LES CHAMBRES DE RECOURS
DÉCISIONS de la cinquième chambre de recours du 8 novembre 2021
Dans l’affaire R 1111/2021-5
Nectar Entertainment Group, LLC 206 Sapona Road LEXINGTON Carolina North 27295 Demanderesse/requérante États-Unis d’Amérique représentée par Gregor Rothmund, Mönckebergstraße 27, 5e étage, 20095 Hambourg, Allemagne contre;

Hartwig Komar Hamelner Str. 48 28215 Brême Allemagne Contrefendeur/défendeur représentée par M. Peter Kehl, Maxim-Gorki-Str. 10, 06114 Halle, Allemagne
Recours concernant la procédure d’opposition no B 3105386 (demande de marque de l’Union européenne no 18130220)
a rendu
LA CINQUIÈME DÉCISION
composée de V. Melgar (présidente et rapporteure), A. Pohlmann (membre) et C. Govers (membre)
Greffier: H. Dijkema
greffier: H. Dijkema
Langue de procédure: Allemand
08/11/2021, R 1111/2021-5, searchΑ R (fig.)/nectar (fig.)

---

2
Décisions
En fait
1 Par une demande déposée le 27 septembre 2019, Nektar Entertainment Group, LLC («la demanderesse») a sollicité l’enregistrement de la marque figurative

en tant que marque de l’Union européenne, pour les services suivants:

Classe 41 — Services de divertissement, à savoir spectacles de musique en direct de particuliers ou de groupes musicaux.

2 La demande a été publiée le 18 octobre 2019.
3 Hartwig Komar (ci-après l'«opposant») a déposé le 6 A formé opposition à l’enregistrement de la marque demandée pour tous les services visés au point 1.

4 L’opposition a été fondée sur l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE.
5 À cet égard, il a invoqué la marque antérieure suivante:

Marque allemande no 302018225754, déposée le
29 août 2018 et enregistrée le 26 octobre 2018, pour les services suivants:
Classe -41 Mélange de musique; Production audio et vidéo et photographie; Spectacles de danse, de musique et de jeu; Enregistrement de vidéos; L’enregistrement de musique; Enregistrement de vidéos; Enregistrement de musique; Enregistrement d’enregistrements vidéo; Enregistrements d’enregistrements de disques; Enregistrements de vidéos; Informations sur les événements [divertissement]; Fourniture d’enregistrements musicaux numériques sur les sites internet MP3 [non téléchargeable]; La fourniture de musique numérique [non téléchargeable] sur les sites internet MP3; Fournir de la musique numérique sur l’internet; La fourniture de musique numérique sur les sites internet MP3; Fourniture de musique numérique [non
08/11/2021, R 1111/2021-5, searchΑ R (fig.)/nectar (fig.)

---

3
téléchargeable] sur l’internet; La fourniture d’enregistrements sonores numériques non téléchargeables sur l’internet; Fourniture de musique en ligne non téléchargeable; Fourniture de vidéos en ligne, non téléchargeables.
6 Par décision du 28 avril 2021 (ci-après la «décision attaquée»), la division d’opposition a rejeté la demande de marque pour tous les services.

Elle a essentiellement fondé sa décision sur les motifs suivants:

Les services contestés «services de divertissement, à savoir spectacles de musique en direct d’individus ou de groupes musicaux» sont compris dans la catégorie plus large des «spectaclesde musique» de l’opposante ou se recoupent avec eux. Ils sont par conséquent identiques.

Sur le plan visuel, les signes concordent en ce qui concerne «nectar», ils se distinguent par l’écriture majuscule ou minuscule et par la représentation graphique très faible de la marque antérieure. Les signes sont donc très similaires visuellement.
Sur le plan phonétique, les signes sont identiques.
Sur le plan conceptuel, les deux signes renvoient à une boisson à jus ou à un jus de fleurs, de sorte que les signes sont conceptuellement identiques.

Dans l’ensemble, il existe un risque de confusion en raison des services identiques et de la grande majorité des similitudes entre les signes.
7 Le 24 juin 2021, la demanderesse a formé un recours et demandé l’annulation de la décision attaquée. Le 27 août 2021, le mémoire exposant les motifs du recours est parvenu à l’Office.

8 Par mémoire du 19 septembre 2021, l’opposant a présenté des observations et demandé le rejet du recours.
Exposé et arguments des parties
9 Les arguments de la demanderesse peuvent se résumer comme suit:

Le nom de groupe «Nektar» a acquis une grande notoriété en République fédérale d’Allemagne par son utilisation régulière dans le cadre de publications de phonogrammes et de tournées.

08/11/2021, R 1111/2021-5, searchΑ R (fig.)/nectar (fig.)

---

4
L’opposante a illégalement fait usage de la marque allemande invoquée à l’appui de l’opposition et s’oppose désormais à la demanderesse et à divers commerçants de musique.

La marque invoquée à l’appui de l’opposition est susceptible d’être annulée parce que l’opposante était de mauvaise foi et que la demanderesse peut se prévaloir d’une dénomination sociale allemande qui remonte à 1969, conformément à l’article 5, paragraphe 2, de la loi allemande sur les marques.
Nous joignons en annexe un jugement du Landgericht Bochum (tribunal régional de Bochum) du 23 avril 2021, dans lequel la mauvaise foi de l’opposant a été constatée.
Nous joignons également une ordonnance de référé du Landgericht Hamburg (tribunal régional de Hambourg) du 16 août 2021, interdisant à un organisateur de concerts représenté par le représentant de l’opposant de se présenter à un concert sous le nom de «Nektar».
Comparaison des services
La marque antérieure invoquée à l’appui de l’opposition a pour objet la production musicale, qui constitue un domaine d’activité distinct qui n’est pas lié à la présentation en direct de la marque contestée. Les services sont donc dissemblables.

Comparaison des signes
La marque invoquée à l’appui de l’opposition se compose de l’élément verbal «nektar», qui est reproduit en minuscules et en blanc sur un fond noir. Tous les éléments figuratifs susmentionnés font défaut dans la demande de marque de l’Union européenne attaquée. Le public ne négligera pas la configuration concrète de la marque invoquée à l’appui de l’opposition. Sur le plan visuel, les marques à comparer se distinguent.

Sur le plan phonétique, les marques sont identiques.

Le public reconnaîtra qu’il n’existe qu’une bande racine «Nektar», à savoir celle de la demanderesse. Il n’existe donc pas de similitude conceptuelle.

Globalement, en raison des différences susmentionnées, il n’existe pas de risque de confusion.

10 Les arguments de l’opposant peuvent être résumés comme suit:

08/11/2021, R 1111/2021-5, searchΑ R (fig.)/nectar (fig.)

---

5
La marque invoquée à l’appui de l’opposition est totalement définitive. Une demande en nullité entre-temps dirigée contre la marque invoquée à l’appui de l’opposition auprès du Deutsches Patent- und Markenamt (Office allemand des brevets et des marques, ci-après le «DPMA»), publiée le 28 août 2020, a été retirée le 12 avril 2021 (publiée au Bulletin des marques le 15 mai 2021).

L’argument de la demanderesse selon lequel la marque antérieure est susceptible d’être annulée ou s’opposerait à un droit antérieur à la dénomination sociale est dénué de pertinence pour la présente procédure et doit donc être rejeté.

Il existe un risque de confusion en raison de l’identité des services et de la similitude élevée des signes.
Considérants
11 Toutes les références au RMUE dans la présente décision sont fondées sur le règlement (UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017 sur la marque de l’Union européenne (JO L 154, 16.6.2017, p. 1), qui codifie le texte modifié du règlement (CE) no 207/2009, sauf indication dérogatoire explicite.

12 Le recours est conforme aux articles 66, 67 et 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable.

Demande de confidentialité
13 Conformément à l’article 114, paragraphe 4, du RMUE, les dossiers peuvent contenir certains documents qui sont exclus de l’accès du public, par exemple des pièces du dossier pour lesquelles une partie a manifesté un intérêt particulier à la confidentialité (voir également l’article 6 du règlement de procédure des chambres de recours).
14 Lorsqu’un intérêt particulier à la confidentialité d’un document est invoqué en vertu de la présente disposition, l’Office doit vérifier si cet intérêt particulier est dûment justifié. Un tel intérêt particulier existe en raison du caractère confidentiel du document ou de son statut de secret industriel ou commercial.
15 En l’espèce, la demanderesse a demandé le respect de la confidentialité pour le mémoire exposant les motifs du recours, sans motiver à suffisance son intérêt particulier à le faire.
08/11/2021, R 1111/2021-5, searchΑ R (fig.)/nectar (fig.)

---

6
16 Compte tenu de ce qui précède, cette demande ne peut être acceptée.
Remarque liminaire sur la validité de la marque antérieure
17 La demanderesse fait valoir que l’opposition doit être rejetée parce que la marque invoquée à l’appui de l’opposition est susceptible d’être radiée en raison d’une prétendue mauvaise foi ou parce que la demanderesse peut se prévaloir d’une dénomination sociale allemande qui remonte à 1969, conformément à l’article 5, paragraphe 2, de la loi allemande sur les marques.

18 La chambre constate que, comme l’opposante, la marque invoquée à l’appui de l’opposition a été valablement enregistrée et que la procédure de nullité précédemment demandée est réputée avoir été retirée le 14 mai 2021, ce qui a été consigné dans la base de données du DPMA.
19 La marque invoquée à l’appui de l’opposition est donc actuellement pleinement valable et, en outre, dans le cadre d’une procédure au titre de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, la validité d’une marque antérieure ne peut pas être contestée en raison d’une éventuelle mauvaise foi lors du dépôt de la demande ou de la violation d’autres droits antérieurs (24/05/2012, C-196/11 P, F1-Live, EU:C:2012:314, § 52). La demanderesse aurait dû engager les procédures correspondantes devant l’autorité compétente, à savoir le DPMA, et demander la suspension de la procédure d’opposition en cause.
20 Par conséquent, la demande de la demanderesse de rejeter l’opposition au motif que la marque invoquée à l’appui de l’opposition est en état d’être annulée ou qu’elle peut se prévaloir d’une dénomination sociale allemande qui remonte à 1969, conformément à l’article 5, paragraphe 2, de la loi allemande sur les marques, est irrecevable.

21 Il convient d’examiner l’existence d’un risque de confusion.

Risque deconfusion, conformément à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE
22 Conformément à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, la marque demandée est refusée à l’enregistrement sur opposition du titulaire d’une marque antérieure telle que définie à l’article 8, paragraphe 2, du RMUE lorsqu’en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit
08/11/2021, R 1111/2021-5, searchΑ R (fig.)/nectar (fig.)

---

7
du public du territoire dans lequel la marque antérieure est protégée.
23 Constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement. Cette appréciation doit être effectuée du point de vue du public pertinent, et en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce, notamment de l’interdépendance de la similitude des signes, de celle des produits et du caractère distinctif (09/07/2003, T-162/01, Giorgio Beverly Hills, EU:T:2003:199, § 30-33).
24 Aux fins de l’application de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, l’existence d’un risque de confusion suppose l’existence d’une identité ou d’une similitude entre les marques en conflit et une identité ou une similitude des produits ou des services qu’elles désignent avec ceux pour lesquels la marque antérieure est enregistrée. Il s’agit là de conditions cumulatives (22/01/2009, T-316/07, easyHotel, EU:T:2009:14, § 42).
Le public pertinent
25 La perception des marques par le public pertinent pour les produits joue un rôle déterminant dans l’appréciation du risque de confusion.
26 Le public pertinent est le consommateur moyen des produits ou des services concernés, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Son niveau d’attention peut varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause (16/07/1998, C-210/96, Gut Springenheide, EU:C:1998:369, § 31; 22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 26.
27 En ce qui concerne les services de divertissement en conflit (classe 41), qui comprennent notamment des spectacles musicaux, il convient de constater que le degré d’attention du public ciblé sera moyen à élevé en fonction de la nature, du prix et de l’importance des services (12/05/2021, T-70/20, MUSEUM OF ILLUSIONS (fig.)/MUSEUM OF ILLUSIONS (fig.), EU:T:2021:253, § 38; 10/02/2021, T-157/20, Lichtyoga, EU:T:2021:71, § 47; 05/05/2017, T-224/16, OutDoor, EU:T:2017:314, § 37-38; 21/03/2013, T-353/11, eventer Event Management Systems, EU:T:2013:147, § 35.
28 Étant donné que le droit antérieur est une marque enregistrée en Allemagne, c’est le public allemand qui est déterminant.

08/11/2021, R 1111/2021-5, searchΑ R (fig.)/nectar (fig.)

---

8
Comparaison des services
29 C’est à juste titre que la décision attaquée a constaté que les services antérieurs de «présentation de musique» (classe 41) comprennent, en tant que terme supplémentaire, les services contestés, à savoir les «services de divertissement, à savoir des spectacles musicaux en direct par des particuliers ou des groupes musicaux» (classe 41). Il existe donc une identité de services.

30 Les explications de la demanderesse selon lesquelles les services antérieurs de «production musicale» (classe 41) ne sont pas similaires aux services contestés peuvent rester sans objet. La marque antérieure comprend également, entre autres, les «représentations musicales» et les «représentations musicales en direct de particuliers ou de groupes de musique» de la marque demandée font également partie de ces services.

Comparaison des signes
31 Selon une jurisprudence constante, deux marques sont considérées comme similaires au sens de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE si, du point de vue du public ciblé, il existe entre elles une égalité au moins partielle en ce qui concerne un ou plusieurs aspects pertinents (02/11/2003, T-286/02, Kiap Mou, EU:T:2003:311, § 38). Selon la jurisprudence de la Cour, les aspects pertinents sont les aspects visuels, phonétiques et conceptuels (23/10/2002, T-6/01, Matratzen, EU:T:2002:261, § 30; 12/09/2007, T-363/04, La Española, EU:T:2007:264, § 98; 28/01/2016, T-687/14, African SIMBA/SIMBA et al., EU:T:2016:37,
§ 72).
32 À cet égard, il convient de se fonder sur l’impression d’ensemble produite par les marques et, en particulier, de tenir compte de leurs éléments distinctifs et dominants (22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 25, 27; 06/10/2005, C-120/04, Thomson Life, EU:C:2005:594, § 28. En outre, le caractère distinctif plus ou moins élevé d’un élément commun aux marques à comparer est également l’un des éléments pertinents dans le cadre de l’appréciation de leur similitude (18/05/2011, T-376/09, Polo Santa Maria, EU:T:2011:225, § 35; 24/09/2015, T-195/14, PRIMA KLIMA/PRIMAGAZ et al., EU:T:2015:681, § 40).
08/11/2021, R 1111/2021-5, searchΑ R (fig.)/nectar (fig.)

---

9
33 Les signes à comparer sont les suivants:

Marque antérieure Demande contestée
34 Les marques en conflit sont des marques figuratives qui sont chacune dominées par le terme «nectar». Dans la langue allemande, «Nektar» signifie entre autres «jeunes éternels, non meurtrisseurs de la götter»; «liquide sucré»; «Boissons à base de pulpe de fruits pulvérisée, sucrée et diluée avec de l’eau [et de l’acide] (la plupart du temps dans des compositions telles que le nectar de fruits, le nectar d’orange)» https://www.duden.de/rechtschreibung/Nektar.
Comparaison visuelle
35 Selon une jurisprudence constante, dans le cas de marques composées à la fois d’éléments verbaux et d’éléments figuratifs, le caractère distinctif des éléments verbaux est, en principe, supérieur à celui des éléments figuratifs,car le public pertinent, pour faire référence au produit ou aux services concernés, circonscrira le nom de la marque plutôt que la description de son élément figuratif [05/10/2020, T-847/19, Pax/SPAX (fig.) et al., EU:T:2020:472, § 85; 03/10/2019, T-500/18, MG PUMA/GINMG (fig.) et al., EU:T:2019:721, point 33 et jurisprudence citée).

36 Compte tenu des éléments figuratifs minimes, constitués du fond noir et des lettres en blanc dans le cas de la marque invoquée à l’appui de l’opposition et de l’orthographe en majuscule dans le cas de la marque contestée, cette jurisprudence est d’autant plus exacte en l’espèce.

37 Les deux marques contiennent le même mot, «nectar». La similitude visuelle qui en résulte est toutefois amoindrie par le fait que l’orthographe diffère, à savoir les lettres minuscules dans le cas de la marque invoquée à l’appui de l’opposition et le mode d’écriture en majuscules dans le cas de la marque demandée. Dans l’ensemble, il convient de partir du principe d’une similitude visuelle moyenne.

38 L’opinion de la demanderesse selon laquelle la différence d’orthographe des signes justifierait une dissemblance visuelle
08/11/2021, R 1111/2021-5, searchΑ R (fig.)/nectar (fig.)

---

1
ne saurait être retenue. Les deux signes sont composés du même mot et ont donc exactement la même séquence de lettres, ce qui constitue un indice important d’une similitude visuelle entre les éléments verbaux (25/03/2009, T-402/07, ARCOL/CAPOL, EU:T:2009:85, § 83). La différence d’orthographe ne peut pas compenser tous ces points communs.
Similitude acoustique
39 Les signes sont prononcés à l’identique, ce que la demanderesse reconnaît elle-même.
Similitude conceptuelle
40 Les deux signes contiennent le même mot, dont la signification a été exposée en allemand au point 34 ci-dessus, ce qui conduit à une identité conceptuelle.
41 L’indication de la demanderesse selon laquelle, en cas de confrontation avec le terme «nectar», le public ciblé en Allemagne pensera à une bande de rock allemande doit être rejetée. Le terme «nectar» est un mot de la langue allemande, raison pour laquelle les consommateurs allemands percevront et percevront ce terme avec ses significations. La demanderesse n’a pas été en mesure de prouver que «Nektar» est compris comme le nom d’une bande allemande et, même si tel était le cas, cela ne changerait rien à l’identité conceptuelle.

Risque deconfusion
42 L’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par celles-ci, en tenant compte en particulier de leurs éléments distinctifs et dominants. La perception des marques qu’a le consommateur moyen des produits ou services en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale dudit risque. Le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails (12/06/2007, C-334/05 P, Limoncello, EU:C:2007:333, § 35).
43 Il convient également de rappeler que le consommateur n’a pas toujours l’occasion de procéder à une comparaison directe des différentes marques, mais doit se fier à l’image imparfaite de celles-ci qu’il a gardée en mémoire (09/09/2011, T-274/09, IC4, EU:T:2011:451, § 73, 79). Même les consommateurs faisant preuve d’un niveau élevé d’attention doivent se fier à leur image imparfaite des marques (21/11/2013, T-443/12, ancotel, EU:T:2013:605, § 54).
08/11/2021, R 1111/2021-5, searchΑ R (fig.)/nectar (fig.)

---

1
44 En outre, l’appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte et, notamment, entre la similitude des marques et celle des produits ou des services désignés. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits ou les services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement (29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 17; 14/12/2006, T-81/03, T-82/03 & T-103/03, Venado, EU:T:2006:397, § 74).
45 Aucun caractère distinctif accru de la marque invoquée à l’appui de l’opposition n’a été invoqué. Le caractère distinctif intrinsèque de la marque invoquée à l’appui de l’opposition dans son ensemble est considéré comme normal. Les services contestés sont couverts à l’identique par la marque invoquée à l’appui de l’opposition.
46 Compte tenu de l’identité phonétique et conceptuelle des signes et de la similitude visuelle moyenne qui existe également, le public allemand ne sera pas en mesure de distinguer les signes. En cas de désignation verbale des marques, une distinction est exclue et cette circonstance est encore renforcée par un lien conceptuel. Les différences visuelles mineures, qui résultent de la différence d’orthographe, ne permettent guère d’atténuer ces points communs. En cas de confrontation avec la marque demandée, les consommateurs penseront que l’opposante propose son service sur le marché avec une sous-marque du même nom. Il existe donc un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE.

47 La demanderesse n’a pas non plus fourni d’arguments qui remettraient en cause cette conclusion.
Coûts
48 Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE et à l’article 18 du REMUE, la demanderesse, en tant que partie perdante, doit supporter les frais exposés par l’opposant dans les procédures d’opposition et de recours.
49 Pour la procédure de recours, ces frais s’élèvent à 550 EUR pour les frais d’un représentant professionnel.
50 Pour la procédure d’opposition, la décision attaquée a fixé les frais à rembourser à l’opposant à 620 EUR. Cette décision reste inchangée. Le montant total est fixé à 1 170 EUR.
08/11/2021, R 1111/2021-5, searchΑ R (fig.)/nectar (fig.)

---

1
Contenu de la décision;
Dispositif Par ces motifs,
LA CHAMBRE
comme suit:

1. Rejette le recours.
2. La demanderesse supportera les frais exposés par l’opposant dans les procédures d’opposition et de recours, à hauteur de 1 170 EUR.
Signés Signés Signés
V. Melgar A. Pohlmann C. Govers
Greffier:

Signés
H.Dijkema
08/11/2021, R 1111/2021-5, searchΑ R (fig.)/nectar (fig.)