LES CHAMBRES DE RECOURS

DÉCISION de la première chambre de recours du 19 mai 2021
Dans l’affaire R 1872/2020-1
OPHTECS Corporation 5-2-4 Minatojima minamimachi
Chuo-ku, Kobe-shi
Hyogo
Japon Titulaire de la MUE/requérante représentée par Tomkins indirects Co., 5 Dartmouth Road, 6 Dublin (Irlande)
contre
Ophtec B.V. Schweitzerlaan 15
9728 nr Groningen
Pays-Bas Demanderesse en nullité/défenderesse représentée par Chiever BV, Barbara Strozzilaan 201, 1083 HN Amsterdam (Pays- Bas)
Recours concernant la procédure d’annulation no 35 941 C (enregistrement de la marque de l’Union européenne no 1 254 440)
LA PREMIÈRE CHAMBRE DE RECOURS
composée de G. Humphreys (président), N. Korjus (rapporteur) et Ph. von Kapff (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend le présent
Langue de procédure: Anglais
19/05/2021, R 1872/2020-1, OPHTECS (fig.)

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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 26 juillet 1999, OPHTECS Corporation (ci-après la «titulaire de la MUE») a sollicité l’enregistrement de la marque figurative

pour des produits compris dans les classes 5, 9 et 10, en particulier les produits suivants (ci-après les «produits contestés»):
Classe 9 -Verres, lentilles de contact, lunettes de soleil et produits connexes;
Classe 10 — Appareils et instruments médicaux et chirurgicaux pour le soin et le traitement de l’œil.
2 La demande a été publiée le 16 septembre 2002 et la marque a été enregistrée le 6 août 2002.
3 Le 3 juin 2019, Ophtec B.V. (ci-après la «demanderesse en annulation») a déposé une demande en déchéance à l’encontre de la marque enregistrée pour une partie des produits, à savoir les produits contestés tels qu’enregistrés dans les classes 9 et 10.
4 Les motifs de la demande en déchéance étaient ceux énoncés à l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE, à savoir le non-usage pendant une période ininterrompue de cinq ans de la marque de l’Union européenne contestée.
5 Le 5 juin 2019, la titulaire de la marque de l’Union européenne s’est vue accorder jusqu’au 10 août 2019 pour produire la preuve de l’usage demandée.
6 À la demande de la titulaire dela marque de l’Union européenne, le délai pour produire toute preuve de l’usage en bonne et due forme a été prorogé jusqu’au 10 octobre 2019. Le 3 octobre 2019, dans le délai prorogé fixé par la division d’annulation, la titulaire de la marque de l’Union européenne a présenté les observations et éléments de preuve suivants afin d’établir l’usage sérieux de la marque de l’Union européenne contestée:
Depuis sa fondation en 1981, la titulaire de la marque de l’Union européenne développe, fabrique, vend et exporte des solutions pour lentilles de contact.
Le fabricant de lentilles de contact Microlens Contactlens Technology B.V.
(Microlens) a été acquis en décembre 2018 et une société Ophtecs Europe
B.V. (ci-après «Ophtecs») a été créée simultanément. La titulaire de la marque de l’Union européenne est devenue l’unique actionnaire de Ophtecs le 21 décembre 2018;

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Ophtecs est membre de la Fédération européenne des interfaces Lens et IOL Industries;
Annexe 1: Les statuts de Microlens (uniquement en néerlandais);
Annexe 2: Tableau des ventes annuelles de Microlens pour la période 2015- 2018, également par pays et par produit; il ressort de ce tableau que, pour beaucoup de pays de l’Union européenne, pour la plupart des différents produits, les ventes au cours de cette période s’élèvent en fait à 0 EUR — voir par exemple la Hongrie, l’Italie ou la Grèce et la Pologne;
Annexe 3: Une lettre datée du 21 décembre 2018 adressée à la titulaire de la marque de l’Union européenne, accompagnée d’un extrait, uniquement en néerlandais;
Annexe 4: Traduction anglaise de l’annexe 3: «Résumé des modifications — numéro de la chambre de commerce: 09046451», confirmant, entre autres, que Microlens Contactlens Technology B.V. a changé de nom en Ophtecs,
Europe B.V. le 21 décembre 2018 et que la titulaire de la MUE est devenue l’unique actionnaire le même jour;
Annexe 5: Communiqué de presse en ligne de janvier 2019 sur l’achat de Microlens par la titulaire de la marque de l’Union européenne (uniquement en allemand);
Annexe 6: Un extrait du magazine néerlandais «de opticien», publié en janvier 2019, faisant état de l’achat de Microlens par la titulaire de la marque de l’Union européenne (uniquement en néerlandais);
Annexe 7: Communiqué de presse en ligne «DOZ» du 11 janvier 2019 sur l’achat de Microlens par la titulaire de la marque de l’Union européenne (uniquement en allemand);
Annexe 8: Communiqué de presse en ligne de «cision» du 14 janvier 2019 sur l’achat de Microlens par la titulaire de la marque de l’Union européenne (uniquement en espagnol);
Annexe 9: Échange de courriers électroniques en avril 2019 sur le produit «cleadew», pour lequel l’Ophtecs deviendrait la «personne de contact» à compter du 1 juin 2019;
Annexe 10: Page de couverture et page de signature d’un accord de licence entre Ophtecs et Erasmus MC pour «Méthode de mesure d’un mouvement oculaire et d’une lentilles de contact», en vigueur depuis le 1 mai 2019;
Annexe 11: Communiqué de presse en ligne non daté concernant cet accord de licence, indiquant qu’une lunette spéciale permettant un suivi de qualité des mouvements d’yeux horizontaux, verticaux et torsionnels a été développée et brevetée par Erasmus MC. De même, les premiers prototypes

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des nouvelles lentilles ont été produits avec succès par Ophtecs à Elst aux
Pays-Bas;
Annexe 12: Cartes de visite d’employés d’Ophtecs;
Annexe 13: Photographie non datée d’un stand lors d’un salon professionnel mettant en exergue «cleadew», «Ophtecs» et «microlens»;
Annexe 14: Trois factures émises par Ophtecs et adressées à Zepa Kontaktlens in Istanbul, datées du 31 décembre 2018 (les articles sont indiqués comme «mini MISA» avec des numéros d’articles différents, un montant total de 854,46 EUR pour 9 pièces), le 11 janvier 2019 (les articles sont indiqués comme «mini MISA» avec des certificats d’articles différents, un montant total de 781,63 EUR pour 14 pièces), 31 janvier 2019 (les articles sont indiqués comme «mini MISA» avec différents numéros d’articles, montant total de 3 852,69 EUR pour le certificat de 35 EUR). dans un courriel daté du 3 décembre 2018, l’indication «MISA Lens Scleral Lens Microlens» apparaît;
Annexe 15: Certificat d’appartenance à la Fédération européenne des zones de contact et de l’IOL Industries («EFCLIN»), déclarant Ophtecs an EFCLIN depuis/en 2019.
7 Le 11 mai 2020, la titulaire de la marque de l’Union européenne a produit les éléments de preuve suivants:
Facture émise par Ophtecs le 24 avril 2020 à Prolens AG à Zurich, les articles mentionnés dans cette facture étant «MISA Toric» et «mini MISA Toric Wide», le montant total s’élève à 203,28 EUR, dont le coût de fret de 58,07 EUR;
Des bordereaux d’emballage des 22 et 24 avril 2020 pour des livraisons à Prolens AG à Zurich;
Des traductions en anglais des communiqués de presse produits en tant qu’annexes 5 à 8 et lettre d’accompagnement;
8 Le 12 mai 2020, la titulaire de la marque de l’Union européenne a ajouté les documents suivants:
Photographies non datées d’un emballage de produit montrant les éléments «Ophtecs», «microlens Scleral marks», «microlens Ophtecs» sur un emballage de lentilles de contact. Sur le côté de l’emballage, on peut voir le

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code de l’article ou l’identification suivants:
9 Par décision du 24 juillet 2020 (ci-après la «décision attaquée»), la division d’annulation a prononcé la déchéance de la marque de l’Union européenne contestée pour l’ensemble des produits contestés. Elle a, notamment, motivé sa décision comme suit:
La période pertinente pour laquelle l’usage sérieux devait être établi s’étend du 3 juin 2014 au 2 juin 2019 inclus.
Pour les éléments de preuve qui sont explicites, tels que des factures ou des images, aucune traduction n’était nécessaire.
Conformément à l’article 18, paragraphe 2, du RMUE, l’usage de la marque de l’Union européenne contestée par d’autres entreprises est considéré comme ayant eu lieu avec le consentement de la titulaire de la MUE.
Les éléments depreuve, en particulier les factures produites, établissent que les ventes de produits indéterminés s’élevaient à 5 500 EUR au cours de la période de cinq ans pertinente. Compte tenu du type de produits, ce montant n’est pas suffisant pour être qualifié d’usage sérieux.
En outre, les éléments de preuve produits ne permettent pas de conclure avec certitude que les produits contestés ont effectivement été vendus sous la marque contestée.
10 Le 23 septembre 2020, la titulaire de la MUE a formé un recours contre la décision attaquée, demandant l’annulation de la décision dans son intégralité. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 18 novembre 2020.
11 Dans son mémoire en réponse reçu le 20 janvier 2021, la demanderesse en nullité
a demandé le rejet du recours. Des annexes A-H ont été jointes à ces observations.
Moyens et arguments des parties
12 Les arguments avancés par la titulaire de la MUE dans le mémoire exposant les motifs du recours peuvent être résumés comme suit:

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En particulier, les annexes 5 à 15 et les documents ultérieurs démontrent l’usage de la marque antérieure dans une échelle importante et pertinente.
Bien que «OPHTECS» corresponde à la dénomination sociale, en particulier les annexes 9 à 15 montrent un usage externe et public du signe en tant que marque.
Il est fait référence à plusieurs arrêts et décisions, qui sont réputés se rapporter à des paramètres factuels similaires et indiquent que, dans le cas d’espèce également, l’exigence relative à l’importance de l’usage doit être considérée comme satisfaite:
o 16/11/2011, T-308/06, Buffalo Milke, EU:T:2011:675, § 68, dans lequel neuf factures d’un montant de 1 600 EUR couvrant une période d’un an ont été considérées comme suffisantes pour établir un usage sérieux pour le cirage pour chaussures;
o 10/09/2008, T-325/06, CAPIO, EU:T:2008:338, § 48 et 60, dans lequel la vente de 4 oxygénateurs à fibres creuses pour un montant de
19 901,76 EUR a été considérée comme une importance suffisante de l’usage;
o 27/09/2007, T-418/03, la Mer, EU:T:2007:299, § 87-90, où dix factures sur une période de 33 mois ont été considérées comme présentant un caractère d’exemple et permettaient de déduire que le chiffre d’affaires réel pouvait être considéré comme étant de nature réelle;
o 11/05/2006, C-416/04 P, Vitafruit, EU:C:2006:310, § 68-77, dans lequel les ventes de jus de fruits concentrés à un seul client au cours d’une période de 11.5 mois avec un volume de vente de 4 800 EUR ont été jugées suffisantes;
o 11/10/2010, R 571/2009-1, VitAmour./. Vitalarmor, lorsque la vente de
500 kg de protéines du lait pour une valeur totale de 11 EUR 000 a été jugée suffisante;
o 27/07/2011, R 1123/2010-4, Duracryl./. DURATINT, où 11 factures documentant les ventes de 311 conteneurs pour un montant net de
2 684 EUR ont été considérées comme suffisantes.
L’usage d’un signe dans le contexte d’une dénomination sociale commercialise et fait la publicité des produits ou services pour lesquels la marque est enregistrée et conserve la marque dans l’œil et l’esprit du public. Étant donné que la distinction entre l’usage de la marque et l’usage en tant que dénomination sociale n’est pas très claire et que l’usage fonctionne souvent comme synonyme pour les deux indicateurs, l’usage documenté dans les éléments de preuve produits devrait être considéré comme satisfaisant à l’exigence de nature de l’usage.

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Dans ce contexte, il est fait référence à l’article 10, paragraphe 3, point d), de la directive (UE) 2015/2436 du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2015, qui dispose que l’usage d’un signe en tant que dénomination commerciale ou dénomination sociale ou partie d’un nom commercial ou d’une dénomination sociale peut constituer une violation du droit exclusif du titulaire de la marque.
13 Les arguments présentés par demanderesse en nullité en réponse au recours peuvent être résumés comme suit:
Les éléments de preuve produits le 11 mai 2020 ne devraient pas être pris en considération étant donné qu’ils ont été produits tardivement. Elle ne prouve pas non plus l’usage de la marque contestée pour les produits contestés.
Les éléments de preuve produits tardivement démontrent l’usage du nom Ophtecs Europe B.V. ou l’usage en tant que dénomination sociale, plutôt que l’usage en tant que marque de la marque de l’Union européenne contestée.
Les «lentilles de contact» vendues par la titulaire de la marque de l’Union européenne ne sont pas commercialisées sous la marque contestée, mais sous des noms/marques différents, comme le confirment les annexes A, B et D, à présent soumises.
En ce qui concerne l’importance de l’usage, il convient de tenir compte du fait que le marché ophtalmique est un marché de plusieurs milliards d’euros. Toutes les entreprises actives sur ce marché ont des ventes annuelles de quelques millions d’euros, comme établi par les annexes F, G et H. présentées à présent.
Motifs
14 Sauf indication contraire expresse dans la présente décision, toutes les références mentionnées dans cette décision doivent être considérées comme renvoyant au
RMUE (UE) 2017/1001 (JO 2017 L 154, p. 1), codifiant le règlement (CE) no 207/2009 tel que modifié.
15 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66 et 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable.
16 Or, le recours n’est pas fondé.
Observations liminaires
17 La titulaire de la marque de l’Union européenne a produit des documents supplémentaires dans le cadre de la procédure d’annulation, mais en dehors du délai fixé par la division d’annulation, à savoir les11 et 12 mai 2020. Conformément à l’article 95, paragraphe 2, du RMUE, l’Office peut ne pas tenir compte des preuves que la partie concernée n’a pas produites en temps utile.

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18 Dans la décision attaquée, la division d’annulation a exercé son pouvoir d’appréciation conformément à l’article 10, paragraphe 7, du RDMUE, lu conjointement avec l’article 19, paragraphe 1, du RDMUE, et a accepté les preuves produites tardivement.
19 La titulaire de la marque de l’Union européenne, la requérante, n’a pas contesté cette décision. La demanderesse en nullité n’a pas formé de recours individuel ni de recours incident. Toutefois, dans ses observations en réponse au mémoire exposant les motifs du recours, l’acceptation des éléments de preuve produits tardivement par la division d’annulation est contestée.
20 Indépendamment de la question de savoir si cette allégation est recevable pour la demanderesse en nullité, qui est la défenderesse dans la présente procédure de recours, elle n’est pas étayée. La demanderesse en nullité n’a pas été en mesure de démontrer que la division d’annulation a abusé de son pouvoir d’appréciation lorsqu’elle a décidé d’accepter les preuves produites tardivement. Dans ce contexte, les divisions d’annulation expliquent à la page 5 de la décision attaquée de manière suffisamment détaillée les raisons pour lesquelles les preuves produites tardivement doivent être acceptées.
21 Enfin, en déposant des observations dans le cadre de la procédure de recours en cause, et notamment en examinant en détail tous les éléments de preuve produits tardivement, la demanderesse en nullité a exercé son droit d’être entendue.
22 La Chambre confirme donc la décision d’accepter les preuves déposées les 11 et 12 mai 2020.
Demande en déchéance au titre de l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE
23 Conformément à l’article 18, paragraphe 1, du RMUE, si, dans un délai de cinq ans à compter de l’enregistrement, la marque de l’Union européenne n’a pas fait l’objet par le titulaire de la marque de l’Union européenne d’un usage sérieux dans l’Union pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée, la MUE est soumise aux sanctions prévues par le RMUE, sauf juste motif pour le non-usage.
24 Conformément à l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE, le titulaire d’une MUE est déclaré déchu de ses droits, sur demande présentée auprès de l’Office si, pendant une période ininterrompue de cinq ans, la marque n’a pas fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union pour les produits pour lesquels elle est enregistrée et s’il n’existe pas de justes motifs pour le non-usage.
25 Conformément à l’article 19, paragraphe 1, du RDMUE, lu conjointement avec l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les indications de preuve de l’usage établissent le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la MUE contestée pour les produits et services pour lesquels elle est enregistrée.
26 La ratio legis de l’exigence selon laquelle une marque doit avoir fait l’objet d’un usage sérieux pour être protégée au titre du droit de l’Union est que le registre de l’Office ne saurait être considéré comme un dépôt stratégique et statique

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conférant à un détenteur inactif un monopole légal d’une durée indéterminée. Au contraire, et conformément au considérant 24 du RMUE, ce registre doit refléter fidèlement les indications que les entreprises utilisent effectivement sur le marché pour distinguer leurs produits et services dans la vie économique (02/02/2016, T-
171/13, MOTOBI B PESARO, EU:T:2016:54, § 67 et jurisprudence citée).
27 Dans l’interprétation de la notion d’usage sérieux, il convient de tenir compte du fait que la ratiolegis de l’exigence selon laquelle la marque antérieure doit avoir fait l’objet d’un usage sérieux ne vise ni à évaluer la réussite commerciale, ni à contrôler la stratégie économique d’une entreprise ou encore à réserver la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes (26/09/2013, C-609/11 P, Centrotherm,
EU:C:2013:1449, § 72, 74; 29/11/2018, C-340/17 P, ALCOLOCK,
EU:C:2018:965, § 90; 02/02/2016, T-171/13, MOTOBI B PESARO,
EU:T:2016:54, § 49).
28 Une marque fait l’objet d’un «usage sérieux» lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits et services; l’usage sérieux ne fait pas référence à un usage effectué à titre symbolique, aux seules fins du maintien des droits conférés par la marque. En outre, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle qu’elle est protégée dans le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur (02/02/2016, T-171/13, MOTOBI B PESARO, EU:T:2016:54, § 69 et jurisprudence citée; 11/03/2003, C-40/01,
Minimax, EU:C:2003:145, § 36, 37).
29 L’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque doit reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l’exploitation commerciale de celle-ci, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque, la nature de ces produits ou de ces services, les caractéristiques du marché, l’étendue et la fréquence de l’usage de la marque (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 43).
30 L’usage sérieux d’une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné (12/12/2002, T-39/01, Hiwatt, EU:T:2002:316, § 47).
31 Enfin, il convient de rappeler qu’un faisceau d’éléments de preuve peut permettre d’établir les faits à démontrer, alors même que chacun de ces éléments, pris isolément, serait impuissant à rapporter la preuve de l’exactitude de ces faits. C’est la prise en considération de l’ensemble des éléments de preuve soumis qui doit permettre d’établir la preuve de cet usage et chaque élément de preuve ne doit donc pas nécessairement porter sur le lieu, la durée, la nature et l’importance de l’usage [ 13/06/2019, T-398/18, DERMAEPIL SUGAR EPIL SYSTEM (fig.)/dermépil Perron Rigot (fig.), EU:T:2019:415, § 62, 63; 23/09/2020, T-
677/19, SYRENA, EU: T: 2020: 424, § 52).

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32 La marque de l’Union européenne contestée a été enregistrée le 6 août 2002, soit plus de cinq ans avant le dépôt de la demande en déchéance le 3 juin 2019. La période pour laquelle l’usage sérieux de la MUE contestée doit être établi a donc été correctement indiquée par la division d’annulation comme courant du 3 juin
2014 au 2 juin 2019 inclus.
33 La déchéance était demandée pour les produits contestés suivants:
Classe 9 -Verres, lentilles de contact, lunettes de soleil et produits connexes;
Classe 10 — Appareils et instruments médicaux et chirurgicaux pour le soin et le traitement de l’œil.
34 Sur la base de tous les éléments de preuve produits dans le cadre de la présente procédure par la titulaire de la marque de l’Union européenne, les faits suivants peuvent être considérés comme établis et pertinents pour la procédure:
35 Ophtecs a été fondée le 21 décembre 2018 (annexes 3 et 4) et, selon les communiqués de presse (annexes 5 à 8), est devenue opérationnelle en janvier
2019.
36 Les ventes de 63 articles par Ophtecs à un seul client d’Istanbul sont documentées dans trois factures couvrant une période d’un mois, à savoir du 31 décembre 2018 au 31 janvier 2019. Le montant total du chiffre d’affaires constaté dans ces trois factures s’élève à 5 453,78 EUR (annexe 14).
37 Le 1 mai 2019, Ophtecs a conclu un accord de licence avec Erasmus MC
(annexes 10 et 11).
38 Dans l’ensemble, aucune activité commerciale n’a été prouvée pour les 4.5 premières années de la période pertinente de cinq ans, à savoir jusqu’au 21 décembre 2018. Les chiffres de vente de Microlens (annexe 2) — et plus encore ses statuts, annexe 1 — sont totalement dénués de pertinence dans ce contexte, étant donné qu’il n’a même pas été affirmé que Microlens avait utilisé la marque de l’Union européenne contestée au cours de la période documentée dans ces chiffres de vente, et encore moins prouvé.
39 Dès sa création, Ophtecs a passé plusieurs commandes telles que documentées dans la facture du 31 décembre 2018. Il ressort des dates de commande figurant sur cette facture que 5 des 9 articles avaient été commandés avant la création d’Ophtecs, ou exactement le 21 décembre 2018.
40 Les photos (non datées) du produit présentées le 12 mai 2020 montrent l’utilisation du terme «Ophtecs» dans une police de caractères quelque peu fantaisiste sur l’emballage des lentilles de contact, à savoir dans le coin supérieur
gauche . En outre, sur le côté de l’emballage, une référence du

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produit est représentée comme suit:
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41 Toutefois, compte tenu du calendrier des événements, à savoir la création d’Ophtecs le 21 décembre 2018 et l’expédition d’une commande le 31 décembre 2018, qui incluaient des articles commandés avant la création d’Ophtecs, et étant donné que Microlens utilisait la même identification de produit «mini MISA» avant d’être achetée par la titulaire de la marque de l’Union européenne (voir références de produits à l’annexe 2), il n’est pas tout à fait certain que la marque de l’Union européenne contestée ait effectivement été utilisée dans cette seule première expédition, ou dans l’un des chargements réalisés un mois après la création. Étant donné que les photos du produit produites en mai 2019 ne sont pas datées, la date à laquelle l’utilisation de cet emballage a commencé n’est pas claire.
42 Si l’on acceptait la photo d’emballage (non datée) comme une indication de ce que l’ensemble des 63 articles expédiés à Istanbul ressemblaient tous à la marque de l’Union européenne contestée. En outre, les informations à extraire des factures, à savoir les références d’articles «mini MISA», avec les informations figurant dans les documents d’expédition et le certificat d’origine, indiquent que des «lentilles de contact» ont été envoyées à Istanbul. L’interprétation la plus favorable pour la titulaire de la MUE serait que la transaction susmentionnée avec un client d’Istanbul a généré un chiffre d’affaires total de 5 453,78 EUR et concernait 63 sacs de lentilles de contact sous la marque «Ophtecs».
43 Conformément à l’article 18, paragraphe 1, point b), du RMUE, l’apposition de la marque de l’Union européenne sur les produits ou leur conditionnement dans l’Union dans le seul but de l’exportation constitue un usage au sein de l’Union européenne. En outre, conformément à l’article 18, paragraphe 2, du RMUE, l’usage de la marque de l’Union européenne avec le consentement du titulaire est considéré comme fait par le titulaire. Par conséquent, l’exportation de 63 paquets de lentilles de contact par Ophtecs à un client d’Istanbul est considérée comme un usage par la titulaire de la MUE au sein de l’Union européenne.
44 Toutefois, et comme l’a fait valoir à juste titre la demanderesse en nullité et considéré comme un fait notoire par la chambre de recours (22/06/2004, T-
185/02, Picaro, EU:T:2004:189, § 29; 13/04/2011, T-523/09, Wir machen das
Besondere einfach, EU:T:2011:175, § 41; 20/07/2016, T-11/15, SUEDTIROL,
EU: T: 216: 422, § 40), le marché européen des lentilles de contact génère un chiffre d’affaires annuel de plusieurs millions d’euros; il ressort des annexes F, G et H que le marché mondial des équipements ophtalmiques en 2019 a dépassé

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50.06 milliards de dollars. En particulier en ce qui concerne les lentilles de contact d’un usage unique ou d’un usage mensuel, 63 paquets de lentilles de contact pour un prix total de 5 453,78 EUR ne sauraient être considérés comme une tentative économique viable de la titulaire de la marque de l’Union européenne pour créer, maintenir ou accroître une part de marché. Même si seule une petite fraction des 447 millions d’habitants actuels de l’Union européenne utilisent des lentilles de contact, la vente de 63 paquets de lentilles de contact ne peut être considérée que comme étant sans importance et sans incidence sur le marché des lentilles de contact.
45 En outre, bien qu’il s’agisse d’un produit relativement standard pour lequel il aurait été facile de produire de nombreuses factures (16/05/2013, T-530/10, Wolfgang Amadeus Mozart Premium, EU:T:2013:250, § 38; 08/07/2020, T- 533/19, sflooring (fig.)/T-flooring, EU:T:2020:323, § 74), et malgré les objections répétées de la demanderesse en nullité quant à l’importance de l’usage documentées dans ces trois factures, la titulaire de la MUE n’a fourni aucun autre exemple de la période pertinente.
46 Dans ce contexte, l’ordre de deux autres paquets de lentilles de contact d’un montant de 145,21 EUR près d’un an après la fin de la période pertinente, à savoir en avril 2020 par un seul client en Suisse (comme le démontrent les éléments de preuve produits le 11 mai 2020), n’est pas seulement dénué de pertinence en termes de chronologie, mais ne renforce pas de manière significative l’importance de l’usage déjà démontré dans la transaction d’Istanbul.
47 L’autre fait potentiellement pertinent établi par les éléments de preuve versés au dossier est que, le 1 mai 2019, Ophtecs a conclu un accord de licence avec
Erasmus MC. À un moment ultérieur et inconnu, Ophtecs a produit les premiers prototypes des lentilles élaborées dans le cadre de cet accord de licence. Toutefois, étant donné que la titulaire de la marque de l’Union européenne n’a pas établi quand exactement cela s’est produit et que l’accord de licence n’a été conclu qu’un mois avant la fin de la période pertinente, seule la conclusion de l’accord peut être prise en considération. Toutefois, le fait que la titulaire de la marque de l’Union européenne s’est engagée à développer un type de lentilles de contact amélioré ou différent, sans apporter la preuve que de telles lentilles ont également été produites, constitue une étape trop préliminaire et préparatoire pour être considérée comme un usage sérieux de la marque à lui seul, en particulier dans la mesure où cet engagement a eu lieu au tout dernier mois de la période pertinente de cinq ans.
48 Dans l’ensemble, la chambre de recours considère que la titulaire de la marque de l’Union européenne n’a pas établi une importance suffisamment importante de l’usage pour être considérée comme un usage sérieux de la marque de l’Union européenne contestée.
49 La décision de la titulaire de la marque de l’Union européenne de fonder une nouvelle entreprise sur une marque de l’Union européenne qui avait été enregistrée le 16 septembre 2002 et qui était donc, en principe, soumise à l’obligation d’usage conformément à l’article 18, paragraphe 1, du RMUE depuis le 16 septembre 2007, mais qui, selon toute vraisemblance, n’avait pas été utilisée

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de manière vérifiable avant décembre 2019, était entièrement pendante devant la titulaire de la marque de l’Union européenne. Toutefois, seuls des obstacles présentant une relation suffisamment directe avec la marque rendant impossible ou déraisonnable l’usage de celle-ci, et qui sont indépendants de la volonté du titulaire de cette marque, peuvent être considérés comme des «justes motifs pour le non-usage» de celle-ci. Il convient d’apprécier au cas par cas si un changement de la stratégie de l’entreprise pour contourner l’obstacle considéré rendrait déraisonnable l’usage de cette marque (14/06/2007, C-246/05, Le Chef de Cuisine, EU:C:2007:340, § 54; 18/03/2015, T-250/13, SMART WATER,
EU:T:2015:160, § 63; 03/07/2019, C-668/17 P, Boswelan, EU:C:2019:557, § 66).
Les «justes motifs» font référence à des circonstances étrangères au titulaire de la marque plutôt qu’à des circonstances liées à ses difficultés commerciales (09/07/2003, T-156/01, Giorgio Aire, EU:T:2003:198, § 41; 18/03/2015, T-
250/13, SMART WATER, EU:T:2015:160, § 66).
50 Enfin, en ce qui concerne les exemples jurisprudentiels invoqués par la titulaire de la marque de l’Union européenne pour établir que l’usage documenté dans les éléments de preuve versés au dossier devrait être considéré comme un usage sérieux, les dispositions suivantes s’appliquent:
51 Contrairement aux affaires Buffalo Milke, La Mer et Vitafruit, ainsi que dans les deux décisions des Chambres, seules 3 factures adressées à un seul client et couvrant seulement une période d’un mois vers la fin de la période de cinq ans ont été présentées. S’il existe une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte, un faible volume de produits commercialisés sous ladite marque peut être compensé par une forte intensité ou une grande constance dans le temps de l’usage de cette marque et inversement [15/07/2015, T-215/13, LAMBDA (λ), EU:T:2015:518, § 23; 23/09/2020, T-677/19, SYRENA, EU: T: 2020: 424, § 43), mais en l’espèce, ni le volume, ni la durée ou la fréquence de l’usage n’étaient importants. En fait, tant la durée que la fréquence étaient d’un caractère plutôt ponctuel et ponctuel.
52 Contrairement à l’affaire Capio, la nature des produits, à savoir les oxygénateurs à fibres creuses s’élevant à plusieurs milliers d’euros une pièce, a déterminé la taille du marché comme étant plutôt petite et formée par des clients très spécifiques. En l’espèce, il s’agit de lentilles de contact, achetées, utilisées et éliminées quotidiennement.
53 La division d’annulation a donc conclu à juste titre que l’usage sérieux de la marque de l’Union européenne contestée pour les produits contestés n’avait pas été établi.
54 Le recours n’est pas fondé et doit être rejeté comme non fondé.
Frais
55 Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la titulaire de la marque de l’Union européenne, en tant que partie perdante, doit supporter les frais

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exposés par la demanderesse en nullité aux fins des procédures d’annulation et de recours.
56 En ce qui concerne la procédure de recours, ces frais se composent des frais de représentation professionnelle de la demanderesse en nullité, d’un montant de 550 EUR.
57 En ce qui concerne la procédure d’annulation, la division d’annulation a condamné la titulaire de la MUE à supporter les frais de représentation de la demanderesse en nullité, fixés à 450 EUR, ainsi que la taxe d’annulation d’un montant de 630 EUR. Cette décision demeure inchangée. Le montant total pour les deux procédures s’élève donc à 1 630 EUR.

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Dispositif
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
déclare et arrête:
1. Rejette le recours;
2. Condamne la titulaire de la MUE à supporter les frais exposés par le demandeur en nullité aux fins de la procédure de recours, fixés à 550 EUR. Le montant total à payer par la titulaire de la MUE aux fins des procédures de recours et d’annulation s’élève à 1 630 EUR.
Signature Signature Signature
G. Humphreys N. Korjus Ph. von Kapff
Greffier:

Signature
H. Dijkema