CJUE, n° C-118/16, Conclusions de l'avocat général de la Cour, 1er mars 2018

1.

Comme dans trois autres affaires parallèles ( 2 ), la Cour est appelée à déterminer dans quelles circonstances le bénéficiaire effectif des intérêts en droit civil doit également être considéré comme le bénéficiaire effectif au sens de la directive sur les intérêts et les redevances ( 3 ). À cet égard, il convient de préciser si les commentaires de l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) sur ses modèles de convention peuvent également être utilisés pour interpréter le droit de l’Union, en particulier s’ils ont été reformulés après l’adoption de la directive. La question de la définition et de l’applicabilité directe de l’interdiction des pratiques abusives prévue par le droit de l’Union se pose également. Il convient en outre de préciser comment une société luxembourgeoise constituée sous une forme juridique particulière (une SCA) doit être traitée dans le cadre de la directive sur les intérêts et les redevances lorsque celle-ci est soumise, en tant que société d’investissement en capital à risque (dite« SICAR »), à un régime fiscal particulièrement favorable au Luxembourg.

2.

Ces questions se posent dans le contexte d’une acquisition de société pour laquelle des investisseurs ont, par le biais de fonds de capital-investissement établis dans des États tiers, prêté de l’argent à une société luxembourgeoise, par l’intermédiaire de laquelle un groupe opérationnel danois a été acquis en « interposant » deux sociétés suédoises. La société mère de ce groupe paie des intérêts sur un emprunt à une société suédoise, laquelle procède à un transfert intragroupe vers l’autre société suédoise pour que cette dernière puisse, à son tour, verser des intérêts à la société luxembourgeoise. Le bénéfice de la société luxembourgeoise est ensuite reversé aux fonds de capital-investissement qui sont résidents d’autres États tiers et dont les investisseurs sont manifestement établis à l’intérieur et à l’extérieur de l’Union. Ces opérations visent en fait à éluder une retenue à la source danoise sur les paiements d’intérêts.

3.

En définitive, les questions susvisées concernent toutes le conflit fondamental qui existe en droit fiscal entre la liberté d’effectuer des montages, que le droit civil confère aux assujettis, et la prévention contre des montages valides au regard du droit civil, mais qui, dans certaines circonstances, sont abusifs. Même si cette problématique existe depuis la création du droit fiscal moderne, la délimitation entre l’optimisation fiscale licite et illicite reste difficile. Un conducteur qui, à la suite d’une augmentation de la taxe sur les véhicules à moteur, vend sa voiture pour des raisons de coût, élude assurément ladite taxe intentionnellement. On ne saurait toutefois considérer cela comme un abus de droit, même si la seule motivation était l’économie d’impôt.

4.

Compte tenu du climat politique hostile aux pratiques fiscales de certains groupes d’envergure internationale, la délimitation n’est pas chose facile pour la Cour, car chaque démarche individuelle visant à réduire l’impôt ne doit pas être qualifiée d’abus.

5.

La directive 2003/49 et les articles 43, 48 et 56 CE (actuels articles 49, 54 et 63 TFUE) forment le cadre juridique de l’Union de l’affaire.

6.

Les considérants 1 à 6 de la directive 2003/49 disposent :

7.

L’article 1er, paragraphe 1, de la directive 2003/49 est rédigé dans les termes suivants :

« Les paiements d’intérêts et de redevances échus dans un État membre sont exonérés de toute imposition, retenue à la source ou recouvrée par voie de rôle, dans cet État d’origine, lorsque le bénéficiaire des intérêts ou redevances est une société d’un autre État membre ou un établissement stable, situé dans un autre État membre, d’une société d’un État membre. »

8.

L’article 1er, paragraphe 4, de la directive 2003/49 poursuit ainsi :

« Une société d’un État membre n’est considérée comme bénéficiaire des intérêts ou des redevances que si elle les perçoit pour son compte propre et non comme représentant, par exemple comme administrateur fiduciaire ou signataire autorisé, d’une autre personne. »

9.

L’article 1er, paragraphe 7, de la directive 2003/49 se lit comme suit :

« Le présent article n’est applicable que lorsque la société qui a payé les intérêts et les redevances ou la société dont l’établissement stable est considéré comme ayant payé les intérêts et les redevances est une société associée de la société qui est bénéficiaire des paiements en question ou dont l’établissement stable est considéré comme étant bénéficiaire des intérêts ou des redevances en question. »

10.

L’article 5 de la directive 2003/49 énonce, sous l’intitulé « Fraudes et abus », la réglementation suivante :

« 1. La présente directive ne fait pas obstacle à l’application des dispositions nationales ou des dispositions fondées sur des conventions, qui sont nécessaires pour prévenir les fraudes ou les abus.

2. Les États membres peuvent, dans le cas d’opérations dont l’objectif principal ou l’un des objectifs principaux est la fraude ou l’évasion fiscales ou les abus, retirer le bénéfice de la présente directive ou refuser d’appliquer celle-ci. »

11.

La convention entre les pays nordiques tendant à éviter la double imposition du 23 septembre 1996 (telle que modifiée) et la convention entre le Grand-Duché de Luxembourg et le Royaume de Danemark tendant à éviter la double imposition (ci-après la « convention préventive de double imposition ») du 17 novembre 1980 comportent, à l’article 11, paragraphe 1, la disposition suivante sur la répartition des pouvoirs de taxation des intérêts :

«1. Les intérêts en provenance d’un État contractant versés à une personne résidente d’un autre État contractant ne peuvent être imposés que dans cet autre État si cette personne est le bénéficiaire effectif des intérêts. »

12.

Il en résulte que l’État d’origine, en l’occurrence le Royaume de Danemark, ne peut pas imposer les intérêts versés à une personne résidant en Suède ou au Luxembourg si elle est le « bénéficiaire effectif » des intérêts. La la notion de « bénéficiaire effectif » n’est définie dans aucune des conventions.

13.

D’après les indications de la juridiction de renvoi, la législation danoise en vigueur au cours des années litigieuses était la suivante.

14.

La loi relative à l’imposition des sociétés de capitaux (ci-après la « loi relative à l’impôt sur les sociétés» ( 4 )) régit, à l’article 2, paragraphe 1, sous d), l’obligation fiscale limitée des sociétés étrangères pour les intérêts crédités ou versés par des sociétés danoises :

« Article 2. Sont, en outre, assujetties à l’impôt en vertu de la présente loi, les sociétés et les associations, notamment, mentionnées à l’article 1er, paragraphe 1, qui ont leur résidence à l’étranger, dès lors que […]

15.

Par conséquent, en 2007, l’obligation fiscale limitée n’incluait pas les intérêts payés à une société mère qui n’étaient soumis à aucun impôt ou seulement à un impôt réduit en application de la directive 2003/49 ou d’une convention préventive de double imposition.

16.

En revanche, s’il existe, en vertu de l’article 2, paragraphe 1, sous d), de la loi relative à l’impôt sur les sociétés, une obligation fiscale limitée concernant les revenus d’intérêts en provenance du Danemark, il incombe au payeur danois des intérêts de retenir l’impôt à la source en vertu de l’article 65 D de la loi danoise sur l’imposition à la source ( 5 ) (« impôt sur les intérêts »).

17.

Au cours des exercices fiscaux 2008 et 2009, le taux d’imposition s’élevait à 25 %. En cas de retard de paiement de la retenue à la source (si l’obligation fiscale est limitée), des intérêts sont appliqués sur la dette d’impôt (article 66 B de la loi sur l’imposition à la source). Le redevable des intérêts moratoires est le débiteur de l’obligation de retenue à la source.

18.

Au cours des années 2007 à 2009, il n’existait pas, au Danemark, de disposition législative générale visant à lutter contre les abus. En revanche, la jurisprudence a développé le « principe de réalité », selon lequel l’imposition doit intervenir sur la base d’une appréciation concrète des faits. Cela signifie notamment que les montages fiscaux fictifs et artificiels peuvent, selon les circonstances, être écartés pour laisser place à une imposition fondée sur la réalité (« substance-over-form », principe de la prééminence du fond sur la forme). Les parties au litige s’accordent sur le fait que le « principe de réalité » ne constitue pas un fondement suffisant pour écarter les actes juridiques réalisés dans la présente affaire.

19.

La jurisprudence danoise a également développé le « principe du bénéficiaire légitime des revenus ». Ce principe repose sur les dispositions fondamentales relatives à l’imposition des revenus de l’article 4 de la statsskatteloven (loi danoise relative aux impôts de l’État), en vertu desquelles les autorités fiscales ne sont pas tenues d’admettre une dissociation artificielle entre l’entreprise ou l’activité qui génère les revenus et leur récipiendaire. Ce principe vise donc à déterminer la personne qui – quelles que soient les apparences formelles – est le véritable bénéficiaire d’un revenu donné et donc, redevable de l’impôt y afférent. Il convient par conséquent de déterminer à quelle personne le revenu doit être imputé sur le plan fiscal. Dès lors, le « bénéficiaire légitime des revenus » est celui qui est fiscalement redevable au titre desdits revenus.

20.

La société X Denmark A/S (requérante au principal devant la juridiction de renvoi) est membre du groupe X. Le groupe X est un groupe mondial d’entreprises qui emploie au total 12500 personnes, dont 600 au Danemark, et qui possède des filiales dans plus de 70 pays. En 2005, le groupe a été racheté par un groupement de fonds de capital-investissement.

21.

Ces fonds de capital-investissement détiennent 100 % des parts de la société faîtière qui est établie au Luxembourg (X SCA) et sont considérés comme fiscalement transparents ( 6 ). C’est pourquoi, d’après les indications fournies par la juridiction de renvoi, les investisseurs de ces fonds de capital-investissement fiscalement transparents sont en fait, au plan fiscal, les actionnaires directs de la société faîtière du groupe (X SCA).

22.

D’après les renseignements fournis par X Denmark, ces investisseurs résident soit dans des pays situés à l’intérieur ou à l’extérieur de l’Union européenne, soit à l’intérieur ou à l’extérieur de pays avec lesquels le Royaume de Danemark a conclu une convention préventive de double imposition.

23.

X SCA est la société mère à la tête du groupe. En raison de sa nature d’entreprise d’investissement, X SCA a pu se faire enregistrer en tant que « société d’investissement en capital à risque » (SICAR).

24.

Cela signifie que la société est exonérée d’impôt sur les bénéfices qu’elle tire de ses investissements (c’est-à-dire les dividendes et les plus-values). En outre, une SICAR échappe à l’application des dispositions relatives à l’obligation de retenue à la source en cas de distribution de dividendes. X SCA détient 100 % des parts de X Sweden Holding AB (ci-après « X Sweden Holding »). En dehors de cette participation et du prêt accordé à X Sweden Holding, X SCA n’exerçait aucune activité.

25.

X Sweden Holding détient elle-même 97,5 % des parts d’une société suédoise (X Sweden), laquelle détient, quant à elle, 100 % des parts de X Denmark. X Sweden Holding a pour seule activité commerciale d’être la société holding de X Sweden. Le 27 décembre 2006, X Sweden Holding a contracté un prêt auprès de sa société mère X SCA. Les charges d’intérêts correspondantes ont été déduites du revenu imposable de la société au titre des exercices 2007, 2008 et 2009.

26.

Au cours des exercices compris entre 2007 et 2009, X Sweden a effectué – en conformité avec les règles suédoises particulières relatives à l’équilibrage fiscal des résultats au sein d’un groupe, telles que prévues par le chapitre 35 de la loi suédoise relative à l’impôt sur les revenus – des transferts intragroupes vers sa société mère, X Sweden Holding. Les transferts intragroupes peuvent être déduits par la société qui en est l’auteur et sont imposables dans le chef de la société bénéficiaire.

27.

Par un contrat de prêt conclu le 27 décembre 2006, X Denmark a emprunté plus de 501 millions d’euros à sa société mère X Sweden. X Denmark n’a pas retenu d’impôt à la source sur les intérêts annuels crédités au titre de 2007, 2008 et 2009, car elle considérait que le prêteur, X Sweden, en était le « bénéficiaire effectif ». X Denmark a déduit les charges d’intérêts de son revenu imposable.

28.

Au début de l’année 2007, X Sweden a repris des activités consistant dans l’enregistrement de produits auprès des autorités et dans diverses tâches administratives concernant des essais cliniques. Elle a alors employé près de dix personnes.

29.

En 2007, 2008 et 2009, les revenus des intérêts ont représenté respectivement 98,1 %, 97,8 % et 98 % des recettes totales de X Sweden.

30.

Dans sa décision du 13 décembre 2010, SKAT (autorité danoise des contributions) a considéré que ni X Sweden, ni X Sweden Holding, ni X SCA n’étaient les « bénéficiaires effectifs » des intérêts au sens de la directive sur les intérêts et les redevances et de la convention préventive de double imposition applicable. En revanche, elle a estimé que les propriétaires de X SCA étaient les « bénéficiaires effectifs » des intérêts. Cette décision a été contestée devant le Landsskatteretten (commission fiscale nationale). Ce dernier n’ayant pas statué, X Denmark a introduit un recours devant l’Østre Landsret (cour d’appel de la région Est, Danemark).

31.

L’Østre Landsret (cour d’appel de la région Est) a alors décidé d’engager une procédure de renvoi préjudiciel.

32.

L’Østre Landsret (cour d’appel de la région Est) a soumis à la Cour les questions suivantes :

33.

Par ordonnance du 13 juillet 2016, les affaires C-115/16, C-118/16 et C-119/16 ont été jointes. Dans le cadre des procédures jointes devant la Cour, N Luxembourg 1, X Denmark, C Danmark I, le Royaume de Danemark, la République fédérale d’Allemagne, la République italienne, le Grand-Duché de Luxembourg, le Royaume des Pays-Bas, le Royaume de Suède et la Commission européenne ont présenté des observations écrites sur les questions préjudicielles. N Luxembourg 1, X Denmark, C Danmark I, le Royaume de Danemark, la République fédérale d’Allemagne, le Grand-Duché de Luxembourg et la Commission ont participé à l’audience du 10 octobre 2017, qui portait également sur les affaires C-116/16, C-117/16 et C-299/16.

34.

Par ses questions préjudicielles 1 à 1.4, qui doivent être examinées conjointement, la juridiction de renvoi demande en fait comment la notion de « bénéficiaire effectif » visée à l’article 1er, paragraphe 1, combiné à l’article 1er, paragraphe 4, de la directive 2003/49 doit être interprétée. À cet égard, la notion de « bénéficiaire effectif » au sens de la directive 2003/49 doit être clarifiée (titre 1) avant d’analyser l’incidence du modèle de convention de l’OCDE (ci-après le « modèle de convention OCDE ») et de ses explications (appelées commentaires du modèle de convention de l’OCDE) sur son interprétation (titre 2).

35.

La directive 2003/49 doit parvenir à une égalité de traitement fiscal des opérations nationales et transfrontalières entre sociétés associées.

36.

L’article 1er, paragraphe 1, de la directive 2003/49, lu à la lumière des considérants 2 à 4 de celle-ci, vise à éviter une double imposition juridique des paiements d’intérêts transfrontaliers en prohibant une imposition des intérêts dans l’État d’origine au détriment du bénéficiaire effectif desdits intérêts. La disposition susvisée concerne donc uniquement la situation fiscale du créancier des intérêts ( 7 ).

37.

Le créancier des intérêts est celui qui a le droit de percevoir les intérêts en son nom propre en application du droit civil. À cet égard, il ressort de la jurisprudence de la Cour que le bénéficiaire effectif au sens de la directive 2003/49 est, en principe, celui qui est habilité à réclamer le paiement des intérêts en droit civil ( 8 ).

38.

L’article 1er, paragraphe 4, de la directive 2003/49 le confirme. Il exclut qu’un représentant, administrateur fiduciaire ou signataire autorisé soit considéré comme un bénéficiaire effectif. Les personnes précitées ne font pas valoir le droit en leur nom propre (c’est le cas du représentant ou du signataire autorisé), ou elles le font certes en leur nom propre, mais pas pour compte propre (c’est le cas de l’administrateur fiduciaire). On peut en déduire, a contrario, que lorsque le bénéficiaire des intérêts encaisse les intérêts en son nom propre et pour compte propre (c’est-à-dire pour son compte propre), il est également le bénéficiaire effectif.

39.

La juridiction de renvoi indique que X Sweden a conclu un prêt avec X Denmark. Par conséquent, elle encaisse aussi les intérêts en son nom propre. Ainsi, la question déterminante qui se pose est celle de savoir si elle perçoit les intérêts pour compte propre ou pour compte d’autrui. Une personne agit pour compte propre lorsqu’elle peut décider seule de l’affectation des intérêts et qu’elle supporte également seule le risque de perte. À l’inverse, une personne agit pour compte d’autrui lorsqu’elle est liée à un tiers de telle manière que ce tiers supporte, en définitive, le risque de perte (en l’espèce, des intérêts).

40.

Comme cela résulte de l’article 1er, paragraphe 4, de la directive 2003/49, le bénéficiaire effectif en droit civil ne serait pas le bénéficiaire effectif au sens de la directive s’il agissait uniquement en tant qu’administrateur fiduciaire.

41.

Une fiducie apparente administrée par X Sweden pour le compte de X Sweden Holding ou de X SCA ou des fonds de capital-investissement est à exclure. Si un administrateur fiduciaire se voit transférer des droits patrimoniaux, il ne peut toutefois les utiliser que conformément au contrat de fiducie. En vertu de ce contrat, le pouvoir juridique de l’administrateur fiduciaire à l’égard des tiers va au-delà de son lien juridique fiduciaire interne avec le fiduciant. C’est uniquement ce lien particulier qui l’amène à intervenir en son nom propre, certes, mais plus pour compte propre. Ce lien n’est pas établi en l’espèce.

42.

Seule la juridiction de renvoi peut déterminer dans le cadre d’une appréciation d’ensemble si, compte tenu de la genèse des sociétés impliquées et de leur proximité, on peut éventuellement déceler en l’espèce, sur la base d’une approche économique, une sorte de fiducie cachée administrée par X Sweden, X Sweden Holding ou X SCA pour le compte des fonds de capital-investissement. La Cour peut néanmois fournir des indications utiles à cet effet.

43.

Un refinancement auprès d’un tiers, convenu contractuellement, à des conditions similaires et de manière plus ou moins simultanée, comme en l’espèce, ne suffit pas pour considérer qu’il s’agit d’un lien fiduciaire. La directive 2003/49 présume elle-même, à l’article 1er, paragraphe 7, ainsi qu’au considérant 4, une certaine interdépendance relevant du droit des sociétés qui ne peut avoir, en tant que telle – c’est-à-dire prise isolément – aucune incidence sur la détermination du bénéficiaire effectif. Cet élément est également souligné au considérant 5 et à l’article 4, paragraphe 2, de la directive 2003/49, qui prévoit aussi une simple correction de montant lorsque des « relations spéciales » lient le payeur et le bénéficiaire effectif, sans toutefois remettre en question la qualité de payeur ou de bénéficiaire effectif. Par conséquent, une fiducie au sens de l’article 1er, paragraphe 4, de la directive 2003/49 va au-delà d’un contrat de prêt conclu entre des sociétés associées en application du droit des sociétés.

44.

Il devrait au contraire exister un lien plus étroit dans les rapports internes (c’est-à-dire dans les rapports entre les fonds de capital-investissement et X SCA, X Sweden Holding ou X Sweden), qui limite les compétences de X Sweden et/ou de X Sweden Holding et/ou de X SCA à l’égard des tiers. Aucun lien juridique de ce genre n’a été identifié jusqu’à présent. En tout état de cause, le seul fait que des fonds propres soient utilisés pour le prêt, que les intérêts soient comptabilisés au titre du montant principal de l’emprunt, ou qu’ils soient ensuite convertis en fonds propres chez l’emprunteur, ne permet pas de l’établir.

45.

Toutefois, il me semble qu’il en irait autrement si, par exemple, les dépenses importantes des sociétés luxembourgeoises et suédoises n’avaient pas pu être couvertes par les revenus des intérêts, et que seuls les intérêts avaient dû être intégralement reversés aux fonds de capital-investissement. Il pourrait aussi éventuellement en aller autrement si le taux d’intérêt du refinancement et le taux d’intérêt obtenu étaient identiques, ou si la société interposée ne générait pas de coûts propres devant être couverts par ses revenus d’intérêts. De même, il en irait autrement si le risque d’insolvabilité de la société établie au Danemark (X Denmark) devait être supporté par les seuls fonds de capital-investissement, car, dans ce cas, les dettes des autres sociétés s’éteindraient également, en particulier la dette de X SCA à l’égard des fonds de capital-investissement. Cependant, seule la juridiction de renvoi peut déterminer si ces éléments existent. Or, l’ordonnance de renvoi ne précise pas si cette dette de X SCA à l’égard des fonds de capital-investissement existait dans les années 2007 à 2009. Il convient toutefois, en l’espèce, de tenir également compte du fait qu’il n’y a pas, à proprement parler, de « transmission » des intérêts. La compensation des recettes d’intérêts de X Sweden avec les charges d’intérêts de X Sweden Holding est uniquement fondée sur le régime suédois de l’imposition de groupe. Cela n’implique cependant pas, en principe, de modification des dettes civiles. Il appartient à la juridiction nationale de déterminer si l’on peut éventuellement déduire l’existence d’un lien fiduciaire d’un régime fiscal d’imposition de groupe.

46.

Toutefois, si, au vu de l’ensemble des circonstances du cas d’espèce, la juridiction de renvoi devait conclure que ce lien fiduciaire existe, le bénéficiaire effectif au sens de la directive 2003/49 serait le fiduciant, conformément au libellé de l’article 1er, paragraphe 4, de cette directive. Si le paiement des intérêts effectué en sa faveur par l’administrateur fiduciaire remplissait également les conditions de la directive 2003/49, l’exonération de l’imposition à la source resterait applicable.

47.

Dès lors, il convient de répondre aux questions préjudicielles 1 et 1.4 qu’une société résidente d’un autre État membre, qui est titulaire de la créance produisant des intérêts, doit être considérée comme le bénéficiaire effectif au sens de l’article 1er, paragraphe 1, de la directive 2003/49. Il en va différemment lorsque celle-ci n’agit pas en son nom propre ni pour compte propre, mais pour compte d’autrui en faveur d’un tiers avec qui elle a un lien fiduciaire (éventuellement caché). Dans ce cas, le tiers devrait être considéré comme le bénéficiaire effectif. Il appartient à la juridiction de renvoi d’examiner ce dernier point dans le cadre d’une appréciation d’ensemble de toutes les circonstances.

48.

Par ses questions 1.1 à 1.3, la juridiction de renvoi demande, en particulier, si les notions de la directive 2003/49 doivent être interprétées en tenant également compte des commentaires relatifs aux modèles de convention OCDE et, le cas échéant, si l’on doit aussi tenir compte des commentaires portant sur un modèle de convention OCDE élaboré après l’adoption de la directive.

49.

Dans les commentaires postérieurs relatifs au modèle de convention OCDE (datant, par exemple, de 2008, aux points 8 et 9), les sociétés dites « relais » ne sont pas, normalement, considérées comme les bénéficiaires effectifs – bien qu’elles soient les bénéficiaires effectifs d’un point de vue formel – si elles ont, en pratique, des compétences très limitées qui font d’elles de simples administrateurs fiduciaires ou gestionnaires agissant pour le compte des parties intéressées en ce qui concerne les revenus en cause.

50.

Les modèles de convention OCDE ne sont pas des traités internationaux multilatéraux juridiquement contraignants, mais des actes unilatéraux élaborés par une organisation internationale sous la forme de recommandations adressées à leurs pays membres. Même du point de vue de l’OCDE, ces recommandations ne sont pas contraignantes. Conformément au règlement de procédure, les États membres doivent simplement vérifier que leur mise à exécution leur semble opportune ( 9 ). Cela s’applique, a fortiori, aux commentaires formulés par l’OCDE à ce sujet, qui ne contiennent en définitive que des opinions juridiques.

51.

Toutefois, en vertu d’une jurisprudence constante, aux fins de la répartition de la compétence fiscale, il n’est pas déraisonnable pour les États membres de s’inspirer de la pratique internationale et, notamment, des modèles de convention ( 10 ). Il en va de même s’agissant de la prise en compte de la conviction juridique internationale que l’on peut retrouver dans les commentaires du modèle de convention OCDE.

52.

Cependant, les commentaires des modèles de convention OCDE ne peuvent pas avoir une incidence directe sur l’interprétation d’une directive de l’Union, quand bien même les notions utilisées seraient les mêmes. Ainsi, ces commentaires reflètent uniquement l’opinion de ceux qui ont travaillé sur les modèles de convention, et non celle des législateurs parlementaires, ni même du législateur de l’Union. Ce n’est que si le libellé et la genèse de la directive faisaient ressortir que le législateur de l’Union s’est inspiré des dispositions d’un modèle de convention OCDE et des commentaires (de l’époque) relatifs à ce modèle de convention qu’une interprétation en ce sens serait indiquée.

53.

C’est pourquoi la Cour a déjà également constaté qu’une disposition tirée d’une convention préventive de double imposition, interprétée à la lumière des commentaires de l’OCDE sur son modèle de convention applicable, ne peut pas limiter le droit de l’Union ( 11 ). Cela s’applique, en particulier, aux modifications du modèle de convention OCDE et aux commentaires formulés après l’adoption de la directive. Dans le cas contraire, les pays membres de l’OCDE pourraient librement décider de l’interprétation d’une directive de l’Union.

54.

Cependant, dès lors que les commentaires de l’OCDE n’ont pas d’effet directement contraignant, et que la directive 2003/49 fait une distinction, à l’article 1er, paragraphe 4, selon que le créancier perçoit les paiements pour son compte propre ou comme administrateur fiduciaire, cette question (de droit de l’Union) devient alors déterminante pour identifier un bénéficiaire effectif au sens de l’article 1er, paragraphe 1, de la directive 2003/49. S’il n’y a pas de fiducie (éventuellement cachée), le titulaire de la créance en droit civil est également le bénéficiaire effectif selon la directive. Or, cette approche est finalement similaire à celle qui est retenue dans les récents commentaires du modèle de convention OCDE.

55.

Par conséquent, on peut répondre aux questions préjudicielles 1.1 et 1.2 que la notion de « bénéficiaire effectif » doit faire l’objet d’une interprétation autonome en droit de l’Union, indépendante de l’article 11 du modèle de convention OCDE de 1977 ou de versions postérieures. Dès lors, il n’y a pas lieu de répondre à la question 1.3.

56.

Par sa question, la juridiction de renvoi souhaite savoir, en substance, si un montage tel que celui en cause, qui élude, entre autres, une retenue à la source au Danemark, peut être considéré comme un abus au sens de l’article 5 la directive 2003/49.

57.

L’existence d’un abus dépend d’une appréciation d’ensemble de toutes les circonstances de chaque espèce qui incombe aux autorités nationales compétentes et qui doit pouvoir faire l’objet d’un contrôle juridictionnel ( 12 ). Il appartient certes à la juridiction de renvoi de procéder à cette appréciation d’ensemble ( 13 ). Toutefois, pour déterminer si les opérations sont réalisées dans le cadre de transactions commerciales normales ou seulement dans le but de bénéficier abusivement des avantages prévus par le droit de l’Union ( 14 ), la Cour peut lui fournir des indications utiles ( 15 ).

58.

À cet égard, la notion d’« abus » en droit de l’Union sera tout d’abord approfondie (titre 1), puis les critères relatifs à l’existence d’un abus au cas particulier seront analysés (titre 2).

59.

Conformément à l’article 5 de la directive 2003/49, les États membres ne doivent pas être privés de la possibilité de prendre les mesures nécessaires pour combattre les fraudes et les abus (voir également considérant 6).

60.

L’interprétation de la notion de « bénéficiaire effectif » proposée ci-dessus (points 36 et suivants) n’est pas contraire à ces préoccupations. Au contraire, c’est précisément l’article 5 de la directive 2003/49 qui permet de répondre à cette dernière préoccupation et non, en premier lieu, la notion de « bénéficiaire effectif » (en particulier, l’interposition d’un administrateur fiduciaire n’est pas nécessairement abusive).

61.

En fait, cette disposition reflète ce que la jurisprudence constante reconnaît également : les justiciables ne sauraient frauduleusement ou abusivement se prévaloir des normes de l’Union. En effet, l’application de la réglementation de l’Union ne saurait être étendue jusqu’à couvrir les pratiques abusives d’opérateurs économiques, c’est-à-dire les opérations qui ne sont pas réalisées dans le cadre de transactions commerciales normales, mais seulement dans le but de bénéficier abusivement des avantages prévus par le droit de l’Union ( 16 ).

62.

Or, la directive 2003/49 ne contient elle-même aucune définition d’un abus. Toutefois, d’autres directives de l’Union fournissent des indices sur cette question. Ainsi, à son article 11, paragraphe 1, sous a), deuxième phrase, la directive sur les fusions ( 17 ) donne, comme exemple type de l’existence d’un tel mobile, l’absence de motifs économiques valables justifiant l’opération en cause. En outre, l’article 6 de la directive établissant des règles pour lutter contre les pratiques d’évasion fiscale ( 18 ) – qui n’était pas encore applicable pour les années litigieuses – définit la notion d’« abus ». Conformément à cette disposition, il convient de déterminer, pour apprécier le caractère non authentique d’un montage, s’il a été mis en place pour obtenir, à titre d’objectif principal ou au titre d’un des objectifs principaux, un avantage fiscal allant à l’encontre de l’objet ou de la finalité du droit fiscal applicable. En vertu du paragraphe 2, un montage est considéré comme non authentique dans la mesure où il n’est pas mis en place pour des motifs commerciaux valables qui reflètent la réalité économique.

63.

Il est important de noter que la Cour a jugé à plusieurs reprises que, pour qu’une restriction à la liberté d’établissement puisse être justifiée par des motifs de lutte contre des pratiques abusives, le but spécifique d’une telle restriction doit être de faire obstacle à des comportements consistant à créer des montages purement artificiels, dépourvus de réalité économique, dans le but d’éluder l’impôt normalement dû sur les bénéfices générés par des activités réalisées sur le territoire national ( 19 ). Comme la Cour l’a également jugé entre-temps à plusieurs reprises, il suffit que le montage ne soit pas effectué à la seule fin d’obtention d’un avantage fiscal ( 20 ), mais que celle-ci constitue le but essentiel de l’opération ( 21 ).

64.

Cette jurisprudence de la Cour est constituée de deux éléments qui sont interdépendants. D’une part, la reconnaissance est refusée d’emblée aux montages purement artificiels qui n’existent en fait que sur le papier. D’autre part, l’inapplication de la loi fiscale, qui peut également être le résultat de montages existant dans la réalité économique, revêt une importance déterminante. Ce dernier cas de figure pourrait être le plus courant et est désormais expressément inclus également dans le nouvel article 6 de la directive 2016/1164. Dans une décision récente, la Cour elle-même ne voit, dans le caractère purement artificiel, qu’un élément de nature à montrer que l’obtention de l’avantage fiscal constitue le but essentiel poursuivi ( 22 ).

65.

En l’espèce, il est difficile de considérer qu’il s’agit d’un montage purement artificiel, dépourvu de réalité économique. La location de bureaux et le nombre d’employés, ainsi que les recettes et charges d’exploitation correspondantes contredisent cette analyse. D’après l’ordonnance de renvoi, depuis début 2007, X Sweden emploie dix personnes et a repris des activités consistant dans l’enregistrement des produits auprès des autorités et dans diverses tâches administratives. Ainsi X Sweden prenait-elle réellement part à la vie des affaires, comme le montrent les recettes d’intérêts et les autres recettes.

66.

À cet égard, la composition des revenus (d’après la juridiction de renvoi, ceux-ci provenaient de recettes d’intérêts à concurrence de 98 % environ, et d’autres recettes, à hauteur de 2 %) n’est pas pertinente. Comme la Cour l’a récemment jugé, la circonstance que l’activité consiste dans la gestion d’actifs et que les revenus ne proviennent que de cette gestion ne saurait impliquer l’existence d’un montage purement artificiel, dépourvu de toute réalité économique ( 23 ). Cela est a fortiori vrai lorsque d’autres recettes s’y ajoutent. La demande de décision préjudicielle de la juridiction nationale ne fournit pas d’indications plus précises montrant que ces activités n’existent que sur le papier.

67.

Étant donné que les sociétés de gestion d’actifs en particulier exercent (peuvent exercer), en soi, peu d’activités, on ne peut guère assortir ce critère que d’exigences minimales. Si, en effet, la société a été valablement créée, qu’elle est effectivement joignable à son siège et qu’elle dispose, sur place, des moyens matériels et humains appropriés pour atteindre son objectif (en l’espèce, la gestion d’un contrat de prêt et d’autres activités), on ne saurait, dans ce cas, parler de montage dépourvu de toute réalité économique.

68.

Toutefois, cela n’exclut pas, à mon avis, qu’il puisse néanmoins y avoir un montage fiscal abusif, comme cela ressort aussi du libellé du nouvel article 6 de la directive 2016/1164.

69.

Ainsi, d’autres critères revêtent en l’espèce une importance déterminante, en particulier les motifs non fiscaux qui doivent être pris en compte.

70.

En vertu de la jurisprudence de la Cour, n’est pas constitutif en soi d’abus le fait d’établir le siège, statutaire ou réel, d’une société en conformité avec la législation d’un État membre dans le but de bénéficier d’une législation plus avantageuse ( 24 ). Le seul fait que des sociétés du Luxembourg et de Suède aient également été interposées dans la transaction d’entreprise avec des investisseurs étrangers, en cause ici, ne permet dès lors pas de conclure à l’existence d’un abus.

71.

Par ailleurs, lorsque l’assujetti a le choix entre deux opérations, il n’est pas obligé de choisir celle qui implique le paiement du montant de l’impôt le plus élevé, mais a le droit, au contraire, de choisir la structure de son activité de manière à limiter sa dette fiscale ( 25 ). Les assujettis sont ainsi – la Cour ajoute – généralement libres de choisir les structures organisationnelles et les modalités transactionnelles qu’ils estiment les plus appropriées pour leurs activités économiques et pour limiter leurs charges fiscales ( 26 ). Le seul fait qu’une structure de transactions ne générant pas la pression fiscale la plus élevée ait été choisie (en l’espèce, un prélèvement à la source supplémentaire et définitif) ne peut dès lors pas non plus être qualifié d’abus.

72.

De surcroît – au-delà de tout montage purement artificiel, dépourvu de réalité économique –, le fait qu’un citoyen de l’Union, personne physique ou morale, a entendu profiter de la fiscalité avantageuse en vigueur dans un État membre autre que celui dans lequel il réside ne permet pas, à lui seul, de le priver de la possibilité d’invoquer les dispositions du traité ( 27 ). Ainsi la mise en place d’une structure de transaction – telle que celle en cause – à laquelle est associé un État membre qui renonce à une retenue à la source, ne peut-elle être jugée abusive pour cette seule raison.

73.

Dans cette mesure, la liberté d’établissement recouvre aussi celle de choisir l’État membre offrant à l’entreprise concernée la réglementation-cadre fiscale qui lui semble la meilleure. Si ce principe s’applique déjà à la législation en matière de taxe sur la valeur ajoutée (TVA), qui est nettement plus harmonisée ( 28 ), il s’applique, a fortiori, à la législation en matière d’imposition des revenus qui n’est pas aussi harmonisée, et dont les divergences que cela entraîne entre les ordres juridiques fiscaux ( 29 ) des différents États membres sont souhaitées en droit de l’Union ou bien délibérément admises dans le domaine politique.

74.

En outre, la Cour a précisé, à la lumière des libertés fondamentales qui sont également pertinentes en l’espèce, que la seule circonstance qu’une société résidente se voit accorder un prêt par une société apparentée établie dans un autre État membre ne saurait fonder une présomption générale de pratiques abusives et justifier une mesure portant atteinte à l’exercice d’une liberté fondamentale garantie par le traité ( 30 ). Par conséquent, les diverses relations d’emprunt entre société mère, filiales et sous-filiales, dans la présente affaire, ne sont pas non plus abusives en elles-mêmes.

75.

La Cour a également précisé que l’exonération de dividendes prévue par le droit de l’Union ne dépendait pas de l’origine ni de la résidence des actionnaires, puisque cela n’est pas pertinent dans la directive mères-filiales ( 31 ). La directive 2003/49 n’établit pas non plus de distinction à cet égard. Dès lors, le fait que les actionnaires de X Sweden soient une société suédoise (X Sweden Holding), dont les actionnaires sont une société luxembourgeoise (X SCA), et que les actionnaires de X SCA soient, quant à eux, des fonds de capital-investissement établis dans un État tiers, pris isolément, n’a pas non plus de caractère abusif.

76.

En l’espèce, la genèse du montage jugé abusif revêt toujours, à mon avis, une importance déterminante dans le cadre d’une appréciation d’ensemble. Selon les informations fournies par les parties lors de l’audience, par le passé, il était intéressant pour un investisseur étranger d’acquérir des sociétés d’exploitation au Danemark par l’intermédiaire d’une société en commandite danoise (financée par des tiers), en raison de la législation fiscale danoise. L’acquisition du groupe a eu lieu en 2005. Par la suite, le Royaume de Danemark a rendu cette législation moins favorable (pour l’année 2006) en instaurant une retenue d’impôt à la source correspondante, qui a généré une charge fiscale supplémentaire et définitive.

77.

Chaque État est libre de modifier le droit fiscal applicable. Toutefois, cela modifie également les bases de calcul économiques pour les acteurs concernés. À cet égard, la tentative de préservation des bases de calcul initiales d’une transaction d’entreprise (en l’espèce, l’acquisition d’une société d’exploitation danoise avec l’aide d’investisseurs étrangers) ne me semble pas abusive. En effet, il est normal qu’une entreprise fasse des calculs économiques.

78.

Toutefois, le fait que les véritables investisseurs – en l’espèce, les fonds de capital-investissement, qu’ils soient considérés comme fiscalement transparents ou opaques – aient souvent leur siège dans des États tiers [en général, dans certaines petites îles telles que les Îles Caïman ( 32 ), les Bermudes ( 33 ) ou Jersey ( 34 )] est plus significatif en l’espèce. Cela pourrait être l’indication d’une démarche inhabituelle dans sa globalité, dont le motif économique n’est pas évident à première vue. Les fonds de capital-investissement pourraient également être établis dans d’autres États, en particulier si l’on doit de toute façon considérer – comme le représentant de la requérante l’a souligné lors de l’audience – qu’ils sont transparents fiscalement.

79.

Dans cette mesure, il se pourrait que l’on doive considérer l’organisation globale comme un montage abusif bien moins en raison de l’« interposition » de sociétés luxembourgeoises et suédoises qu’en raison de l’« installation » des fonds de capital-investissement dans certains États tiers. À ce stade, l’objet du montage ou l’objet de la loi fiscale éludée (en l’espèce, l’imposition au Danemark) revêt une importance particulière.

80.

À cet égard, il convient tout d’abord de constater que le Danemark n’a pas été privé de l’imposition du bénéfice du groupe d’exploitation acquis. Ce bénéfice a été imposé tout à fait normalement dans l’État de résidence (soit au Danemark).

81.

Le bénéfice de la société mère du groupe résidente au Danemark (X Denmark) a également été intégralement imposé au Danemark. Le fait que ce bénéfice ait été diminué des paiements d’intérêts à l’investisseur suédois correspond à une imposition de la capacité financière et au fait que le Royaume de Danemark reconnaît ces intérêts comme des charges d’exploitation dans leur intégralité.

82.

Ces intérêts ont été imposés en Suède en tant que recettes d’exploitation de la société suédoise. Le fait que les paiements des intérêts à l’investisseur de X Sweden Holding aient été déduits à leur tour, en Suède en tant que charges d’exploitation sur la base d’un régime suédois de l’imposition de groupe est l’expression, dans ce pays également, du principe d’une imposition fondée sur la capacité financière. Dans cette mesure, la Suède a imposé uniquement la différence entre les intérêts qui avaient été payés du Danemark et ceux qui avaient été payés à X SCA au Luxembourg. Il en va, en principe, de même pour X SCA dont les revenus d’intérêts sont imposés au Luxembourg.

83.

Les deux sociétés suédoises sont intégralement assujetties en Suède et leurs revenus sont soumis, dans ce pays, à l’impôt sur les sociétés. Ainsi les conditions de l’article 3, sous a), iii), de la directive 2003/49 sont-elles remplies. En outre, il convient de constater qu’aucune disposition de la directive 2003/49 ne prévoit que l’imposition effective du bénéficiaire effectif (en l’espèce, des sociétés suédoises) à concurrence d’un certain montant est la condition de l’exonération. Lorsque le bénéficiaire effectif supporte, dans l’État de résidence, un montant de charges d’exploitation équivalent (ou encore un report à nouveau négatif), cela ne donne certes pas lieu à une imposition concrète, mais ce contribuable est néanmoins soumis à l’impôt sur les sociétés. Aussi relève-t-il du champ d’application de la directive 2003/49, et ses revenus d’intérêts sont alors imposés « dans un État membre ». C’est également le cas lorsqu’il n’y a, dans l’État de résidence du bénéficiaire effectif, qu’un faible niveau de prélèvement au titre de l’impôt sur les sociétés et aucune imposition à la source. Il en va de même, en principe, pour la société luxembourgeoise X SCA, étant précisé que les particularités d’une SICAR seront examinées plus avant ci-dessous (points 91 et suivants).

84.

Cette imposition effective qui peut être faible, voire inexistante, est la conséquence de l’autonomie fiscale de chaque État. Si la concurrence que se livrent les États membres en raison du défaut d’harmonisation de l’imposition des revenus est déjà admise en droit de l’Union, on ne peut pas reprocher à un contribuable de tirer effectivement profit, y compris dans la réalité (c’est-à-dire pas uniquement sur le papier), des avantages liés à la localisation qu’offrent les différents États membres.

85.

Tout bien considéré, l’interposition des sociétés luxembourgeoises et suédoises sert en fait « seulement » à éluder une retenue à la source grevant les paiements d’intérêts au Danemark. Or, comme la Cour l’a déjà jugé, c’est précisément le bénéficiaire des revenus (en l’espèce, des intérêts) qui est taxé dans le cadre d’une imposition à la source ( 35 ). Cette imposition intervient par la rétention à la source d’une partie des revenus que le payeur opère au moment du paiement.

86.

Une imposition à la source dans l’État de résidence du débiteur des intérêts ne constitue donc pas une véritable catégorie d’impôt, mais simplement une technique d’imposition particulière qui vise, en substance, à garantir une imposition (minimale) du bénéficiaire des intérêts. En effet, dans les situations comportant un élément transfrontalier en particulier, il n’existe aucune assurance que le bénéficiaire soumettra lui-même dûment ses revenus à l’impôt. En effet, l’État de résidence du bénéficiaire des intérêts a, en général, rarement connaissance de ses revenus provenant de l’étranger s’il n’existe pas – comme c’est désormais le cas dans l’Union – de systèmes fonctionnels d’échange des données entre les autorités fiscales.

87.

Dès lors, deux conditions doivent être remplies pour que l’on puisse considérer que l’objet de cette loi (garantir l’imposition du bénéficiaire des intérêts) a été éludé de manière abusive. D’une part, en cas de paiement direct, le Danemark doit déjà détenir une créance fiscale (à cet égard, voir points 102 et suivants). D’autre part, il doit exister un risque de non-imposition résultant d’un non-assujettissement de ces revenus dans le véritable État destinataire.

88.

Par conséquent, s’il s’avérait que le paiement d’intérêts à des investisseurs par le biais d’un État tiers, pour que leur État de résidence respectif ne soit pas informé de leurs revenus, avait motivé le choix de la structure de transaction, ce montage global devrait, à mon avis, être considéré comme un abus de droit.

89.

Une telle présomption pourrait être renversée à son tour si les fonds de capital-investissement mettaient à la disposition de l’État de résidence des investisseurs les informations fiscales correspondantes, ou si l’État de résidence des fonds de capital-investissement disposait des informations correspondantes et les transmettait aux États concernés. Dans ce cas, cette structure d’entreprise ne contreviendrait pas à l’objet de la retenue à la source éludée (à cet égard, voir point 86 ci-dessus). La juridiction doit également en tenir compte dans son appréciation d’ensemble.

90.

En éludant une retenue à la source sur des paiements d’intérêts à des fonds de capital-investissement établis dans des États tiers, on élude avant tout l’imposition des revenus d’intérêts dans le chef des véritables bénéficiaires d’intérêts (c’est-à-dire les investisseurs). En l’espèce, on peut considérer qu’il existe un abus en particulier si la structure d’entreprise choisie sert à exploiter une certaine insuffisance des échanges d’information entre les États impliqués afin d’empêcher une imposition effective des bénéficiaires d’intérêts.

91.

La question 5 ne se pose que dans l’hypothèse où ce ne seraient ni les sociétés suédoises ni les fonds de capital-invesissement qui devraient être considérés comme les bénéficiaires effectifs des paiements d’intérêts, mais la société luxembourgeoise interposée entre eux. C’est manifestement dans cette hypothèse que la juridiction de renvoi souhaite savoir si la directive 2003/49 inclut les paiements d’intérêts à une société luxembourgeoise constituée sous la forme d’une « société en commandite par actions » (SCA), dès lors que cette dernière bénéficie, dans le même temps, d’un traitement fiscal très privilégié en tant que « société d’investissement en capital à risque » (SICAR).

92.

Ce privilège réside dans le fait que si une SCA qui a été agréée en tant que SICAR par l’autorité de contrôle financier est soumise à l’impôt sur les sociétés, ses revenus de valeurs mobilières ainsi que de la vente, de l’apport ou de la liquidation de ses valeurs mobilières en sont, par contre, exonérés. En revanche, le droit luxembourgeois n’indique pas que les revenus d’intérêts provenant d’un prêt seraient également exonérés.

93.

À cet égard, l’article 3, sous a), iii), lu en combinaison avec l’annexe, précise qu’une société en commandite par actions (SCA) relève du champ d’application de la directive 2003/49. En outre, il convient de constater qu’aucune disposition de la directive 2003/49 n’indique qu’une imposition effective du bénéficiaire effectif (en l’espèce, des sociétés luxembourgeoises) à concurrence d’un certain montant est une condition de l’exonération. Les efforts de modification déployés par la Commission en la matière ( 36 ) pour ne pas lier l’exonération uniquement à un assujettissement de la société à l’impôt sur les sociétés, mais également à une taxation « effective » des revenus d’intérêts et de redevances, n’ont justement pas encore été mis en pratique.

94.

Il n’y a pas lieu, en l’espèce, de trancher la question de savoir si l’on peut parvenir à une conclusion différente dans le cadre d’une réduction téléologique dès lors qu’un État membre permet qu’une société présentant une forme visée à l’annexe de la directive 2003/49 soit certes soumise à l’impôt sur les sociétés, mais que tous les revenus couverts par la directive soient exonérés (c’est-à-dire les revenus d’intérêts et de redevances). Manifestement, les paiements d’intérêts « normaux » ne sont pas exonérés d’impôt sur les sociétés. De même, il n’y a pas, au cas particulier, de paiements de dividendes, pour lesquels la question d’une réduction téléologique de la directive se poserait également.

95.

Le fait que les plus-values d’actif d’une SICAR ne soient pas taxées lors d’une cession ultérieure ne constitue finalement (pour autant qu’il y ait des plus-values) qu’une réduction d’impôt sur les sociétés pour cette société. Toutefois, d’après le libellé de l’article 3, sous a), iii), qui est clair sur ce point, cela n’est préjudiciable que si la SCA est exonérée d’impôt sur les sociétés. En revanche une réduction d’impôt sur les sociétés est sans conséquences.

96.

Ce résultat ne soulève pas non plus de problèmes au regard de la finalité poursuivie par la directive 2003/49. Comme cela a été indiqué ci-dessus (points 86 et suivants), celle-ci consiste dans la prévention d’une double imposition et dans l’égalité de traitement entre opérations nationales et opérations transfronatlières effectuées entre sociétés associées. Elle vise, dans le même temps, à garantir une imposition unique dans un État membre. C’est également le cas lorsque le Luxembourg applique uniquement un taux très bas (ou réduit en l’espèce) d’impôt sur les sociétés.

97.

Dès lors, il convient de répondre aux questions 5 et 5.1 que les paiements d’intérêts sur un prêt à une SCA luxembourgeoise relèvent également du champ d’application de la directive 2003/49 lorque l’État de résidence a autorisé cette société à se constituer sous la forme d’une SICAR.

98.

Par la question 5.2, la juridiction de renvoi demande en fait si le champ d’application de la directive 2003/49 peut dépendre du point de savoir si, conformément à son interprétation nationale, l’État de la retenue à la source considère également la société bénéficiaire comme étant fiscalement opaque (c’est-à-dire comme un sujet de droit fiscal national).

99.

Toutefois, on ne voit pas pourquoi une SCA – qui est expressément citée dans l’annexe de la directive 2003/49 – devrait être considérée comme une société transparente. La directive présuppose que la société bénéficiaire soit soumise à un impôt sur les revenus national (dans le cas du Luxembourg, à l’« impôt sur le revenu des collectivités »), ce qui serait exclu dans l’hypothèse d’une société transparente. Le traitement particulier d’une SICAR ne change rien à cela non plus. Par conséquent, un État membre ne peut pas remettre en cause le champ d’application de la directive 2003/49 au motif qu’il met en doute la qualité de sujet de droit fiscal des sociétés présentant les formes énumérées à l’annexe de la directive 2003/49.

100.

Ainsi convient-il de répondre à la question 5.2. que le bénéfice de l’exonération d’une retenue à la source au titre de la directive 2003/49 ne dépend pas du point de savoir si l’État de la retenue à la source considère que la société bénéficiaire est transparente, dès lors que celle-ci est expressément citée dans l’annexe de la directive 2003/49.

101.

Par la question 6, la juridiction de renvoi souhaite savoir si l’État membre, qui refuse de reconnaître que le bénéficiaire des intérêts est également le bénéficiaire effectif au sens de la directive 2003/49 au motif qu’il ne s’agirait que d’une société relais dite « artificielle », est tenu d’indiquer qui il considère comme le véritable bénéficiaire effectif. Ce faisant, la juridiction de renvoi soulève, en substance, la question relative à la charge de la preuve de l’existence d’un abus.

102.

Une utilisation abusive des possibilités juridiques de montage suppose que le montage légal qui a été choisi et qui déroge au montage habituel aboutisse à un résultat plus favorable que le montage « normal ». Dans la présente affaire, un « montage normal » devrait s’entendre d’une relation d’emprunt directe entre les investisseurs et la requérante au principal pour l’acquisition de la société visée.

103.

Il incombe, en principe, à l’administration fiscale de démontrer que le dispositif choisi est plus avantageux fiscalement que le montage normal, étant précisé que les contribuables peuvent être soumis à une obligation particulière de collaboration. Dans ce cas, le contribuable peut toutefois produire, « le cas échéant […], des éléments concernant les raisons commerciales sous-jacentes à la transaction en cause» ( 37 ). S’il s’avère que le but essentiel ( 38 ) ne consiste pas à éluder des impôts qui seraient normalement dus, le dispositif choisi ne peut pas être considéré comme abusif, d’autant plus que l’État met lui-même ces possibilités de montage à la disposition du contribuable.

104.

Il résulte également de la jurisprudence de la Cour ( 39 ) que la constatation d’une pratique abusive a comme conséquence de déterminer la situation telle qu’elle aurait existé en l’absence des opérations constitutives d’une telle pratique et, ensuite, d’apprécier cette situation requalifiée au regard des dispositions pertinentes du droit national et du droit de l’Union. Cependant, l’identité du véritable bénéficiaire effectif doit être connue.

105.

Ainsi, sous l’angle de la législation danoise, il ne pourrait y avoir d’abus au sens de l’article 5 de la directive 2003/49 que si un paiement direct des intérêts générait une imposition correspondante au Danemark. Toutefois, la législation danoise l’exclut lorsque, abstraction faite des sociétés dite « intermédiaires » (il s’agirait ici de X Sweden, X Sweden Holding et X SCA), le véritable bénéficiaire des intérêts est également une société ayant son siège dans un autre État membre ou que le bénéficiaire des intérêts est établi dans un État avec lequel le Royaume de Danemark a conclu une convention préventive de double imposition. Si l’on devait effectivement considérer les fonds de capital-investissement comme des sociétés fiscalement transparentes, il conviendrait alors de prendre en compte les investisseurs concernés pour pouvoir répondre à cette question.

106.

Par conséquent, on peut répondre à la question 6 que l’État membre qui refuse de reconnaître une société résidente d’un autre État membre – à laquelle les intérêts ont été versés – comme le bénéficiaire effectif des intérêts doit en principe indiquer, pour constater l’existence d’un abus, qui il considère comme le véritable bénéficiaire effectif. Cette information est nécessaire pour pouvoir déterminer si le montage qualifié d’abusif permet éventuellement d’obtenir un résultat plus favorable d’un point de vue fiscal. Toutefois, les contribuables peuvent être soumis, à cette fin, à une obligation de collaboration renforcée, en particulier dans les situations comportant un élément transfrontalier.

107.

Par ses questions 2, 2.1 et 3, la juridiction de renvoi souhaite en fait savoir si (titre 1) le Royaume de Danemark peut invoquer directement l’article 5 de la directive 2003/49 pour refuser l’exonération au contribuable. Si tel n’était pas le cas, il conviendrait de préciser si (titre 2) le Royaume de Danemark a néanmoins suffisamment transposé l’article 5 de la directive 2003/49 par le biais de la réglementation nationale en cause.

108.

Dans l’hypothèse où l’on constaterait l’existence d’un abus au sens de l’article 5 de la directive 2003/49 en application des critères susvisés, il convient de souligner que la présente affaire se caractérise par le fait que la réglementation danoise ne connaissait pas de disposition spécifique portant transposition de l’article 5 de la directive 2003/49. Il n’existerait pas non plus – selon la juridiction de renvoi – de disposition légale générale relative à la prévention de l’abus. C’est pourquoi la requérante au principal en particulier estime que l’on ne peut pas la priver de l’exonération prévue par le droit national, même dans l’hypothèse d’un abus.

109.

Cependant, une reprise formelle des prescriptions de directives (en l’espèce, de l’article 5 de la directive 2003/49) dans des dispositions spécifiques du droit interne n’est pas toujours requise. Au contraire, la mise en œuvre d’une directive peut, en fonction du contenu de celle-ci, se satisfaire d’un contexte juridique général – y compris de principes généraux de droit constitutionnel ou administratif interne – si la pleine application de la directive est de ce fait garantie de manière suffisamment précise et claire ( 40 ).

110.

Dans la procédure préjudicielle, la juridiction de renvoi mentionne l’existence de deux principes (le « principe de réalité » et le « principe du bénéficiaire légitime des revenus »). Toutefois, les parties sont d’accord sur le fait que ceux-ci ne sont pas pertinents en l’espèce puisque, dans la réalité, les intérêts ont effectivement d’abord été versés, sur la forme, aux sociétés luxembourgeoises.

111.

L’article 5 de la directive 2003/49 autorise toutefois les États membres à lutter contre les abus en conséquence. Cette démarche est également conforme à une pratique qui a cours dans l’ensemble de l’Union. Presque tous les États membres ont développé certains instruments de prévention de l’abus de droit à des fins d’évasion fiscale ( 41 ). Aussi règne-t-il également un consensus dans les ordres juridiques fiscaux internes sur le fait que l’application de la réglementation ne saurait être étendue jusqu’à tolérer les pratiques abusives d’opérateurs économiques ( 42 ). Ce principe, qui est reconnu dans toute l’Union, trouve désormais son expression à l’article 6 de la directive 2016/1164 également.

112.

Dans cette mesure, toutes les dispositions nationales, qu’elles soient ou non adoptées aux fins de transposer la directive 2003/49, doivent à chaque fois être interprétées et appliquées conformément à ce principe juridique général et, en particulier, au libellé et aux objectifs de la directive 2003/49 ainsi que de son article 5 ( 43 ). Ne milite pas contre une interprétation du droit interne conforme au droit de l’Union le fait qu’elle puisse éventuellement grever le particulier. En effet, il est admis d’appliquer le droit de l’Union par l’intermédiaire de dispositions de droit interne, c’est-à-dire de procéder à une application indirecte du droit de l’Union au détriment du particulier ( 44 ).

113.

Seule une application directe de l’article 5 de la directive 2003/49 au détriment de la requérante serait interdite aux autorités danoises – en particulier pour des raisons de sécurité juridique ( 45 ). Ainsi, un État membre ne peut pas opposer à un particulier une disposition de directive qu’il n’a lui-même pas transposée ( 46 ). Cela est en effet conforme à une jurisprudence constante selon laquelle une directive ne peut pas, par elle-même, créer d’obligations dans le chef d’un particulier et ne peut donc être invoquée en tant que telle à son encontre ( 47 ). Cet État membre commettrait lui-même un abus de droit. D’un côté, il ne transposerait pas une directive qui lui est adressée (alors qu’il pourrait le faire), et, d’un autre côté, il invoquerait une possibilité de lutter contre les abus prévue par la directive non transposée.

114.

Les autorités compétentes dans l’affaire au principal ne devraient pas davantage être en droit d’invoquer directement à l’encontre d’un particulier le principe général de droit de l’Union selon lequel l’abus de droit est prohibé. En effet, pour les cas qui relèvent en tout état de cause du champ d’application de la directive 2003/49, un tel principe a trouvé son expression particulière ainsi qu’une traduction concrète à l’article 5, paragraphe 2, de la directive ( 48 ). Si l’on admettait encore en plus le recours direct à un principe juridique général dont le contenu est nettement moins clair et précis, cela risquerait de nuire à l’objectif d’harmonisation poursuivi par la directive 2003/49 – ainsi que par toutes les autres directives qui contiennent des dispositions concrètes visant à prévenir les abus (par exemple, l’article 6 de la directive 2016/1164). Du reste, il serait de cette façon également porté atteinte à l’interdiction déjà mentionnée d’appliquer directement dans le chef du particulier des dispositions d’une directive non transposées ( 49 ).

115.

Les décisions rendues par la Cour dans les affaires Italmoda et Cussens ne s’y opposent pas ( 50 ). Dans ces affaires, la Cour a jugé que le principe d’interdiction de pratiques abusives doit être interprété en ce sens qu’il peut, indépendamment d’une mesure nationale lui donnant effet dans l’ordre juridique interne, être directement appliqué afin de refuser l’exonération de la TVA sans que les principes de sécurité juridique et de protection de la confiance légitime s’y opposent.

116.

Toutefois, ces deux décisions concernaient exclusivement la législation en matière de TVA. Celle-ci se distingue de la matière concernée en l’espèce. Tout d’abord, la législation en matière de TVA est beaucoup plus harmonisée par le droit de l’Union et touche beaucoup plus largement aux intérêts relevant du droit de l’Union, en raison de l’enveloppe financière de l’Union qui y est attachée, que le droit des États membres en matière d’imposition des revenus.

117.

Par ailleurs, le droit de l’Union impose aux États membre une obligation de perception (effective) de la TVA conformément à l’article 325, paragraphes 1 et 2, TFUE ( 51 ), alors que ce n’est pas le cas en matière de fiscalité directe sur les revenus. À cela s’ajoute la vulnérabilité particulière de la TVA à la fraude, qui requiert assurément une exécution particulièrement efficace des créances fiscales. Dans cette mesure, la Cour elle-même établit également, dans sa dernière décision, une distinction entre la législation en matière de TVA et le droit de l’Union dérivé, qui prévoit expressément une autorisation de lutter contre les abus ( 52 ). Dès lors, une application directe de l’article 5 de la directive 2003/49 au détriment du contribuable n’est pas envisageable ( 53 ).

118.

La juridiction de renvoi va néanmoins devoir examiner si, dans le cadre d’une interprétation conforme au droit de l’Union, des dispositions générales ou des principes de droit national (dont les principes élaborés par la jurisprudence font partie) ne sont pas déjà applicables à la présente espèce, et dont on pourrait notamment déduire l’exclusion sur le plan fiscal des opérations fictives ou une interdiction de faire valoir certains avantages fiscaux de manière abusive.

119.

En vertu de la jurisprudence de la Cour, pour qu’une restriction à la liberté d’établissement puisse être justifiée par des motifs de lutte contre des pratiques abusives, le but spécifique d’une telle restriction doit être de faire obstacle à des comportements consistant à créer des montages purement artificiels, dépourvus de réalité économique, dans le but d’éluder l’impôt normalement dû sur les bénéfices générés par des activités réalisées sur le territoire national ( 54 ).

120.

C’est pourquoi on peut répondre aux questions 2.1 et 3 que ni l’article 2, paragraphe 2, sous d), de la loi danoise relative à l’impôt sur les sociétés ni une disposition tirée d’une convention préventive de double imposition, qui prend en compte le bénéficiaire effectif aux fins de l’imposition des intérêts, ne sont suffisants pour pouvoir être considérés comme une transposition de l’article 5 de la directive 2003/49.

121.

Il devrait toutefois en être autrement dans le contexte de l’application conforme au droit de l’Union du « principe de réalité » et du « principe du bénéficiaire légitime des revenus » au Danemark. Ceux-ci ont été élaborés précisément pour faire face à la problématique liée au fait que le droit civil permet l’élaboration de nombreux montages alors que le droit fiscal taxe des situations économiques. C’est pourquoi ces principes juridiques sont spécifiquement dirigés contre les montages articifiels ou l’abus de droit commis par le particulier, et constituent donc aussi, en principe, une base juridique suffisamment spécifique pour apporter une restriction à la liberté d’établissement. Concernant ce que les requérants au principal ont relevé à plusieurs reprises lors de l’audience, à savoir que le Royaume de Danemark n’a pas effectué de transposition explicite de l’article 5 de la directive 2003/49, cet élément serait, dès lors, dénué de pertinence. En particulier, c’est à la juridiction nationale qu’il appartient d’en juger.

122.

Par conséquent, s’il était interprété d’une manière conforme au droit de l’Union, le « principe de réalité » élaboré au Danemark pourrait constituer une base juridique suffisante pour ignorer les montages purement artificiels ou abusifs – pour autant qu’ils existent (pour plus de détails à ce propos, voir points 57 et suivants) – aux fins de l’imposition. Même le « principe de réalité » n’est, à mon avis, rien d’autre qu’une forme particulière de l’approche économique qui sous-tend assurément la plupart des dispositions relatives à la prévention des abus des différents États membres ( 55 ). Cela ressort clairement au niveau du droit de l’Union également, et notamment à l’article 6, paragraphe 2, de la directive 2016/1164, selon lequel un montage est considéré comme non authentique dans la mesure où il n’est pas mis en place pour des motifs commerciaux valables qui reflètent la réalité économique. Toutefois, il appartient à la juridiction nationale d’apprécier ce dernier point.

123.

Si le but du montage consiste à empêcher l’imposition des investisseurs, le paiement revient en fait, d’un point de vue économique, aux fonds de capital-investissement ou à leurs investisseurs, en dépit du paiement formel aux sociétés suédoises et luxembourgeoises. Le paiement aux sociétés suédoises et luxembourgeoises ne reflète donc pas la réalité économique, mais uniquement la réalité (formelle) en droit civil.

124.

Étant donné que la société suédoise (X Sweden) – comme cela a été indiqué aux points 34 et suivants – doit, en principe, être considérée comme le bénéficiaire effectif, il n’y a plus lieu d’examiner les questions 7 et 8 de la juridiction de renvoi.

125.

Si la juridiction de renvoi parvenait à la conclusion qu’il s’agit d’un montage abusif en appliquant les principes de droit interne conformément au droit de l’Union, une imposition à la source serait envisageable dans certains cas. Toutefois, la question ne se poserait alors plus en l’espèce, puisque cette imposition est la conséquence de l’abus et que, selon une jurisprudence constante de la Cour, les justiciables ne sauraient frauduleusement ou abusivement se prévaloir des normes du droit de l’Union ( 56 ).

126.

Indépendamment de cela, la Cour a déjà également jugé que la différence de traitement entre les bénéficiaires nationaux et étrangers d’intérêts résultant de techniques d’imposition différentes concerne des situations qui ne sont pas objectivement comparables ( 57 ). Même si l’on considérait qu’il s’agit de situations comparables, une restriction de la liberté fondamentale serait justifiée, selon la jurisprudence de la Cour, dès lors que la retenue à la source danoise du bénéficiaire des intérêts résidant à l’étranger n’est pas supérieure à l’impôt sur les sociétés danois d’un bénéficiaire des intérêts national ( 58 ).

127.

Il en va de même concernant une différence d’intérêts moratoires et de fait générateur entre, d’une part, la dette danoise d’impôt sur les sociétés à la charge du bénéficiaire des intérêts et, d’autre part, une obligation danoise de retenue à la source incombant au payeur des intérêts. Ces situations ne sont pas comparables puisqu’il s’agit, dans un cas, d’une dette d’impôt propre (impôt sur les sociétés), et, dans l’autre, de l’impôt d’un tiers, retenu et versé pour le bénéficiaire des intérêts (son impôt sur le revenu ou sur les sociétés). Un fait générateur et des intérêts moratoires différenciés résultent de la différence de technique et de fonction d’une imposition à la source (voir, à cet égard, point 86).

128.

Par conséquent, je propose à la Cour de répondre aux questions de l’Østre Landsret (cour d’appel de la région Est, Danemark) comme suit :