LES CHAMBRES DE RECOURS

DÉCISION de la cinquième chambre de recours du 8 mai 2020
Dans l’affaire R 520/2020-5
OPTIMA MARKETING SYSTEMS S.L. Calle Maria Tubau 4
28050 Madrid
Espagne Demanderesse/requérante
représentée par Bermejo & Jacobsen Patentes-Marcas S.L., Av. 14, 28108 Alcobendas (Madrid), Espagne
Recours concernant la demande de marque de l’Union européenne no 18 128 208
LA CINQUIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de V. Melgar (président et rapporteur), A. Pohlmann (membre) et C. Govers (membre)
Secrétariat: H. Dijkema
rend la présente
Langue de procédure: Espagnol
08/05/2020, R 520/2020-5, SON (E) DE LA BICYCLETTE, CORNETA OU BOCINE

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Décision
Résumé des faits
1 Le 24 septembre 2019, OPTIMA SYSTEMS S.L. (ci-après, «la demanderesse») a sollicité l’enregistrement de la marque phonétique suivante, qui peut être reproduite en cliquant sur le lien suivant:
https://euipo.europa.eu/eSearch/#details/trademarks/018128208
pour les services suivants:
Classe 35 — Publicité; Services de publicité pour des tiers; gestion des affaires commerciales; administration commerciale; Travaux de bureau.
2 Le 7 novembre 2019, l’examinateur a contesté la demande de marque en vertu de l’article 7, paragraphe 1, point b) et c) du RMUE, estimant que la marque était dépourvue de caractère distinctif. La décision de l’examinatrice était principalement fondée sur les conclusions suivantes:
– Le consommateur pertinent de l’Union européenne comprendra le signe comme un son quotidien qui est très court et qui ressemble à son son typique d’une gueule ou à un corne de vélos. Les services contestables couverts par le signe demandé sont des services de consommation courante et s’adressent principalement à un consommateur moyen. Compte tenu de la nature des services en cause, le degré de connaissance du public ciblé sera celui d’un consommateur moyen, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé.
– Le signe demandé consiste essentiellement en une séquence de son très simple et très courte, ressemblant au son d’un peu sur un cycle ou un cornet, ce qui n’a pas d’incidence sur le consommateur concerné quant à l’origine commerciale des services en cause. En d’autres termes, le consommateur pertinent ne percevra pas la marque demandée comme un signe mémorisable des services indiquant l’origine commerciale des services demandés.
3 Par décision du 14 janvier 2020 (ci-après la «décision attaquée»), l’examinateur a refusé l’enregistrement de la marque demandée pour tous les produits visés au titre de l’article 7, paragraphe 1, point b) et c) du RMUE. La décision reposait essentiellement sur les conclusions suivantes:
– L’Office a objecté à l’enregistrement de la marque demandée le 7 novembre 2019.
– La demanderesse n’a pas présenté ses observations dans le délai imparti.
– En vertu des motifs de l’objection, la marque de l’Union européenne no 18 128 208 est rejetée à l’égard de tous les services demandés.

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4 Le 13 mars 2020, la demanderesse a formé un recours à l’encontre de la décision attaquée, demandant son annulation totale. Le mémoire exposant les motifs du recours a été déposé le même jour.
5 Le 29 avril 2020, la demanderesse a présenté une limitation des services visés par la demande; les services ont donc été les suivants:
Classe 35: Services publicitaires pour des tiers, applicables aux services de vente par voitures.
Motifs du recours
6 Les arguments développés dans le mémoire de recours peuvent être résumés comme suit:
– La décision attaquée est fondée sur la prétendue violation des interdictions absolues d’enregistrement des produits visés à l’article 7 (1) (b) et aux articles 7 (2) du RMUE.
– La demanderesse ne partage pas les termes de la décision contestée puisque, d’après elle, la marque a un caractère distinctif suffisant pour remplir la fonction que l’article 4 du RMUE lui confère, c’est-à-dire qu’elle vise à distinguer les services d’une entreprise de ceux d’une autre entreprise.
– La marque demandée est une expression inventée qui est fantaisiste et créée pour insinuer ou évoquer le potentiel des consommateurs, la finalité des services, à savoir les «bonus» de leurs marques. Il est donc exact que l’analyse de la prétendue absence de caractère distinctif n’est pas correcte, surtout si l’on tient compte du fait que la séparation composant la marque avec l’originalité requise aux fins de son enregistrement est prise.
– La demanderesse fait référence au jugement du Tribunal de l’Union européenne (13/09/2016, 408/15, SON D’un jingle SONORE PLIM PLIM (marque sonore), EU:T:2016:468, § 45):
«Toutefois, et en tout état de cause, le signe doit posséder un certain degré d’enregistrement et il est nécessaire que le consommateur pertinent la perçoive et considère comme une marque et non comme un élément d’un personnage fonctionnel ou d’un indicateur, qui n’est pas intrinsèquement caractéristique. Ainsi, ledit consommateur doit considérer que le signe phonétique possède un pouvoir d’identification en ce sens qu’il sera identifiable comme une marque».
– Dans le cas présent, le son est une sonorité constituée de deux notes de musique, qui s’répètent très rapidement dans le cadre de la marque, qui a pour but de protéger les services de la classe 35 et non liés, comme elles le sont sur la peine, dans des articles similaires, dans des montres similaires, dans des horloges, etc.

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– Il n’est donc pas contesté que, pour ce type de service, la marque demandée dispose d’un caractère distinctif lui permettant de l’identifier et de le mémoriser.
– Enfin, il faut tenir compte du fait que l’applicabilité d’un principe prohibitif doit être suivie, limitant son application aux cas spécifiquement visés par la disposition pertinente et il n’est pas possible de fournir une interprétation large ou un analogique aux cas qui ne sont pas spécifiquement précisés dans la disposition. Il doit être considéré comme suffisant que le signe présente un minimum de caractère distinctif, un principe entériné par les dernières directives de l’EUIPO.
– Au vu de ce qui précède, il ne peut être conclu que que la demande de marque de l’Union européenne no 18 128 208 possède un caractère distinctif suffisant à relier aux services visés dans la classe 35, et donc à l’interdiction visée à l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, et que, pour les raisons qui précèdent, l’article 7, paragraphe 2, du RMUE n’est pas applicable, pour les raisons exposées ci-dessus.
– Par conséquent, la demanderesse demande que la décision attaquée soit rejetée et que la demande de sons soit publiée dans la marque de l’Union européenne no 18 128 208.
Motifs
7 Toutes les références faites dans la présente décision se réfèrent au RMUE (UE)
2017/1001 (JO 2017 L 154, p. 1), codifiant le règlement (CE) no 207/2009 tel que modifié, sauf mention contraire dans la présente décision.
8 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66 et 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable.
La restriction
9 La limitation présentée le 29 avril 2020, élaborée ainsi, est acceptée:
Classe 35 — Services de publicité pour des tiers, applicable aux services de vente par voitures.

Article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE
10 L’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE dispose que les marques qui sont dépourvues de caractère distinctif sont refusées à l’enregistrement.
11 Il est de jurisprudence constante que le caractère distinctif d’une marque au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE est confondu avec la fonction essentielle de la marque qui est de garantir au consommateur ou à l’utilisateur final l’identité d’origine du produit ou du service désigné par la marque, en lui permettant de distinguer sans confusion possible ce produit ou ce service de ceux qui ont une autre provenance (15/09/2005, C-37/03 P, BioID, EU:C:2005:547, §
60).

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12 Il convient de rappeler que, pour prouver le caractère distinctif d’un signe, il n’est pas nécessaire de vérifier que le signe est original ou fantaisiste (13/07/2005, T-
242/02, Top, EU: T: 2005: 284, § 91; 15/09/2005, T-320/03, Live richly, EU:T:2005:325, § 91). Une marque de l’Union européenne ne procède pas nécessairement d’une création ou d’imagination, mais sur la capacité de distinguer des produits ou des services sur le marché, en rapport avec les produits ou services du même genre offerts par les concurrents (15/09/2005, T-320/03,
Live Fourly, EU:T:2005:325, § 91).
13 Cependant, le signe doit avoir quelque chose que le consommateur pourrait reconnaître comme un signe d’identification d’origine. Le caractère distinctif doit être apprécié, d’une part, par rapport aux produits ou aux services pour lesquels l’enregistrement est demandé et, d’autre part, par rapport à la perception que le public pertinent en a (29/04/2004, C-473/01 P & C-474/01 P, Tabs (3D),
EU:C:2004:260, § 33).
14 Toutefois, un degré minimal de caractère distinctif suffit pour exclure le motif absolu de refus prévu à l’article 7, paragraphe 1, point b), du règlement no 207/2009 (arrêts du 13 juin 2007, IVG I, T-441/05, EU: T: 2007: 178, point 42;
29 septembre 2009, Relocation une moitié de smiley dans le Smiley T 139/08-,
UE: T: 2009: 364 (30) et 13 avril 2011, formulaire parallèle, T-159/10, EU: T:
2011: 176 (15)]
15 De plus, il convient de rappeler que, dans leur jurisprudence, la Cour a établi que, si les critères d’appréciation du caractère distinctif sont les mêmes pour différentes catégories de marques, dans le cadre de l’application de ces critères il peut apparaître que la perception par le public pertinent n’est pas nécessairement la même pour chacune de ces catégories et qu’il peut donc s’avérer plus difficile de justifier le caractère distinctif des marques de certaines catégories autres que d’autres catégories (28/06/2004, C-445/02 P, Glass Pattern, EU:C:2004:393, § 23).
16 A cet égard, il convient de rappeler que si le public a l’habitude de percevoir des marques verbales ou graphiques comme des signes identificateurs de l’origine commerciale du produit ou service, il n’en va pas nécessairement de même lorsque le signe n’est composé que d’un élément sonore. Il convient de rappeler que, dans l’arrêt (13/09/2016, T-408/15, SON D’un jingle SONORE PLIM, EU:T:2016:468, § 41), le Tribunal a énuméré les critères du caractère distinctif applicables aux marques sonores.
17 Pour des produits ou services spécifiques, il peut ne pas être rare que le consommateur identifie ces produits ou services au moyen d’un son. Il convient en particulier de constater que, dans certains secteurs économiques tels que celui de la diffusion de programmes de télévision, il n’est pas seulement rare, mais même tous les jours, que les consommateurs seront perçus comme identifiant un produit ou un service inclus dans ce secteur grâce à une sonorité qui permettrait de les distinguer en leur attribuant une origine commerciale particulière.
18 Comme souligné dans le mémoire de recours de 4ta dans une décision récente
(19/09/2019, R0620/2019-4, EUTM no 17 880 808), dans cette perspective

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même, il convient de préciser que, pour certains produits et services liés notamment, d’une part, les outils de communication ou de divertissement par le biais de la télévision et/ou de la radiodiffusion, ainsi que de la téléphonie et, d’autre part, des services informatiques, de programmes ou de communication en général, des composants sonores tels que des jingles ou des sucreries, permettent une audible manifeste d’identifier le produit ou le service concerné comme provenant d’une entreprise déterminée.
19 En outre, et en tout état de cause, le signe doit posséder un certain degré d’enregistrement et il est nécessaire que le consommateur pertinent la perçoive et considère comme une marque et non comme un élément présentant un caractère fonctionnel ou dépourvu de caractéristiques. Ainsi, ledit consommateur doit considérer que le signe phonétique possède un pouvoir d’identification en ce sens qu’il sera identifiable comme une marque.
20 Un signe sonore qui n’est pas capable de désigner plus que la combinaison purement banale des notes dans sa composition ne permet pas au consommateur pertinent de comprendre sa fonction d’identification des produits et services en cause, dans la mesure où celui-ci est limité à un simple «effet miroir», dans le sens où il ne se réfère qu’à un autre et à aucun endroit d’un autre. Partant, il ne sera pas en mesure de retenir un certain niveau d’attention dans le consommateur concerné qui lui permette de reconnaître la fonction d’identification dudit signe comme essentielle.
21 Il convient de prendre en considération les considérations qui doivent être prises au regard des considérations de la requérante lors de l’examen de l’argument de la requérante selon lequel la marque demandée présente un caractère distinctif.
22 En l’espèce, les services en cause s’adressent aussi bien au grand public qu’aux professionnels, dont le niveau d’attention varie donc de normal à élevé.
Le signe demandé
23 En ce qui concerne l’appréciation du caractère distinctif de la marque demandée, l’examinateur a considéré que la marque demandée était un son courant et très brève qu’elle a rappelé au son typique une bague ou un cornet de vélos. Elle a également fait valoir que le signe demandé est essentiellement constitué d’une séquence de son très simple et très courte, qui ressemble au son d’un bit ou d’un cornet, qui n’a pas d’incidence sur le consommateur pertinent en ce qui concerne l’origine commerciale des services en cause.
24 Selon cette chambre, la marque demandée est déposée par le son d’une cornes ou d’un claxon. Elle s’appelle «bocina» ou «claxon» en tant qu’ instrument composé d’une PERA latante et d’un règlement posé par l’ Office. Sous la pression de la pelle, l’air est produit par le boyau sous la forme sonore. Dans le passé, il était utilisé dans des voitures comme signal sonore, étant remplacé dans les années
1920 par un élément fonctionnant à l’énergie électrique. De même, le «bocina» est utilisé sur des véhicules tels que des trains, des bateaux, des motocycles ou des bicyclettes, etc., selon chaque véhicule.

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25 À la fin du 19ème siècle, dans les premières voitures, les seconds étaient utilisés comme système d’avertissement pour les piétons et autres voitures, dispositif à goutte reliée à un four métallique, qui commence normalement comme un tube cylindrique formé et se termine par un tube conique et produit un son inhabituel lors de l’application de ladite poire.
26 L’ancienne corne manuelle pour voitures automobiles a finalement été tournée à cornes (électriques). en avril 1914, Robert Bosch a présenté le brevet pour la première voiture électrique de voiture en Allemagne, qui a finalement été mis sur le marché en 1921.
27 Le bur est confectionné au Venezuela et en République dominicaine, strictement en relation avec les cornes de voitures ou le claxon, et est également souvent utilisé comme synonyme de parlant.
28 S’il est vrai qu’ une marque sonore caractérisée par une simplicité excessive et se limite à la simple répétition de deux notes identiques ne véhicule pas, en tant que tel, un message dont les consommateurs garderaient en mémoire, dans la mesure où les consommateurs ne le considéreront pas comme une marque, à moins qu’ils n’acquièrent un caractère distinctif par l’usage (12/09/2007, Représentation d’un pentagone, 304/05-, EU: T: 2007: 271, § 22), la Chambre est d’avis que, malgré sa simplicité, le son produit à titre de marque est distinctif pour la publicité faite des auxiliaires automobiles.
29 Comme on l’a vu, au début de l’usage de la voiture, celle-ci se trouvait à un corn ou un cornet, de sorte que la marque demandée peut évoquer le son de ces voitures d’époque, mais il y a lieu de rappeler que la marque demandée pour le «concessionnaire de voitures», c’est-à-dire pour les services de publicité et non pour les véhicules compris dans la classe 12,
30 La musique et la publicité ont toujours été associées depuis les annonces de radio aux vidéos musicales sophistiquées de certaines publicités dans les secteurs du cinéma ou de la télévision. Dès lors, il existe une gamme discernable d’une éventuelle mélodie ou des sons, qui permettent d’associer un produit ou un service à ce son.
31 Ceci est contraire à l’affirmation de l’examinateur, qui, par ailleurs, ne fournit aucun exposé des motifs qui pourraient justifier le caractère non distinctif du son dont l’enregistrement est demandé, tandis que la chambre estime que la sonorité, bien qu’allusive au corne des premiers automobiles, est suffisamment distinctive pour pouvoir être considérée comme un indicateur d’origine dans les services demandés.
32 Dès lors, contrairement à la décision contestée, la Chambre considère que la marque a un caractère distinctif et doit être acceptée.
33 La décision attaquée doit donc être annulée, la limitation et la marque acceptée.

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Défaillance
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
décide:
1. Annule la décision attaquée;
2. Accepte la limitation;
3. Permet l’enregistrement de la marque demandée.
Signé Signé Signé
V. Melgar A. Pohlmann C. Govers
Secrétariat:
Signé
H.Dijkema