LES CHAMBRES DE RECOURS

DÉCISION de la quatrième chambre de recours du 25 août 2021
Dans l’affaire R 2434/2020-4
Jacob Hraschan Egger-Seeufer-Straße 40/30
9580 Drobollach am Faakersee
Autriche Demanderesse/requérante
représentée par KRAUS indirects WEISERT, Thomas-Wimmer-Ring 15, 80539 Munich (Allemagne)
contre
Becomedical Aesthetic, S.L. Del Carme 2
08911 Barcelone/Badalona
Espagne Opposante/défenderesse
représentée par Sonia Del Valle Valiente, c/Miguel Ángel Cantero Oliva, 5, 53, 28660 Boadilla del Monte (Madrid) (Espagne)
Recours concernant la procédure d’opposition no B 3 072 235 (demande de marque de l’Union européenne no 17 958 447)
LA QUATRIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de D. Schennen (président), A. González Fernández (rapporteur) et C. Bartos (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend le présent
Langue de procédure: Anglais
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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 18 septembre 2018, Jacob Hraschan (ci-après la «demanderesse») a sollicité l’enregistrement de la marque verbale
Cryocool
en tant que marque de l’Union européenne (la «MUE») pour les produits suivants:
Classe 10 — Boissons froides pour le traitement des êtres humains aux températures sous-zéro extrêmes; Appareils et instruments médicaux.
2 Le 28 décembre 2018, Becomedical Aesthetic, S.L. (ci-après l’ «opposante») a formé une opposition contre la demande de marque (ci-après le «signe contesté») pour tous les produits précités.
3 Les motifs de l’opposition étaient ceux visés à l’article 8, paragraphe 1, pointb), du RMUE et étaient fondés sur la marque espagnole antérieure no M 3 614 940 pour la marque figurative
déposée le 20 mai 2016 et enregistrée le 10 novembre 2016 pour les produits suivants:
Classe 10 — Appareils et instruments chirurgicaux, médicaux, dentaires et esthétiques; Équipement pour la thérapie physique; Appareils de massage; Appareils médicaux à ultrasons; Équipements de diagnostic, d’examen et de surveillance; Appareils d’imagerie médicale.
4 Par décision du 27 octobre 2020 (la «décision attaquée»), la division d’opposition a accueilli l’opposition pour tous les produits contestés et a condamné la demanderesse à supporter les frais. Elle a, en particulier, motivé sa décision comme suit:
– Les produits contestés compris dans la classe 10, «appareils et instruments médicaux», figurent à l’identique dans les deux listes de produits.
– Les «chambres froides pour le traitement des êtres humains aux températures sous-zéro extrêmes» contestées sont incluses dans la catégorie générale des appareils médicaux de l’opposante. Dès lors, ils sont identiques.
– Les produits s’adressent à des clients professionnels possédant des connaissances ou une expertise professionnelles spécifiques. Le niveau
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d’attention est considéré comme élevé en raison de la nature spécialisée des produits.
– Sur le plan visuel, les signes présentent un degré moyen de similitude.
– Sur le plan phonétique, les signes présentent une similitude élevée.
– Sur le plan conceptuel, les signes ne sont pas similaires.
– Le caractère distinctif de la marque antérieure est normal, malgré la présence dans la marque d’éléments non distinctifs et de certains éléments faibles, pour au moins une partie du public pertinent.
– L’identité entre les produits est suffisante pour compenser les différences entre les signes, même avec le degré d’attention élevé du public pertinent.
– Compte tenu de toutes les considérations qui précèdent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public. Il est tout à fait concevable que le consommateur pertinent perçoive la marque contestée comme une sous- marque, une variante de la marque antérieure.
5 Le 18 décembre 2020, la demanderesse a formé un recours contre la décision attaquée, puis a déposé un mémoire exposant les motifs du recours le 25 février
2021, demandant que la décision soit annulée dans son intégralité sur la base de ces principaux arguments:
– L’appréciation de la division d’opposition est erronée étant donné que les marques ne sont pas similaires au point de prêter à confusion.
– Dans la décision attaquée, la division d’opposition n’a pas tenu compte du degré d’attention élevé du public pertinent, qui est moins susceptible de prêter à confusion que le consommateur moyen.
– En outre, dans la décision attaquée, la division d’opposition a commis une erreur en considérant que le caractère distinctif intrinsèque de la marque antérieure était moyen et non faible, comme cela devrait être le cas. La division d’opposition avait précédemment indiqué que les éléments verbaux «CRYO» et «COOL» de la marque contestée présentaient un faible caractère distinctif et que le terme «MED A» de la marque antérieure n’en avait aucun.
– La division d’opposition a omis une analyse conceptuelle du terme «cry» au début de la marque de l’opposante, signifiant «mettre en évidence». Cette signification diffère de celle du terme «CRYO» associé à «cryogenia», du terme «COOL» comme désignant de faibles températures et du terme «MED» en tant qu’abréviation de «médecine», toutes présentes dans la marque antérieure.
– Il est remis en cause l’hypothèse selon laquelle le public pertinent aura tendance à rechercher une signification dans une marque et que les lettres
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sont souvent faussées ou remplacées par des éléments figuratifs pour accroître leur impact.
– En outre, il est réfuté que le consommateur pertinent percevra la marque contestée comme une sous-marque de la marque antérieure, configurée d’une manière différente selon le type de produits et de services qu’elle désigne.
– Dans la décision attaquée, la division d’opposition n’a pas indiqué le pourcentage du public pertinent qui est conforme aux conclusions qui en sont tirées.
6 Dans ses observations en réponse reçues le 22 avril 2021, l’opposante demande à la chambre de recours de rejeter le recours, de confirmer son accord avec la décision attaquée et de condamner la demanderesse à supporter les frais de la procédure. Les arguments avancés peuvent être résumés comme suit:
– Il existe un risque de confusion entre les marques comparées, comme conclu dans la décision attaquée.
– La marque antérieure, «CRYOCOOL MED», est composée des deux mots «CRYO» et «COOL» associés au terme «MED» et n’a pas de signification dans son ensemble.
– La marque contestée comprend les deux mêmes mots présents dans la marque antérieure, à savoir «CRYO» et «COOL», et non «cry» et «COOL», comme le prétend la demanderesse. La preuve de ce qui précède est essentiellement la MUE demandée, avec le nom «CRYOCOOL», étant donné qu’elle peut être consultée dans la base de données en ligne de l’Office. Le consommateur appréciera donc la marque comme «CRYOCOOL» et non «cry» et «COOL».
– Sur les plans visuel et phonétique, les signes coïncident par les mots et les sons de «CRYOCOOL». Par conséquent, la comparaison conceptuelle coïncide également dans la signification des éléments «CRYO» et «COOL».
Motifs
7 Le recours n’est pas fondé. Il existe un risque de confusion entre les marques comparées au sens de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE.
Article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE
8 Conformément à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée doit être refusée à l’enregistrement lorsqu’en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire dans lequel la marque antérieure est protégée. Le
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risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure. Constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou services en cause proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement (29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 29; 22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 17).
9 Le risque de confusion dans l’esprit du public doit être apprécié globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce (11/11/1997, C- 251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 22; 29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 16; 22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 18).

Public pertinent/niveau d’attention
10 L’opposition est fondée sur une marque espagnole antérieure. Le territoire pertinent au regard duquel le risque de confusion doit être examiné est donc celui de l’ Espagne. À cet égard, pour refuser l’enregistrement d’une marque de l’Union européenne, il suffit que le motif relatif de refus au sens de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE n’existe que dans une partie de l’Union européenne (28/01/2016, T-194/14, AEROSTONE/BRIDGESTONE, EU:T:2016:42, § 52).
11 Comme l’a conclu à juste titre la division d’opposition,les produits pertinents s’adressent à des clients professionnels possédant une expertise ou des connaissances professionnelles spécifiques. Le niveau d’attention est considéré comme élevé.
Comparaison des produits
12 Les produits à comparer sont les suivants:
Marque contestée Marque antérieure
Classe 10 — Boissons froides pour le traitement Classe 10 — Appareils et instruments des êtres humains aux températures sous-zéro chirurgicaux, médicaux, dentaires et extrêmes; Appareils et instruments médicaux. esthétiques; Équipement pour la thérapie physique; Appareils de massage; Appareils

médicaux à ultrasons; Équipements de diagnostic, d’examen et de surveillance; Appareils d’imagerie médicale.

13 La chambre de recoursapprouve la conclusion de la division d’opposition selon laquelle les produits contestés ont été considérés comme identiques aux produits antérieurs. En effet, comme l’a indiqué la division d’opposition, les «appareils et instruments médicaux» contestés figurent à l’identique dans les deux listes de produits. En outre, les «chambres froides pour le traitement des êtres humains aux
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températures sous-zéro extrêmes» contestées sont incluses dans la catégorie générale des «appareils médicaux» de l’opposante. Ils sont dès lors identiques
Comparaison des signes
14 En ce qui concerne la comparaison des signes, le risque de confusion doit être déterminé par une appréciation globale de la similitude visuelle, auditive et conceptuelle des signes, fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants
(11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).
15 Les signes à comparer sont les suivants:
Signe contesté Marque antérieure
Cryocool
16 Comme indiqué dans la base de données en ligne de l’Office espagnol des marques et brevets, la marque espagnole antérieure no M 3 614 940 est une marque figurative comportant les éléments verbaux «CRYO COOL MED», suivant la description du signe faite par la demanderesse. Toutefois, la comparaison doit être fondée en ce qui concerne la perception du public pertinent et toute description figurant dans la demande ne peut être prise en considération étant donné qu’elle ne reflète que la manière dont le titulaire perçoit sa marque, et non la manière dont le public pertinent la percevra; De même, toute intention du titulaire lors de la création de son signe ne saurait être prise en considération
(10/11/2011, T-22/10, Darstellung eines Buchstabilens auf einer Hosentasche,
EU:T:2011:651, § 62; 26/03/2021, R 551/2018-G, Device (fig.)/Device (fig.), §
47). À cet égard, il convient de souligner que, compte tenu de la représentation figurative de la lettre centrale «O» de la marque antérieure, le public pertinent peut percevoir ses éléments verbaux deux fois, soit comme «CRYO COOL
MED», soit comme «cry COOL MED».
17 Sur le plan visuel, les signes présentent un degré moyen de similitude. Les signes coïncident par les lettres de l’élément verbal commun «Cryocool». Cet élément est le seul terme inclus dans le signe contesté et l’élément le plus caractéristique de la marque antérieure.
18 Les signes diffèrent par la lettre du milieu «o» étant représentée avec un élément figuratif dans la marque antérieure et par l’élément «Med» de la marque antérieure et par leur typographie. Toutefois, elles ont une incidence limitée sur la comparaison. En ce qui concerne l’élément figuratif contenu dans la marque antérieure, il convient de garder à l’esprit que lorsque des signes sont composés d’éléments à la fois verbaux et figuratifs, en principe, l’élément verbal du signe a généralement un impact plus fort sur le consommateur que l’élément figuratif. Ceci s’explique par le fait que le public n’a pas tendance à analyser les signes et fera plus facilement référence à leur élément verbal qu’en décrivant leurs éléments figuratifs (14/07/2005, T-312/03, Selenium-Ace, EU:T:2005:289, §
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37). En ce qui concerne le terme «MED» présent dans la marque antérieure, cet élément n’a aucune incidence, et ce pour deux raisons, comme l’a fait valoir à juste titre la division d’opposition. Premièrement, parce qu’il s’agit d’un élément secondaire dans le signe, compte tenu de sa position dans le signe, dans la partie inférieure gauche du signe et compte tenu de sa taille plus petite et de ses caractères de police standard par rapport au reste des éléments verbaux.
Deuxièmement, parce que «MED» est un élément non distinctif descriptif de
«médecine» ou de «médical» — en espagnol, «medicina» ou «médicinal». Enfin, en ce qui concerne les différences de typographie et l’utilisation de lettres majuscules et minuscules dans les signes, elles doivent être considérées comme banales. Bien que ces différences puissent être remarquées par les consommateurs, cela n’exclut pas la possibilité d’un risque de confusion dans l’esprit du public. En effet, il est courant que les fabricants et les prestataires de services apportent des variations dans leurs marques, par exemple en modifiant la police de caractères ou les couleurs, ou en ajoutant des éléments verbaux ou figuratifs pour leur conférer une image nouvelle et moderne. Les consommateurs sont habitués à ce que les marques soient stylisées et brodées de logotypes et d’autres éléments figuratifs (23/10/2002, T-104/01, Fifties, EU:T:2002:262, § 49). En réalité, le public se souvient plus facilement des éléments verbaux et les utilise pour identifier le signe (18/09/2012, T-460/11, Bürger, EU:T:2012:432, § 35). En outre, dans le cas des marques verbales, comme c’est le cas de la marque contestée, c’est le mot en tant que tel qui est protégé et non sa forme écrite.
19 Sur le plan phonétique, les signes sont identiques ou similaires à un degré élevé en fonction de la perception du public pertinent. Pour la partie du public qui perçoit les éléments «cryo» et «cool» dans les deux signes, les signes sont identiques sur le plan phonétique, étant donné que le seul élément différent composé du terme «MED» présent dans la marque antérieure est peu susceptible d’être prononcé. En effet, la Cour de justice de l’Union européenne a déclaré que les éléments qui ont un caractère descriptif ou sont superflue en raison de la nature des produits et services ne sont généralement pas prononcés (03/07/2013,
T- 206/12, LIBERTE american blend, EU:T:2013:342, § 43; 03/06/2015, T-
544/12, PENSA PHARMA, EU:T:2015:355; 03/06/2015, T-546/12, PENSA,
EU:T:2015:355, § 107). En outre, les consommateurs font généralement référence aux éléments dominants, tandis que les éléments moins proéminents ne sont pas prononcés (03/07/2013, T-206/12, LIBERTE american blend,
EU:T:2013:342, § 44). Enfin, les consommateurs ont tendance à ne pas prononcer tous les éléments des signes, simplement à économiser sur des mots et dans le temps, en particulier lorsqu’ils sont aisément séparables de l’élément dominant de la marque (18/09/2012, T-460/11, Bürger, EU:T:2012:432, § 48).
Pour la partie du public qui percevra dans la marque antérieure les termes «cry
COOL MED», la comparaison phonétique avec la marque contestée entraînera toujours un degré élevé de similitude. Comme indiqué précédemment, le terme
«MED» de la marque antérieure sera omis par le consommateur, de sorte que la seule différence sera la lettre «O» manquante dans la marque antérieure, à savoir
«CRYOCOOL» contre «cry COOL».
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20 Sur le plan conceptuel, les signes présentent un degré de similitude élevé ou, à tout le moins, moyen, en fonction de la perception différente du public pertinent.
Par conséquent, pour la partie du public qui percevra les éléments «cryo» et
«cool» dans les deux signes, les signes sont fortement similaires sur le plan conceptuel. En l’espèce, l’élément «CRYOCOOL»/bâtir «CRYO COOL» inclus dans les deux signes est écrit en anglais et n’a aucune signification en espagnol. Toutefois, compte tenu du public professionnel auquel les produits s’adressent et de leur connaissance de la terminologie médicale et de la langue anglaise, il percevra une signification lorsqu’il sera confronté au terme «CRYOCOOL»/«CRYO COOL» et à ses produits désignés. Ainsi, un professionnel espagnol du secteur médical comprendra immédiatement que les produits en question sont destinés à la cryothérapie, «crioterapia» en espagnol; C’est-à-dire destiné à être utilisé dans un traitement peu invasif utilisant du froid intense pour geler et détruire des tissus malades. Cette approche est corroborée par la jurisprudence constante, qui considère que le public pertinent, en percevant un signe verbal, le décomposera en des éléments verbaux qui suggèrent une signification concrète ou qui ressemblent à des mots qu’il connaît déjà (13/02/2007, T-256/04, Respicur, EU:T:2007:46, § 57; 13/02/2008, T-
146/06, ATURION, EU:T:2008:33, § 58). Par conséquent, pour le public pertinent, le terme «CRYOCOOL»/«CRYO COOL» est directement lié, sans autre réflexion, à la crisothérapie et aux faibles températures (frool) requises pour être efficaces. Au contraire, pour la partie du public confronté à la marque antérieure, qui ne percevra que «cry COOL MED», la similitude conceptuelle sera simplement moyenne, l’élément «COOL» ayant en commun l’élément commun «COOL» qui véhicule la même signification.
Caractère distinctif de la marque antérieure
21 L’opposante n’a pas explicitement fait valoir que sa marque présente un caractère particulièrement distinctif en raison d’un usage intensif ou d’une renommée. Par conséquent, l’appréciation du caractère distinctifde la marque antérieure reposera sur son caractère distinctif intrinsèque.
22 Compte tenu de l’appréciation ci-dessus des différents composants de la marque antérieure, la marque dans son ensemble possède un caractère distinctif intrinsèque normal.
Appréciation globale
23 L’appréciation du risque de confusion dans l’esprit du public dépend de nombreux facteurs et notamment de la connaissance de la marque antérieure sur le marché, de l’association qui peut en être faite avec la marque enregistrée, et du degré de similitude entre les marques et entre les produits ou services désignés.
Le risque de confusion doit être apprécié globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce (22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 18 et 11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 22).
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24 Cette appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte, et notamment la similitude des marques et celle des produits ou services. Ainsi, un degré élevé de similitude entre les produits ou services désignés peut être compensé par un faible degré de similitude entre les marques, et inversement (22/06/1999, C-342/97, Lloyd
Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 20; 11/11/1997, C-251/95, Sabèl,
EU:C:1997:528, § 24; 29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 17). Le risque de confusion est d’autant plus élevé que le caractère distinctif de la marque antérieure s’avère important, et les marques qui ont un caractère distinctif élevé, soit intrinsèquement, soit en raison de la renommée de celles-ci sur le marché, jouissent d’une protection plus étendue que celles dont le caractère distinctif est moindre (29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 18). En l’espèce, le caractère distinctif de la marque antérieure est considéré comme moyen.
25 Bien que le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée soit censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, il est tenu compte du fait que le consommateur moyen n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques mais doit se fier à l’image non parfaite qu’il en a gardée en mémoire. Il échet également de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou services en cause
(22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 26). Même les consommateurs faisant preuve d’un niveau d’attention élevé doivent se fier à l’image imparfaite qu’ils ont gardée des marques (21/11/2013, T-443/12, ancotel, EU:T:2013:605, § 54).
26 Même pour un public faisant preuve d’un niveau d’attention plus élevé, il n’en demeure pas moins que le consommateur moyen n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques mais doit se fier à l’image non parfaite qu’il en a gardée en mémoire (22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 26; 30/06/2004, T-186/02, Dieselit,
EU:T:2004:197, § 38; 16/07/2014, T-324/13, Femivia, EU:T:2014:672, § 48).
27 Ilconvient de rappeler que l’appréciation du risque de confusion par l’Office est effectuée de manière plus abstraite et fondée sur la marque enregistrée et non utilisée dans les faits par les parties, à moins que la preuve de l’usage ne soit demandée. Les modalités particulières de commercialisation effective des produits et services désignés par les marques n’ont, en principe, aucune incidence sur l’appréciation du risque de confusion, car elles peuvent varier dans le temps et suivant la volonté des titulaires des marques (15/03/2007, C-171/06, Quantum,
EU:C:2007:171, § 59; 22/03/2012, C-354/11, G, EU:C:2012:167, § 73;
21/06/2012, T-276/09, Yakut, EU:T:2012:313, § 58). Selon cette appréciation abstraite et conformément aux différents principes établis par une jurisprudence constante, l’Office n’est pas tenu de fixer un pourcentage précis de risque de confusion dans l’esprit du public pertinent pris en considération. Par conséquent, il convient de ne pas tenir compte des arguments avancés à cet égard par la demanderesse.
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28 Compte tenu de tout ce qui précède et de l’identité des produits comparés, de la similitude visuelle moyenne, de l’identité ou de la similitude phonétique élevée et de la similitude conceptuelle élevée ou moyenne entre les signes, pour le public pertinent, bien que professionnels faisant preuve d’un niveau d’attention élevé, il existe un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE.
29 Le recours est rejeté.
Frais
30 Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la demanderesse (la requérante), en tant que partie perdante, doit supporter les taxes et frais exposés par l’opposante (la défenderesse) auxfins des procédures d’opposition et de recours. C’est à juste titre que la division d’opposition a condamné la demanderesse (la requérante) à supporter les frais de la procédure d’opposition.
Fixation des frais
31 Conformément à l’article 109, paragraphe 7, du RMUE et à l’article 18, paragraphe 1, point c), i
) et iii), du REMUE, la chambre de recours fixe à 550 EUR le montant des fraisde représentation que la demanderesse (la requérante) doit payer à l’opposante (la défenderesse) aux fins de laprocédure de recours et à 300 EUR aux fins de la procédure d’opposition. La demanderesse (requérante) doit également supporter la taxe d’opposition de 320 EUR. Le montant total s’élève à 1 170 EUR.
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Dispositif
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
déclare et arrête:
1. Rejette le recours;
2. Condamne la demanderesse à supporter les frais exposés aux fins des procédures d’opposition et de recours, fixés à 1 170 EUR.
Signature Signature Signature
D. Schennen A. González Fernández C. Bartos
Greffier:
Signature
P.O. P. Nafz
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