S] une mise en demeure le 1er avril 2020, par laquelle elle lui impute la rupture de son contrat de travail et indique qu’elle conteste le motif de son licenciement.

A la date de présentation de la lettre recommandée notifiant le licenciement, Mme [X] avait une ancienneté d’un an et 9 mois.

Sa rémunération mensuelle brute moyenne s’élevait en dernier lieu à la somme de 843 '.

L’employeur disposait de moins de onze salariés lors de la rupture des relations contractuelles.

Mme [X] a saisi le 17 août 2020 le conseil de prud’hommes d’Evry et a formé en dernier lieu les demandes suivantes :

« A titre principal :

— Indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse : 2 mois 1 686 '

— Indemnité de licenciement légale 383,57 '

— Indemnité compensatrice de préavis : 1 mois 843 '

— Congés payés afférents : 84,30 '

En tout état de cause

— Indemnité de licenciement légale 383,57 '

— Indemnité compensatrice de préavis : 1 mois 843 '

— Congés payés afférents : 84,30 '

— Indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement 843 '

— Dommages intérêts pour retard dans l’envoi des documents de fin de contrat 1 500 '

— Dommages intérêts pour harcèlement moral 1 500 '

— Dommages et intérêts pour non-respect de l’obligation de sécurité 673 '

— Dommages et intérêts pour retard de paiement de salaire 1 000 '

— Indemnité compensatrice de congés payés 240 '

— Article 700 du Code de Procédure Civile : 2 299 '

— Remise d’une attestation pôle emploi conforme sous astreinte par jour de retard de 15' »

Par jugement du 31 mars 2022, auquel la cour se réfère pour l’exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, le conseil de prud’hommes a rendu la décision suivante :

« DIT qu’il n’y a pas lieu à faute grave.

DIT que le licenciement de Madame [Z] [X] est sans cause réelle et sérieuse.

MET Monsieur [J] [S] hors de la cause.

FIXE le salaire de Madame [X] à 843 '.

CONDAMNE Madame [K] [J] [S] à verser à Madame [Z] [X] les sommes suivantes :

—  1 686 ' à titre d’indemnité de licenciement pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  383,57 ' à titre d’indemnité légale de licenciement ;

—  843 ' à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

—  84,30 ' au titre des congés payés afférents ;

—  673 ' à titre de non respect de l’obligation de sécurité ;

—  843 ' à titre de non respect de la procédure ;

—  2 299 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile (facture fournie) ;

ORDONNE la remise des documents: certificat de travail et attestation Pôle Emploi sous astreinte de 15 ' par jour et par document dans un délai de 8 jours à compter de la notification du présent jugement, astreinte limitée à 30 jours.

DIT que le Conseil se réserve le droit de liquider l’astreinte ;

DEBOUTE Madame [Z] [X] des autres chefs de demande ;

DIT qu’il n’y a pas lieu à reconventionnelle ;

MET les entiers dépens et actes de procédures à la charge de la partie défenderesse, y compris ceux dus au titre d’une éventuelle exécution par voie légale en application des articles 10 et 11 des décrets du 12 décembre 1996 et du 8 mars 2001 relatifs à la tarification actes d’huissiers de Justice. »

Mme [S] a relevé appel de ce jugement par déclaration transmise par voie électronique le 23 mai 2022.

La constitution d’intimée de Mme [X] a été transmise par voie électronique le 17 juin 2022.

Par ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 22 juillet 2024, auxquelles la cour se réfère expressément pour l’exposé des moyens, Mme [S] demande à la cour de :

« RECEVOIR Madame [K] [J] épouse [S] en son appel et le déclarer recevable,

CONFIRMER le jugement du 31 mars 2022 en ce qu’il a débouté Madame [Z] [X] de ses demandes de dommages et intérêts pour retard dans l’envoi des documents de rupture, dommages et intérêts pour harcèlement moral, dommages et intérêt pour retard de paiement de salaires, indemnité de congés payés.

INFIRMER le jugement du 31 mars 3022 en ce qu’il a dit qu’il n’y avait lieu à faute grave, dit que le licenciement de Madame [Z] [X] était sans cause réelle et sérieuse, condamné Madame [S] au versement des sommes suivantes :

—  1 686 ' à titre d’indemnité de licenciement pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  383,57 ' à titre d’indemnité légale de licenciement ;

—  843 ' à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

—  84,30 ' au titre des congés payés afférents ;

—  673 ' à titre de non respect de l’obligation de sécurité ;

—  843 ' à titre de non respect de la procédure ;

—  2 299 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile

ET STATUANT A NOUVEAU,

Débouter Madame [Z] [X] de sa demande de requalification du droit de retrait de l’enfant pour faute grave en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Débouter Madame [Z] [X] de ses demandes au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, congés payés afférents, indemnité légale de licenciement, indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement, indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Débouter Madame [Z] [X] de ses demandes au titre du manquement à la sécurité et de toute demande au titre de l’article 700 du CPC

Et en tout état de cause, si la Cour d’appel jugeait qu’il n’y a lieu à faute grave :

Débouter Madame [Z] [X] de ses demandes d’indemnité pour non- respect de la procédure de licenciement, d’indemnité légale de licenciement, d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Débouter Madame [Z] [X] de sa demande de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat

Et en tout état de cause, Condamner Madame [Z] [X] à restituer à Madame [K] [J] épouse [S] la somme de 203,68 ' au titre d’un trop perçu sur l’indemnité compensatrice de préavis réglée au titre de l’exécution provisoire de droit

Et en tout état de cause, Condamner Madame [Z] [X] à verser à Madame [K] [J] épouse [S] la somme de 2 000 ' sur le fondement de l’article 700 du CPC et condamner la même aux entiers dépens. »

Par ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 19 juin 2023, auxquelles la cour se réfère expressément pour l’exposé des moyens, Mme [X] demande à la cour de :

« À TITRE PRINCIPAL,

CONFIRMER le jugement déféré en ce qu’il a condamné l’appelante des sommes suivantes :

Indemnité de licenciement pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 1.686 '

Indemnité légale de licenciement : 383,57 '

Indemnité compensatrice de préavis : 843 '

Congés payés afférents : 84,3 '

Non-respect de la procédure : 843 '

À TITRE SUBSIDIARE, si la Cour fait le choix d’INFIRMER la décision entreprise au titre du licenciement sans cause réelle est sérieuse, il est demandé à la cour :

CONDAMNER Madame [J] [S] au paiement de 1.686 ' au titre de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail ;

CONDAMNER Madame [J] [S] au paiement de 156,02 ' au titre de l’indemnité conventionnelle de rupture ;

CONDAMNER Madame [J] [S] au paiement de 843 ' au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 84,30 ' de congés payés afférents ;

CONDAMNER Madame [J] [S] au paiement de 843 ' au titre de l’irrespect de la procédure de licenciement.

EN TOUT ETAT DE CAUSE,

INFIRMER le jugement en ce qu’il a débouté ou limité Madame [X] du surplus de ses demandes

Et statuant à nouveau,

CONDAMNER Madame [J] [S] à 1.500 ' de dommages et intérêts pour violation de son obligation de sécurité ;

CONDAMNER Madame [J] [S] à 1.500 ' de dommages et intérêts pour retard dans l’envoi des documents de fin de contrat ;

CONDAMNER Madame [J] [S] à 1.500 ' de dommages et intérêts pour harcèlement moral ;

CONDAMNER Madame [J] [S] à 1.000 ' de dommages et intérêts pour retard de paiement de salaire ;

CONDAMNER Madame [J] [S] au paiement de 101,32 ' au titre d’indemnité compensatrice de congés payés ;

CONDAMNER Madame [J] [S] au paiement de 3.199 ' au titre de l’article 700 et aux entiers dépens d’instance. »

L’ordonnance de clôture a été rendue à la date du 3 décembre 2024.

L’affaire a été appelée à l’audience du 10 février 2025.

MOTIFS

Sur le licenciement

Pour contester son licenciement Mme [X] soutient que :

— le refus d’exécuter le contrat n’est pas systématiquement assimilable à un abandon de poste ; l’abandon de poste par ailleurs doit revêtir une certaine gravité pour constituer une faute grave,

— elle dispose d’un droit de retrait qui ne peut être sanctionné lorsqu’elle l’utilise dans le cadre d’une situation qui la laisse légitimement penser qu’il y a un danger immédiat pour sa personne (article L. 4131-3 du code du travail),

— elle a usé de son droit de retrait, mais en raison du mépris de son employeur des gestes barrières, et ce, malgré les demandes répétées ; en effet Mme [S] n’hésitait pas à n’en faire qu’à sa tête, et à venir déposer son fils avec ses trois enfants et son mari, en insistant pour rentrer dans le domicile,

— elle n’a pas accueilli l’enfant c’est parce que les gestes barrières n’ont pas été appliqués par Mme [S], malgré sa demande expresse conformément à ses obligations légales de protection de la santé des enfants qu’elle accueille ; en effet Mme [S] venait chez elle en violation des préconisations gouvernementales ainsi que ses 3 enfants et son mari sans masque ni gel hydroalcoolique (pièce salarié n° 19),

— ses demandes étaient entièrement justifiées et correspondaient à ses obligations professionnelles, aux futures recommandations gouvernementales qui étaient d’ores et déjà appliquées par le personnel médical, dont faisait partie Mme [S],

— Mme [S] a fait le choix de se placer sur le terrain disciplinaire, elle ne peut simplement invoquer le droit de retrait de l’enfant pour justifier le licenciement,

— même si le droit de retrait n’est pas retenu par la cour, la faute grave n’est pas caractérisée du fait que son refus d’accueillir l’enfant de Mme [S] était fondé sur sa volonté de protéger sa santé.

En réplique, Mme [S] soutient que :

— les règles applicables à la rupture de la relation de travail sont d’une part l’article 18 de l’ancienne CCN des assistants maternels du particulier employeur du 1er juillet 2004 et d’autre part, les dispositions des articles L 423-24 et suivants du CASF,

— les règles du licenciement sont inapplicables au cas d’espèce,

— le droit de retrait d’un enfant confié par un particulier à une assistante maternelle s’exerce librement et que la procédure et le formalisme du licenciement sont écartés, l’employeur n’ayant aucune obligation de procéder à un entretien préalable ; le seul formalisme imposé est l’envoi d’une lettre recommandée notifiant le retrait de l’enfant,

— elle a notifié le 31 mars 2020 le retrait de l’enfant par courrier recommandé conformément à l’article 18 de la convention collective nationale des assistants maternels du particulier employeur et à l’article L 423-24 du CASF (pièce employeur n° 3),

— si la faute grave n’était pas retenue, la cour ne pourra la condamner qu’au paiement d’une indemnité compensatrice de préavis et à l’indemnité de rupture prévue par la convention collective et le code de l’action sociale ( 1/120e du total des salaires nets perçus pendant la durée du contrat), mais en aucun cas à l’indemnité légale de licenciement et à des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse contrairement à ce que le conseil de prud’hommes a fait,

— le retrait de l’enfant a été motivé sur un manquement grave de Mme [X] à savoir son refus de garder l’enfant le 27 mars 2020,

— aucune mesure de port du masque n’était instaurée pour la population à la date des faits, le pays en étant en tout état de cause dépourvu tout comme le gel hydro alcoolique (pièce employeur n° 23) étant précisé que le confinement a été mis en place le 16 mars 2020 : Les mesures instaurées étaient simplement les gestes barrières à savoir éviter les contacts physiques et se tenir à une distance d’un mètre de toute personne hormis entre les membres résidant au sein du même domicile : les masques étaient réservés exclusivement au personnel soignant compte tenu des risques de pénuries tout comme le gel hydro alcoolique,

— elle respectait les gestes barrières de l’époque, à savoir se laver les mains régulièrement, se tenir à distance et éviter les contacts physiques ; c’est uniquement en opportunité et dans ses courriers postérieurs à la rupture du contrat que Mme [X] est venue prétendre qu’elle ne respectait pas les gestes barrières,

— à aucun moment dans les échanges entre les parties le sujet d’un prétendu problème vis-à-vis des gestes barrières n’apparait avant le 26 mars 2020 ; les seuls échanges sur le sujet démontrent que Mme [S] a au contraire fourni la salariée en masques et en gel dès le 17 mars 2020 (pièce employeur n° 2),

— Le litige a débuté le 26 mars 2020 en fin de journée et ce, à l’initiative de Mme [X] ; le 26 mars 2020 au soir, Mme [X] lui a demandé pour le lendemain et pour la première fois de ne plus pénétrer au domicile ayant pris peur avec le décès de l’adolescente annoncé dans les médias ; le 27 mars 2020, elle a accepté et a envoyé un SMS à Mme [X] pour lui dire qu’elle était devant le portail avec [T] ; par SMS Mme [X] a refusé d’accueillir l’enfant alors qu’elle acceptait de le laisser devant le portail ; Mme [X] a donc refusé d’exécuter la prestation de travail le 27 mars 2020 en refusant d’accueillir [T] qui est resté à la porte du portail avec sa mère ; après ce refus illégitime de garder l’enfant le 27 mars 2020, Mme [X] n’est pas revenue sur sa décision et ne lui a pas indiqué qu’elle acceptait de garder l’enfant les jours suivants ; le 31 mars 2020, elle a donc notifié le retrait de l’enfant pour manquement grave en raison du refus injustifié de Mme [X] de garder [T],

— Mme [X] affirme de manière péremptoire qu’elle ne respectait pas les gestes barrières en dépit de ses demandes répétées ; aucune preuve n’est produite,

— les gestes barrières consistaient à cette époque à se laver régulièrement les mains, tousser et éternuer dans son coude ou dans un mouchoir, utiliser un mouchoir à usage unique, saluer sans se serrer la main et éviter les embrassades (pièces employeur n° 7 et 8),

— Mme [X] verse aux débats pour la première fois en cause d’appel un guide du ministère établi le 6 mai 2020 et intitulé « pour une reprise progressive des modes d’accueil du jeune enfant » (pièce salarié n° 19) ; ce guide a été établi le 6 mai 2020 pour la reprise après confinement,

— à aucun moment, dans les échanges avec elle, Mme [X] n’est venue justifier son refus de garder [T] au motif qu’elle était une personne prétendument à risques : elle ne savait même pas que Mme [X] était asthmatique comme elle le soutient et elle ne verse d’ailleurs aux débats aucun certificat médical la classant dans les personnes à risque,

— la faute grave est établie par le refus injustifié d’exécuter son travail,

— si la cour juge que le droit de retrait de l’enfant n’était pas fondé sur une faute grave, la cour devra débouter Mme [X] de ses demandes d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d’indemnité légale de licenciement, d’indemnité au titre du non-respect de la procédure, les règles du licenciement étant inapplicables.

A l’examen des pièces produites et des moyens débattus et notamment de la lettre de rupture du contrat de travail qui mentionne explicitement « objet : notification du licenciement pour faute grave (refus d’exécuter le contrat de travail et insultes envers son employeur) » et « ce courrier acte votre licenciement pour refus d’exécuter le contrat de travail ; en effet vendredi 27 mars 2020 à 7h30, vous avez refusé d’accueillir [T], ce qui constitue une faute et un refus de respecter vos obligations contractuelle », des échanges de lettre qui ont suivi cette lettre et de SMS qui ont précédé et suivi cette lettre de rupture, la cour retient que Mme [S] s’est placée sur le terrain du droit commun du licenciement.

Elle ne peut donc pas utilement invoquer l’exercice de son droit de retrait de l’enfant prévu par l’article 18 de l’ancienne convention collective des assistants maternels du particulier employeur du 1er juillet 2004 et les articles L 423-24 et suivants du CASF.

Il est de jurisprudence constante que la faute grave résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise. C’est à l’employeur qu’incombe la charge de rapporter la preuve de la faute grave, étant ajouté que la lettre de licenciement fixe les limites du litige.

Il ressort de la lettre de licenciement que Mme [X] a été licenciée pour avoir refusé d’accueillir [T] le 17 mars 2020 à 7h30, que l’enfant a « assisté à la scène », qu’il s’est vu « refuser l’entrée d’une porte qu’il connaît depuis le 11 mai 2018 » et qu’il a fallu le consoler et le rassurer.

La cour rappelle qu’à la date des faits, le 27 mars 2020, les français étaient confinés depuis le 16 mars 2020 et les hôpitaux confrontés à la pandémie du Covid.

Il ressort des échanges par SMS que la relation de travail était bonne jusqu’au 26 mars 2020 inclus et que le 27 mars 2020, des échanges sont survenus aux termes desquels Mme [X] a refusé d’accueillir [T]. Factuellement, les échanges démontrent que Mme [S] s’est conformée aux exigences de Mme [X] pour la remise de l’enfant à l’extérieur du domicile et que les parties se sentaient, l’une et l’autre, offusquées des propos tenus par l’autre tels qu’elles les interprétaient de façon biaisée (biais de pensée pour autrui).

Il ressort aussi de l’examen des pièces qu’aucun des éléments produits par Mme [X] et par Mme [S] ne permet de retenir que Mme [S] ne respectait pas les gestes barrières en vigueur fin mars 2020 et qui consistaient à cette époque à se laver régulièrement les mains, tousser et éternuer dans son coude ou dans un mouchoir, à utiliser un mouchoir à usage unique, à se saluer sans se serrer la main et à éviter contacts (pièces employeur n° 7 et 8).

C’est donc en vain que Mme [X] verse aux débats le guide du ministère établi le 6 mai 2020 et intitulé « pour une reprise progressive des modes d’accueil du jeune enfant » (pièce salarié n° 19) qui n’a été édité que le 6 mai 2020 et qui mentionne des règles édictées postérieurement aux faits, règles que Mme [X] ne peut utilement invoquer.

Il résulte de l’examen des pièces versées aux débats et des moyens débattus que Mme [S] apporte suffisamment d’éléments de preuve pour établir que Mme [X] a refusé d’accueillir [T] le 17 mars 2020 à 7h30 et que cette faute est telle qu’elle impose le départ immédiat du salarié, le contrat ne pouvant se poursuivre même pour la durée limitée du préavis.

En effet ce refus d’accueillir [T] le 17 mars 2020 à 7h30 constitue un manquement de Mme [X] à son obligation essentielle de salariée qui est d’exécuter son travail étant ajouté que l’enfant était avec sa mère, Mme [S], devant le portail d’entrée de sa maison, dans l’attente de lui confier l’enfant comme prévu pour pouvoir se rendre à son travail d’infirmière à l’hôpital.

Et c’est en vain que Mme [X] invoque l’exercice de son droit de retrait ; en effet s’il résulte de l’article L. 4131-1 du code du travail que le salarié peut se retirer d’une situation de travail lorsqu’il a un motif raisonnable de penser qu’elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé, un tel droit ne peut être exercé de manière abusive, ni a posteriori dans le seul but d’éluder une obligation contractuelle ; or la cour constate d’une part, que Mme [X] n’a pas fait état, au moment du refus d’exécuter son travail de l’exercice de son droit de retrait, ce qu’elle n’a invoqué que postérieurement au cours de l’instance judiciaire, et d’autre part, que les circonstances de fait ne révélaient l’existence ni d’un danger grave et imminent, ni d’un motif raisonnable de penser que la situation litigieuse survenue le 27 mars 2020, savoir la venue de l’enfant avec sa mère qui venait le confier à son assistante maternelle dans le contexte de la pandémie et du confinement alors en cours, présentait un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé, en sorte que la cour juge que Mme [X] ne peut invoquer utilement son droit de retrait pour justifier son comportement fautif.

Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu’il a jugé que le licenciement de Mme [X] est sans cause réelle et sérieuse, et statuant à nouveau de ce chef, la cour dit que le licenciement de Mme [X] est justifié par une faute grave.

Par voie de conséquence, le jugement déféré est donc infirmé en ce qu’il a condamné Mme [S] à payer à Mme [X] les sommes de 1 686 ' à titre d’indemnité de licenciement pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de 383,57 ' à titre d’indemnité légale de licenciement, de 843 ' à titre d’indemnité compensatrice de préavis et de 84,30 ' au titre des congés payés afférents, et statuant à nouveau de ce chef, la cour déboute Mme [X] de toutes ses demandes relatives à la rupture du contrat de travail, au licenciement sans cause réelle et sérieuse (moyen à titre principal), à la rupture abusive (moyen à titre subsidiaire), aux dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, à l’indemnité légale de licenciement, à l’indemnité compensatrice de préavis et aux congés payés afférents, aux dommages et intérêts pour rupture abusive, et à l’indemnité conventionnelle de rupture.

Sur les dommages et intérêts pour procédure irrégulière

Mme [X] demande par confirmation du jugement une indemnité de 843 ' à titre de dommages et intérêts pour procédure irrégulière ; elle soutient que « quand bien même le licenciement serait reconnu comme reposant sur une cause réelle et sérieuse, la salariée est fondée à demander réparation du préjudice résultant de l’irrégularité de la procédure de licenciement.

Le non-respect de la procédure a en effet privé Madame [X] de son entretien préalable au cours duquel elle aurait pu exposer les raisons de son comportement du 27 mars 2020.

Elle aurait également pu se faire assister et expliquer les raisons qui l’ont poussé à ne pas accueillir l’enfant de Madame [J] [S], à savoir sa crainte liée au non-respect de cette dernière des gestes barrières.

La personne qui l’aurait, le cas échéant, assistée aurait pu lui fournir des informations relatives à son droit de retrait. »

Mme [S] s’oppose à cette demande et soutient que les règles du licenciement sont inapplicables.

Aux termes de l’article L. 1232-2 du code du travail, l’employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable. La convocation est effectuée par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge. Cette lettre indique l’objet de la convocation. L’entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation.

Ces dispositions ne sont pas applicables aux particuliers employeurs, lesquels bénéficient d’un régime dérogatoire.

Cependant, il appartient à tout employeur, y compris particulier, qui se place sur le terrain disciplinaire, en reprochant une faute au salarié pour justifier la rupture du contrat de travail, de respecter les garanties essentielles attachées à la procédure disciplinaire, et notamment de permettre au salarié de connaître les faits qui lui sont reprochés et de présenter ses observations avant toute décision de licenciement.

Aux termes de l’article L.1235-2 du code du travail, lorsqu’une irrégularité a été commise au cours de la procédure, notamment si le licenciement d’un salarié intervient sans que la procédure requise aux articles L. 1232-2, L. 1232-3, L. 1232-4, L. 1233-11, L. 1233-12 et L. 1233-13 ait été observée ou sans que la procédure conventionnelle ou statutaire de consultation préalable au licenciement ait été respectée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge accorde au salarié, à la charge de l’employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire.

En l’espèce, il résulte des pièces versées aux débats que Mme [S] a licencié Mme [X] pour faute grave, en des termes dépourvus d’ambiguïté dans la lettre de licenciement, se plaçant ainsi sur le terrain disciplinaire, qu’elle s’est limitée à envoyer une lettre de licenciement à Mme [X] sans lui avoir adressé une convocation régulière à un entretien préalable, et sans avoir procédé par voie de conséquence à cet entretien préalable.

Cette irrégularité procédurale, dans un cadre disciplinaire, a privé Mme [X] d’une garantie substantielle, en méconnaissance des principes généraux du respect des droits de la défense et du contradictoire.

Dès lors, le licenciement, s’il repose sur une cause réelle et sérieuse, a été prononcé au terme d’une procédure irrégulière, ouvrant droit, conformément à l’article L. 1235-2 du code du travail, à des dommages-intérêts au profit de Mme [X] ; la cour retient que l’indemnité à même de réparer intégralement le préjudice subi par Mme [X] du chef du non-respect de la procédure de licenciement doit être évaluée à la somme de 843 '.

Le jugement déféré est donc confirmé en ce qu’il a condamné Mme [S] à payer à Mme [X] la somme de 843 ' au titre de dommages et intérêts pour non-respect de la procédure.

Sur les dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité

Mme [X] demande par infirmation du jugement la somme de 1 500 ' au titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité ; elle soutient que :

— Mme [S] n’a pas pris les mesures nécessaires pour protéger sa santé physique et mentale alors même qu’elle lui avait expressément demandé de respecter les gestes barrières (pièce salarié n° 8),

— le guide ministériel Covid-19 sur les modes d’accueil du jeune enfant mentionne à la page 27 que : « chez les assistants maternels, en Maisons d’assistants maternels et en établissements, les parents ne peuvent pénétrer dans les lieux d’accueil des enfants, même équipés de surchaussures. L’accueil peut se faire au seuil de l’espace de de vie des enfants » ; cette recommandation ministérielle n’a pas été observée par Mme [S], malgré ses demandes répétées, ce qui lui a fait courir un important danger.

En réplique, Mme [S] s’oppose à cette demande et soutient qu’aucun manquement à l’obligation de sécurité ne peut lui être reproché ; elle a rempli toutes ses obligations et même au-delà au regard des mesures sanitaires de l’époque en fournissant à Mme [X] du matériel médical de protection réservés aux soignants dès le 16 mars 2020, et en acceptant le 27 mars 2020 de ne plus pénétrer à son domicile.

L’article L.4121-1 du code du travail, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n°2017-1389 du 22 septembre 2017, applicable au litige, dispose :

« L’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels, y compris ceux mentionnés à l’article L. 4161-1 ;

2° Des actions d’information et de formation ;

3° La mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes. »

L’article L.4121-2 du contrat de travail, dans sa rédaction issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, dispose :

« L’employeur met en oeuvre les mesures prévues à l’article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants :

1° Eviter les risques ;

2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ;3° Combattre les risques à la source ;

4° Adapter le travail à l’homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ;

5° Tenir compte de l’état d’évolution de la technique ;

6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n’est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ;

7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l’organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l’influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu’ils sont définis aux articles L. 1152-1 et L. 1153-1, ainsi que ceux liés aux agissements sexistes définis à l’article L. 1142-2-1 ;

8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ;

9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs. »

Il résulte des articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail que l’employeur, tenu d’une obligation de sécurité envers les salariés, doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Toutefois, l’employeur ne méconnaît pas cette obligation légale s’il justifie avoir pris toutes les mesures de prévention prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail et qui, informé de l’existence de faits susceptibles de constituer un manquement à son obligation de sécurité, a pris les mesures immédiates propres à les faire cesser.

A l’examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour retient que Mme [X] est mal fondée dans sa demande de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité au motif qu’aucun des éléments produits par Mme [X] et par Mme [S] ne permet de retenir que Mme [S] ne s’est pas conformée aux gestes barrières dans sa relation de travail avec Mme [X] étant précisé que le guide du ministère établi le 6 mai 2020 intitulé « pour une reprise progressive des modes d’accueil du jeune enfant » (pièce salarié n° 19) n’a été édité que le 6 mai 2020 en sorte que Mme [X] ne peut utilement invoquer ces règles qui ont été édictées postérieurement aux faits ; de surcroît Mme [S] démontre qu’elle s’est conformée aux exigences sanitaires de Mme [X] après en avoir été informée, en vain cependant.

Le jugement déféré est donc confirmé en ce qu’il a débouté Mme [X] de sa demande de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité.

Sur le harcèlement moral

Mme [X] demande par infirmation du jugement la somme de 1 500 ' à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral. Elle soutient le moyen suivant « (elle) a reçu plusieurs SMS de la part de Monsieur [J] [S]. La répétition de ces messages au cours de la soirée du 31 mars 2020 a impacté Madame [X]. Ces messages accusateurs ont été une source de stress pour elle, d’autant plus que Monsieur [J] [S] enjoignait Madame [X] de payer des sommes injustifiées.

Pièce n° 8 : échanges de SMS »

Aux termes de l’article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Selon l’article L.1152-2 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral et pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.

L’article L.1154-1 du même code prévoit qu’en cas de litige, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement et il incombe alors à l’employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En l’espèce, Mme [X] invoque les faits suivants :

« (elle) a reçu plusieurs SMS de la part de Monsieur [J] [S]. La répétition de ces messages au cours de la soirée du 31 mars 2020 a impacté Madame [X]. Ces messages accusateurs ont été une source de stress pour elle, d’autant plus que Monsieur [J] [S] enjoignait Madame [X] de payer des sommes injustifiées. »

Pour étayer ses affirmations, Mme [X] produit sa pièce 8 composé d’un échange de SMS.

Mme [X] établit ainsi l’existence matérielle de faits précis et concordants, qui pris dans leur ensemble permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral à son encontre.

En défense, Mme [S] fait valoir que le 31 mars 2020, son mari a envoyé plusieurs SMS concernant le solde de tout compte. Il ne résulte de ces SMS aucune pression ni rien pouvant permettre à Mme [X] de former de manière abusive une quelconque demande au titre d’un prétendu harcèlement moral.

A l’examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour retient que Mme [S] démontre que les faits matériellement établis par Mme [X] sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement et qu’ils ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement. En effet, ces SMS du 31 mars 2020 adressés à 13h29, à 13h31 (quelques mots), à 13h32 (id) et à 13h33 (id), tous postérieurs au licenciement, sont informatifs sur les droits respectifs des parties compte tenu de la rupture et dépourvus de toute aménité.

Par suite, le jugement déféré est confirmé en ce qu’il a débouté Mme [X] de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral.

Sur le retard de paiement du salaire

Mme [X] demande par infirmation du jugement la somme de 1 000 ' de dommages et intérêts pour retard de paiement du salaire ; elle soutient que :

— son contrat de travail prévoit que la date de paiement du salaire est fixée le 3 de chaque

mois

— le salaire d’avril lui a été versé le 8 avril 2020 (il est aussi mentionné le 23 avril 2020 3 lignes plus loin) pour le chèque CESU de 500 ' et celui de mars avec 20 jours de retard (pièce salarié n° 7),

— elle demande donc « 673 ' de dommages et intérêts à ce titre » (sic)

En réplique, Mme [S] s’oppose à cette demande et soutient que le retard concerne l’envoi des chèques CESU.

En application des dispositions de l’article 9 du code de procédure civile, il incombe à chaque partie de prouver les faits nécessaires au succès de sa prétention, en particulier l’existence d’un fait générateur de responsabilité, du préjudice en découlant et donc d’un lien de causalité entre le préjudice et la faute.

A l’examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour retient que Mme [X] est mal fondée au motif qu’elle ne prouve pas que le retard dans l’envoi des chèques CESU en mars et avril 2020 est imputable personnellement à une faute de Mme [S] étant ajouté qu’elle ne prouve pas non plus le préjudice qu’elle invoque à hauteur de 673 ' dans les motifs et à hauteur de 1 000 ' dans le dispositif.

Le jugement déféré est donc confirmé en ce qu’il a débouté Mme [X] de sa demande de dommages et intérêts pour retard de paiement du salaire.

Sur le retard dans la remise des documents de fin de contrat

Mme [X] demande par infirmation du jugement la somme de 1 500 ' de dommages et intérêts pour retard dans la remise des documents de fin de contrat ; elle soutient le moyen de fait suivant « Mme [X] a subi un préjudice du fait du retard de la remise des documents. Madame [X] n’a en effet pas pu déclarer son salaire du mois de mars, faute de document attestant le versement de celui-ci. Elle n’a pas non plus pu fournir les documents attestant de la fin de son contrat. Elle est ainsi fondée à demander une réparation de son préjudice.

« Par faute de salaire net perçu je n’ai pas pu déclarer mon salaire brut d’une somme de 843 euros à Polemploi pour le mois de mars 2020, ce qui est indispensable pour les calculs de mes droits ouverts aux indemnités journalières » (pièce salarié n° 7)

Madame [X] sollicite le paiement de 1000 euros de dommages et intérêts à ce titre. »

En réplique, Mme [S] s’oppose à cette demande et soutient que les documents de fin de contrat ont été envoyés le 8 avril 2020. Il s’est donc écoulé seulement 8 jours entre la date de rupture et l’envoi des documents de rupture. Il n’y a donc aucune tardivité dans l’envoi des documents

En application des dispositions de l’article 9 du code de procédure civile, il incombe à chaque partie de prouver les faits nécessaires au succès de sa prétention, en particulier l’existence d’un fait générateur de responsabilité, du préjudice en découlant et donc d’un lien de causalité entre le préjudice et la faute.

A l’examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour retient que Mme [X] est mal fondée au motif que le délai de 8 jours pour l’envoi des documents de fin de contrat n’est pas abusif du fait que l’employeur est un particulier et non une entreprise avec un service RH étant ajouté que Mme [X] ne prouve pas non plus le préjudice qu’elle invoque à hauteur de 1 000 ' dans les motifs et à hauteur de 1 500 ' dans le dispositif.

Le jugement déféré est donc confirmé en ce qu’il a débouté Mme [X] de sa demande de dommages et intérêts pour retard dans la remise des documents de fin de contrat.

Sur les congés payés

Mme [X] demande par infirmation du jugement la somme de 101,32 ' au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés et fait valoir, à l’appui de cette demande qu’elle a été dans l’incapacité de prendre 2 des jours de congés acquis, correspondant à la somme de 101,32 euros du fait de la rupture du contrat de travail.

Mme [S] s’oppose à cette demande et fait valoir, à l’appui de sa contestation que Mme [X] a débuté son activité le 1er juin 2018 ; par courrier du 2 juin 2018 contresigné par elle indiquait prendre ses congés au mois d’août et si besoin pourrait prendre une semaine de congés sans solde à l’issue de ses congés acquis sous réserve de prévenir les parents deux mois à l’avance (pièce employeur n° 22) ; alors qu’elle a débuté le 1er juin 2018 et n’avait donc acquis que 2,5 jours en juin et 2,5 jours en juillet 2018, elle a pris un mois de congés, soit 4 semaines de vacances en anticipation en août 2018, puis 4 semaines en août 2019 et était ainsi en anticipation de congés. Elle ne peut donc prétendre solliciter des congés payés pour la période de 2019 à mars 2020.

A l’examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour retient que Mme [X] est bien fondée au motif que Mme [S] ne justifie pas que Mme [X] a été remplie de ses droits à congés payés peu important qu’elle les ait d’ailleurs pris par anticipation ; en effet alors que Mme [S] supporte la charge de la preuve que Mme [X] a été remplie de ses droits, elle n’apporte aucun élément et aucun élément de preuve pour contredire la calcul détaillé par Mme [X] dans ses conclusions comme suit :

« Congés acquis :

' Juin 2018 à décembre 2018 = 7 mois = 7 x 2,5 = 17,5 jours de CP

' Janvier 2019 à décembre 2019 = 12 mois = 12 x 2,5 = 30 jours de CP

' Janvier 2020 à mars 2020 = 3 mois = 3 x 2,5 = 7,5 jours de CP

' Total = 55 jours de CP acquis

Congés pris :

' Aout 2018, 4 semaines =24 Jours

' Mai 2019 = 5 jours

' Aout 2019 4sem/ =24 jours

' Total des congés pris :24+5+24= 53 Jours »

Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu’il a débouté Mme [X] de sa demande au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés, et statuant à nouveau de ce chef, la cour condamne Mme [S] à payer à Mme [X] la somme de 101,32 ' au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés.

Sur les autres demandes

La cour condamne Mme [X] aux dépens de la procédure d’appel en application de l’article 696 du code de procédure civile au motif qu’elle succombe à titre prépondérant du fait que la quasi intégralité de ses demandes a été rejetée.

Le jugement déféré est infirmé en ce qui concerne l’application de l’article 700 du code de procédure civile.

Il n’apparaît pas inéquitable, compte tenu des éléments soumis aux débats, de laisser à la charge de chacune des parties les frais irrépétibles de la procédure d’appel.

L’ensemble des autres demandes plus amples ou contraires formées en demande ou en défense est rejeté, leur rejet découlant des motifs amplement développés dans tout l’arrêt.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Infirme le jugement mais seulement en ce qu’il a :

— dit que le licenciement de Mme [X] est sans cause réelle et sérieuse,

— condamné Mme [S] à payer à Mme [X] les sommes de 1 686 ' à titre d’indemnité de licenciement pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de 383,57 ' à titre d’indemnité légale de licenciement, de 843 ' à titre d’indemnité compensatrice de préavis et de 84,30 ' au titre des congés payés afférents,

— débouté Mme [X] de sa demande au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés,

— condamné Mme [S] à payer à Mme [X] la somme de 2 299 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés:

Dit que le licenciement de Mme [X] est justifié par une faute grave ;

Déboute Mme [X] de toutes ses demandes relatives à la rupture du contrat de travail, au licenciement sans cause réelle et sérieuse (moyen à titre principal), à la rupture abusive (moyen à titre subsidiaire), aux dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, à l’indemnité légale de licenciement, à l’indemnité compensatrice de préavis et aux congés payés afférents, aux dommages et intérêts pour rupture abusive, et à l’indemnité conventionnelle de rupture ;

Condamne Mme [S] à payer à Mme [X] la somme de 101,32 ' au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés.

Confirme le jugement déféré pour le surplus ;

Y ajoutant,

Déboute Mme [S] et Mme [X] de leurs demandes antagonistes formées au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute les parties de leurs demandes plus amples et contraires ;

Condamne Mme [S] aux dépens d’appel.

Le greffier Le président