EUIPO, 11 avril 2022, R 2289/2020‑4, Game of gladiators / Gladiator

EUIPO 11 avril 2022

Arguments

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Rejeté
Usage sérieux de la marque antérieure
La chambre de recours a estimé que les éléments de preuve fournis par l'opposante ne démontraient pas un usage sérieux de la marque antérieure, en raison de l'absence de preuves suffisantes concernant l'importance et la nature de cet usage.

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Sur la décision

Référence :	EUIPO, 11 avr. 2022, n° R2289/2020-4
Numéro(s) :	R2289/2020-4
Textes appliqués :	Article 8(1)(b) EUTMR, Article 47(2) EUTMR
Domaine propriété intellectuelle :	Marque
Dispositif :	Décision confirmée
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Texte intégral

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LES CHAMBRES DE RECOURS
DOCUMENT NON OFFICIEL À TITRE INFORMATIF
DÉCISION de la quatrième chambre de recours du 11 avril 2022
dans l’affaire R 2289/2020-4
adp Merkur GmbH Merkur-Allee 1-15 32339 Espelkamp Allemagne opposante/requérante représentée par BALDER IP LAW, S.L., Paseo de la Castellana 93, 28046 Madrid (Espagne) contre
Play’n GO Marks Ltd Level 4, The Centre Pjazza Tigné, Tigné Point Sliema SLM 1022 Malte demanderesse/défenderesse représentée par Advokatfirman NORDIA, Kungsportsavenyen 1, SE- 41136 Göteborg (Suède)
RECOURS concernant la procédure d’opposition n° B 3 077 642 (demande de marque de l’Union européenne n° 18 022 754)
LA QUATRIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de N. Korjus (président et rapporteur), C. Govers (membre) et A. Kralik (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend la présente
Langue de procédure: anglais
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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 13 février 2019, Play’n GO Marks Ltd (la «demanderesse») a sollicité l’enregistrement de la marque verbale
GAME OF GLADIATORS
pour, entre autres, les produits et services suivants, tels que limités le 21 mai 2019:

Classe 9 – Logiciels de jeux enregistrés et logiciels pour jeux vidéo, à savoir logiciels pour jeux de machines à sous, jeux de paris, jeux vidéo de machines à sous et jeux de casino fournis en ligne et par le biais de réseaux informatiques et pouvant être joués sur tout type de dispositifs informatiques, y compris via des jeux d’arcade, des ordinateurs personnels, des dispositifs portables et des téléphones mobiles, sur des navires de croisière et à partir d’autres casinos physiques; logiciels pour jeux de machines à sous, jeux de paris, jeux vidéo de machines à sous et jeux de casino fournis en ligne et par le biais de réseaux informatiques et pouvant être joués sur tout type de dispositifs informatiques, y compris via des jeux d’arcade, des ordinateurs personnels, des dispositifs portables et des téléphones mobiles, sur des navires de croisière et à partir d’autres casinos physiques.

Classe 28 – Appareils de jeux vidéo, à savoir machines à sous pour jeux d’argent, machines de jeu, machines de poker et autres machines vidéo pour jeux de casino; Jeux d’arcade; machines de jeu, à savoir dispositifs acceptant une mise; équipements reconfigurables pour jeux de casino et de loterie, à savoir machines de jeu, y compris jeux informatiques et leurs logiciels vendus sous forme d’ensemble.

2 La demande a été publiée le 20 février 2019.

3 Le 6 mars 2019, adp Merkur GmbH (l'«opposante») a formé une opposition contre l’enregistrement de la demande de marque publiée pour une partie des produits compris dans les classes 9 et 28, à savoir:

Classe 9 – Logiciels pour jeux vidéo, à savoir logiciels pour jeux de machines à sous, jeux vidéo de machines à sous et jeux de casino, y compris via des jeux d’arcade, jeux vidéo de machines à sous et jeux de casino d’arcade.

Classe 28 – Appareils de jeux vidéo, à savoir machines à sous pour jeux d’argent, machines de jeu, poker; jeux d’arcade; machines de jeu.

4 Les motifs de l’opposition étaient ceux visés à l’article 8, paragraphe 1, point a), et à l’article 8, paragraphe 1, point b), du règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil du 26 février 2009
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sur la marque de l’Union européenne (version codifiée) (JO L 78, p. 1, ci-après le «RMUE»), tel que modifié par le règlement (UE) 2015/2424 du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2015.

5 L’opposition était fondée sur l’enregistrement de la marque de l’Union européenne n° 7 358 203 pour la marque verbale
Gladiator
déposée le 30 octobre 2008, enregistrée le 13 juillet2009 et dûment renouvelée jusqu’au 30 octobre 2028 pour, entre autres, les produits suivants:

Classe 9 – Distributeurs automatiques, distributeurs automatiques, machines automatiques de retrait et juke-boxes (à prépaiement) et pièces des automates précités; distributeurs de billets de banque, machines automatiques de paiement et machines pour changer la monnaie; mécanismes pour appareils fonctionnant avec des pièces de monnaie; jeux vidéo en tant que périphériques pour écran ou moniteur externe; appareils électriques, électroniques, optiques ou automatiques d’identification de supports de données, de cartes d’identité et de cartes de crédit, de billets et de pièces de monnaie; alarmes et installations de surveillance électriques, électroniques ou optiques, y compris caméras vidéo et appareils de transmission et de traitement d’images; faisceaux de fils électriques; platines, cartes de circuits imprimés (composants électroniques) et combinaisons de ces pièces se présentant comme des assemblages et des pièces d’appareils, compris dans la classe 9.

Classe 28 – Appareils de jeu (également à prépaiement), appareils de sport et articles de sport, les produits précités étant compris dans la classe 28; machines de jeu à prépaiement (machines); appareils de tirage pour jeux d’argent et loteries, tirages ou tirages au sort; jeux (y compris jeux vidéo) autres qu’en tant que périphériques pour écran ou moniteur externe; tables de jeu, en particulier pour football de salon; palets et fléchettes; unités portatives de jeux électroniques; machines de paris (machines); les machines automatiques, machines et appareils précités de tous types, également en réseau; appareils et dispositifs pour la réception et le stockage d’argent en tant qu’accessoires des machines automatiques précitées, compris dans la classe 28.

6 Le 18 novembre 2019, la demanderesse a demandé à l’opposante de fournir la preuve de l’usage de sa marque antérieure pour tous les produits sur lesquels l’opposition est fondée.

7 Le 15 janvier 2020, dans le délai imparti par l’Office à cet effet, l’opposante a produit la preuve de l’usage de sa marque antérieure, composée des pièces 1 à 14.

8 Le 16 avril 2020, l’Office a demandé à l’opposante de produire des traductions des preuves de l’usage conformément à
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l’article 10, paragraphe 6, du RDMUE, étant donné qu’une partie de ces preuves n’était pas rédigée dans la langue de procédure, compte tenu du fait qu’il appartenait à l’opposante de décider si une traduction complète de toutes les preuves était nécessaire.

9 Le 22 mai 2020, l’opposante a fourni i) une traduction partielle de la pièce 2.1, qui présente la même structure que les pièces 2.2 à 2.7; ii) une traduction partielle de la pièce 3, qui présente la même structure que les pièces 3.1 et 3.2; iii) une traduction partielle des titres des pièces 4, 10.1, 13 et 14, et iv) une traduction complète des pièces 8.2, 11.2 et 11.3.

10 Par décision du 11 novembre 2020 (la «décision attaquée»), la division d’opposition a rejeté l’opposition dans son intégralité au motif que l’opposante n’avait pas prouvé que la marque antérieure faisait l’objet d’un usage sérieux et a condamné l’opposante à supporter les frais. La division d’opposition a notamment motivé sa décision comme suit:

– Le signe contesté a été déposé le 13 février 2019. Par conséquent, la période pertinente pour prouver l’usage sérieux de la marque antérieure s’étend du 13 février 2014 au 12 février 2019.

– Les documents produits n’indiquent pas suffisamment l’importance et la nature de l’usage, étant donné qu’ils ne fournissent pas à la division d’opposition suffisamment d’informations concernant l’usage en tant que marque, le volume commercial, l’étendue territoriale, la durée et la fréquence de l’usage de la marque antérieure.

– Les éléments de preuve produits consistent, en particulier, en des documents publicitaires, des catalogues, la déclaration solennelle d’un employé de l’opposante, des documents d’homologation de dispositifs de jeux d’argent et des factures. Les éléments de preuve produits en tant que pièces 1 et 3 renvoient à des documents d’homologation pour des dispositifs de jeu qui n’arborent pas la marque en cause. Bien que, comme l’a indiqué l’opposante, ces dispositifs soient destinés à être utilisés pour des paquets de jeux comprenant le jeu sous la marque en cause, ces éléments de preuve ne suffisent pas à prouver l’usage de la marque «Gladiator».

– En ce qui concerne la déclaration solennelle (pièce 12), les déclarations provenant de la sphère de la titulaire de la marque antérieure (établies par les parties intéressées elles- mêmes ou par leurs employés) se voient généralement
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accorder moins de poids que les éléments de preuve indépendants.

– En outre, les informations financières fournies dans la déclaration solennelle et dans le tableau présenté en tant que pièce 7, qui proviennent également de l’opposante, ne permettent pas de conclure avec certitude que les produits spécifiques sous la marque en cause ont été vendus au cours de la période pertinente sur le territoire pertinent. Les informations fournies font référence à un chiffre d’affaires pour plusieurs paquets de jeux et ne présentent pas le niveau de détail requis pour indiquer les ventes de produits sous la marque en cause.

– Les factures (pièce 8) font référence aux paquets de jeux commercialisés sous les marques «Merkur Magie 2016 DeLuxe», «Merkur Magie III DeLuxe 2015» et «Merkur Magie III DeLuxe», et ne contiennent aucune indication de la marque en cause. Bien que, comme l’a fait valoir l’opposante, le jeu sous le signe «Gladiators» fasse partie des paquets de jeux, cette information est plutôt abstraite étant donné qu’il n’existe pas de lien direct avec la marque «Gladiator» dans le contexte des produits enregistrés.

– Il s’ensuit que l’opposante n’a pas fourni suffisamment d’indications concernant l’importance de l’usage de la marque antérieure.

– En ce qui concerne la nature de l’usage, la grande majorité des documents produits font référence à des paquets de jeux de machines à sous commercialisés sous les signes «Magie» et «Multi» et, dans les faits, l’intégralité du contenu s’articule autour de ces marques. Les seuls éléments de preuve qui montrent le signe «Gladiators» sont une photographie d’un écran d’appareil de jeux d’argent (pièce 2) et le magazine de l’opposante, qui présente des listes de jeux dans les paquets de jeux correspondants (pièce 10). Cet usage n’est pas conforme à la fonction essentielle d’une marque, qui est de garantir au consommateur ou à l’utilisateur final l’identité d’origine d’un produit, en lui permettant de distinguer sans confusion possible ce produit de ceux qui ont une autre provenance. L’usage démontré, à tout le moins dans la pièce 2, fait référence à la description des produits plutôt qu’à l’usage du mot «Gladiator» au sens de la marque.

– L’usage démontré pour des paquets de jeux commercialisés sous la marque «Magie» ou «Multi» ne suffit pas à prouver l’usage pour l’un des jeux inclus dans les paquets de jeux.

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Les documents produits ne démontrent pas que la marque antérieure a été utilisée pour indiquer l’origine commerciale des produits pertinents.

Étant donné que les facteurs relatifs à la durée, au lieu, à l’importance et à la nature de l’usage de la marque invoqués à l’appui de l’opposition sont des conditions cumulatives et que l’opposante n’a pas produit suffisamment d’indications concernant la nature de l’usage, à savoir l’usage de la marque conformément à sa fonction, et l’importance de l’usage de la marque pour les produits pertinents, il n’était pas nécessaire d’apprécier les autres conditions.

– Par conséquent, l’opposition est rejetée conformément à l’article 47, paragraphes 2 et 3, du RMUE et à l’article 10, paragraphe 2, du RDMUE.

11 Le 21 décembre 2020, l’opposante a formé un recours contre la décision attaquée, demandant que celle-ci soit annulée dans son intégralité. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 22 décembre 2020.

12 Dans son mémoire en réponse reçu le 10 février 2021, la demanderesse a demandé le rejet du recours.

13 Par décision du 3 janvier 2022, notifiée aux parties le 7 janvier 2022, le recours a été réattribué de la première chambre de recours à la quatrième chambre de recours sous le numéro de référence R 2289/2020-4.

Moyens et arguments des parties
14 Les arguments invoqués dans le mémoire exposant les motifs du recours de l’opposante peuvent être résumés comme suit:

– La marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux pour tous les produits sur lesquels l’opposition est fondée.

– L’appréciation par la division d’opposition des documents d’homologation des dispositifs de jeu (pièces 1 et 3) est incohérente étant donné que, d’une part, elle reconnaît que les dispositifs sont utilisés pour des paquets de jeux contenant un jeu sous la marque antérieure, tandis que, d’autre part, les éléments de preuve sont insuffisants pour prouver l’usage sérieux. Les documents d’homologation allemands pour les ADP 1123, ADP 1583 et ADP 1697 sont destinés aux paquets de jeux «Magie 2016 DeLuxe» et «Magie III DeLuxe 2015», qui contiennent le jeu «Gladiator».

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– Sur le marché pertinent des machines à sous et dans le secteur des jeux d’argent, il est courant que les jeux fassent partie de paquets comprenant plus d’une centaine de jeux, qui sont proposés dans leur ensemble aux distributeurs et aux clients professionnels. Par conséquent, les factures font également référence au nom du paquet de jeux et non à chaque jeu inclus dans le paquet de jeux.

– La demanderesse renvoie à la pratique antérieure de l’Office concernant l’appréciation des preuves de l’usage des marques enregistrées pour des jeux d’arcade (décision de la division d’annulation du 7 novembre 2016, C 12 039, et décision de la division d’annulation du 8 juillet 2020, C 37 199).

– Il ressort de la pièce 7 que le jeu portant la marque «GLADIATOR» était commercialisé dans 19 paquets de jeux, avec un total de 131 826 installations entre mai 2014 et juin 2018. Cela signifie que le jeu était installé dans 2 690 paquets chaque mois en Allemagne. Ces informations sont corroborées par les bons de livraison joints en tant que pièce 8, sur lesquels figure le taux de location des machines et des jeux. Les pièces 8.1 à 8.3 comprennent une liste de paquets repris dans le bon de livraison, pour des montants d’environ plus de 11 000 EUR, qui couvrent, entre autres, quatre paquets contenant le jeu «GLADIATOR», et pour des montants d’environ plus de 15 000 EUR, qui couvrent, entre autres, deux paquets contenant le jeu «GLADIATOR».

– Les documents publicitaires démontrent les activités de l’opposante pour positionner la marque sur le marché au moyen de campagnes publicitaires intensives et montrent également la relation directe entre les paquets de jeux «Merkur Magie 2016 DeLuxe», «Merkur Magie III DeLuxe 2015» et «Merkur Magie III DeLuxe» et les jeux, qu’ils incluent.

– Plus précisément, la publicité figurant aux pages 259 et 260 des observations de l’opposante sur la preuve de l’usage présente le paquet «Magie De Luxe», tandis que des images de tous les jeux qu’il comprend, y compris le jeu «GLADIATOR», y figurent.

– La période de validité de l’homologation de type de la machine de jeu ADP 1123 a toujours été prolongée de 24 mois civils, c’est-à-dire au-delà de 2009, ainsi qu’il ressort de l’article 9, paragraphe 2, des directives techniques du 21 avril 2009 visant à assurer la testabilité et l’exécution des essais de type des machines de jeu, qui
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dispose ce qui suit: «L’extension de la période de validité de l’homologation de type est possible sur demande. Le titulaire de l’homologation de type a le droit d’introduire une demande. La prorogation est accordée, en règle générale, sauf si elle est empêchée par – des modifications temporaires de la réglementation, – des conditions ou exigences imposées, – des faits découverts entre-temps qui pourraient justifier le retrait ou la révocation, – ou d’autres raisons importantes.»
– Ainsi qu’il ressort de l’annexe 1 du mémoire exposant les motifs du recours, la machine de jeu ADP 1584 contient 234 jeux au total, dont «GLADIATORS» et «GLADIATORS PLUS» sous les numéros 88 et 89 à la page 7. La machine de jeu ADP 1697 contient 251 jeux, dont le jeu «GLADIATORS», ainsi qu’il ressort des documents de demande respectifs de 2014, sur lesquels le jeu a été spécifiquement mentionné en tant que numéro 92 à la page 6 (voir annexe 2 du mémoire exposant les motifs du recours).

– Les factures incluses en tant que pièce 9.2 montrent un investissement dans la publicité pour faire connaître Magic III De Luxe.

– L’activité publicitaire, bien que «ne montrant pas directement la nature de l’usage de la marque», prouve l’intérêt et les efforts de la titulaire de la marque pour commercialiser le produit portant la marque «GLADIATOR».

– Les éléments de preuve dans leur ensemble démontrent un usage sérieux de la marque antérieure au cours de la période pertinente et sur le territoire pertinent, étant donné que plus de 130 000 paquets ont été installés en Allemagne, ce qui représente une partie importante du territoire pertinent. En outre, les documents publicitaires et les campagnes commerciales, les rapports financiers, les factures et les homologations officielles montrent que le lieu de l’usage se situait en Allemagne et dans l’Union européenne.

– L’opposante a produit des éléments de preuve suffisants de la nature de l’usage, à savoir que la marque antérieure a été utilisée pour tous les produits compris dans les classes 9 et 28, ainsi qu’il ressort des factures et des informations financières fournies.

– En ce qui concerne l’importance de l’usage, «les factures montrent un chiffre d’affaires qui démontre un usage effectif
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et suffisant de la marque antérieure», ainsi qu’il ressort de la pratique de l’Office.

– Il existe un risque de confusion entre les marques en conflit, étant donné que la marque antérieure est entièrement reproduite dans le signe contesté en tant que seul élément distinctif et que les produits en conflit sont identiques.

– L’élément dominant et distinctif du signe contesté «GLADIATORS» est presque identique à la marque antérieure «GLADIATOR». La séquence «GAME OF» dans le signe contesté est descriptive des produits concernés et n’attire donc pas autant l’attention que l’élément dominant «GLADIATORS».

– Les signes sont très similaires sur les plans visuel et phonétique, étant donné qu’ils ont en commun l’élément distinctif «GLADIATOR» et diffèrent uniquement par la lettre supplémentaire «S» de cet élément verbal et par les éléments verbaux supplémentaires «GAME OF», lesquels figurent tous uniquement dans le signe contesté. Sur le plan phonétique, il ne saurait être exclu qu’une partie du public pertinent ne prononcera même pas la séquence «GAME OF» en raison de son caractère allusif à l’égard des jeux et des dispositifs de jeux.

– Sur le plan conceptuel, les signes sont très similaires étant donné qu’ils renvoient tous deux au concept d’un «gladiateur», défini selon le Collins Dictionary comme «un homme, à l’époque de l’empire romain, qui devait se battre contre d’autres hommes ou des animaux sauvages pour divertir un public».

– Les annexes suivantes ont été jointes au mémoire exposant les motifs du recours:

• annexe 1: la liste des jeux du dispositif de jeu ADP 1584 jointe à la demande d’homologation du dispositif de jeu ADP 1584 du 1er juillet 2014 adressée à l’Institut national allemand de métrologie;

• annexe 2: la liste des jeux du dispositif de jeu ADP 1697 jointe à la demande d’homologation du dispositif de jeu ADP 1697 du 22 septembre 2014 adressée à l’Institut national allemand de métrologie.

15 Les arguments avancés dans le mémoire en réponse de la demanderesse peuvent être résumés comme suit:

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– La demanderesse approuve pleinement la décision attaquée et son raisonnement.

– L’opposante n’a pas prouvé l’usage sérieux des marques antérieures. Les éléments de preuve produits sont insuffisants, étant donné qu’ils contiennent une documentation technique destinée aux autorités de réglementation des jeux en Allemagne, exigeant une étude détaillée du contenu des «paquets de jeux». L’opposante n’a fourni quasiment aucune preuve directe et matérielle de l’usage apparent de la marque antérieure, ni aucune information sur son chiffre d’affaires tiré des ventes d’un jeu particulier lié à la marque antérieure.

– Même lorsque la marque apparaît sur certains documents publicitaires (par exemple, les pages 259 et 260 des éléments de preuve de l’usage produits par l’opposante), elle est représentée dans une taille si petite, et entourée de tant d’autres noms de jeux, qu’elle est insignifiante.

– Certains des documents produits par l’opposante ne sont pas datés ou ne datent pas de la période pertinente. Les éléments de preuve non datés ne sont pas pris en considération. Il est impossible de déterminer le chiffre d’affaires lié au jeu sous la marque antérieure, étant donné que le chiffre d’affaires total ne concerne que le paquet de jeux dans son ensemble.

– La demanderesse conteste l’affirmation de l’opposante selon laquelle il est courant, sur le marché des jeux, que tous les jeux proposés ne soient vendus qu’en tant qu’éléments de paquets de jeux. La demanderesse n’a produit aucun élément de preuve pour démontrer le fonctionnement du marché des jeux.

– La demanderesse a joint les éléments de preuve supplémentaires suivants à son mémoire en réponse:

• annexe I: impression du site web de la demanderesse https://www.playngo.com/Games, montrant les noms individuels des jeux proposés;

• annexe II: impression du site web d’Everi https://www.everi.com/games/library, montrant les noms individuels des jeux proposés;

• annexe III: impression du site web d’IGT https://www.igt.com/products-andservices/gaming/games
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#gs:category=7, montrant les noms individuels des jeux proposés;

• annexe IV: impression du site web de Novomatic https://www.novomatic.com/en/products/gaming/games, montrant les jeux proposés sous la forme i) de jeux à prépaiement, ii) de mélanges de jeux et iii) de jeux de table électroniques;

• annexe V: impression du site web de Spinmatic https://spinmatic.com/games, montrant les noms individuels des jeux proposés;

• annexe VI: impression du site web de Netent https://games.netent.com/playlists/all-games/, montrant les noms individuels des jeux proposés;

• annexe VII: impression des résultats de la recherche TMView montrant les marques de l’opposante contenant le mot «merkur»;

• annexe VIII: impression des résultats de la recherche TMView montrant les marques de l’opposante contenant le mot «magie».

– Il ressort clairement des éléments de preuve produits par la demanderesse que seuls certains fournisseurs commercialisent des «paquets de jeux», des «combinaisons de jeux» ou des produits similaires et, s’ils le font, fournissent également leurs jeux «à la carte».

– Les efforts de marketing de l’opposante se concentrent sur les noms des paquets de jeux et non sur les marques des jeux inclus. L’opposante a enregistré les noms des paquets de jeux tels que «Merkur Magie» (MUE n° 12 800 025).

– Le modèle commercial de l’opposante dépend clairement davantage de ses machines de jeux et de la part de marché des paquets de jeux, en tant que tels, et non des jeux individuels qui peuvent ou non faire partie de ces paquets de jeux. L’opposante ne semble pas se préoccuper de l’usage sérieux de chaque nom de jeu dans le but de créer ou de maintenir des parts de marché pour chaque jeu.

– Si la chambre de recours estime que l’usage de la marque antérieure a été établi, il est demandé que l’affaire soit renvoyée à la division d’opposition en vue d’une appréciation du risque de confusion.

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– En tout état de cause, il n’existe pas de risque de confusion entre les signes en conflit.

– La demanderesse a déposé une demande en déchéance de la marque antérieure conformément à l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE (procédure d’annulation n° C 48 167).

Motifs de la décision
16 Sauf indication contraire expresse dans la présente décision, toutes les références mentionnées dans cette décision doivent être considérées comme renvoyant au règlement (UE) 2017/1001 (JO L 154, p. 1), codifiant le règlement (CE) n° 207/2009 tel que modifié.

17 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66, 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable.

18 Cependant, le recours n’est pas fondé. Les motifs de la chambre de recours sont exposés ci-après.

Remarque liminaire I – Confidentialité
19 L’opposante a marqué les pièces 6 à 8 comme étant «confidentielles».

20 Conformément à l’article 114, paragraphe 4, du RMUE, les dossiers peuvent contenir certaines pièces qui sont exclues de l’inspection publique, par exemple les parties du dossier pour lesquelles la partie concernée a fait valoir un intérêt particulier à les garder confidentielles.

21 Si une partie invoque un intérêt particulier à préserver la confidentialité d’une pièce, conformément à l’article 114, paragraphe 4, du RMUE, l’Office doit s’assurer que cet intérêt particulier est démontré de manière suffisante. L’intérêt particulier doit être imputable à la nature confidentielle de la pièce ou à son statut de secret commercial ou industriel.

22 Une demande de confidentialité doit faire l’objet d’une justification, c’est-à-dire une explication de la motivation qui la sous-tend (24/04/2018, T-831/16, EU:T:2018:218, ZOOM, § 21- 24).

23 En l’espèce, l’opposante s’est contentée de marquer une partie de ses pièces relatives à l’usage sérieux de la marque antérieure comme étant confidentielle, mais n’a donné aucune raison justifiant l’application de l’article 114, paragraphe 4, du
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RMUE. Néanmoins, étant donné que les éléments de preuve contiennent certains documents qui peuvent être considérés comme contenant des informations sensibles, la chambre de recours fera référence aux éléments de preuve produits en termes généraux, dans la mesure du possible, aux fins de l’appréciation de l’usage sérieux de la marque antérieure.

Remarque liminaire II – Recevabilité des éléments de preuve produits par les parties pour la première fois devant les chambres de recours
24 L’opposante et la demanderesse ont produit des éléments de preuve supplémentaires en même temps que leurs observations, afin de défendre leur argumentation. Il convient donc d’examiner s’ils sont recevables.

25 Conformément à l’article 95, paragraphe 2, du RMUE, l’Office peut ne pas tenir compte des faits que les parties n’ont pas invoqués ou des preuves qu’elles n’ont pas produites en temps utile. Conformément à l’article 27, paragraphe 4, du RDMUE, la chambre de recours peut accepter des faits invoqués ou des preuves produites pour la première fois devant elle uniquement si ces faits ou preuves semblent, à première vue, pertinents pour l’issue de l’affaire, et s’ils n’ont pas été présentés en temps utile pour des raisons valables, en particulier lorsqu’ils viennent uniquement compléter des faits et preuves pertinents qui avaient déjà été soumis en temps utile, ou sont déposés pour contester les conclusions tirées ou examinés d’office par la première instance dans la décision objet du recours.

26 Ces mêmes principes sont réaffirmés à l’article 54, paragraphe 1, du règlement de procédure des chambres de recours, selon lequel ces faits ou preuves ne peuvent pas non plus être ignorés s’ils n’étaient pas disponibles avant ou au moment de l’adoption de la décision attaquée ou s’ils sont justifiés par tout autre motif valable.

27 En l’espèce, les conditions permettant l’acceptation des éléments de preuve supplémentaires produits tant par l’opposante que par la demanderesse, ainsi que de leurs observations respectives, sont remplies. En particulier, les éléments de preuve en cause font suite aux conclusions de la division d’opposition concernant l’appréciation des preuves de l’usage de la marque antérieure. Les éléments de preuve supplémentaires de l’opposante s’appuient notamment sur les éléments de preuve produits dans le cadre de la procédure devant la division d’opposition et se rapportent à la liste de jeux jointe à la demande d’homologation de dispositifs de jeux spécifiques soumise à l’Institut national de métrologie allemand
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(annexes 1 et 2 du mémoire exposant les motifs du recours). Les éléments de preuve supplémentaires de la demanderesse font référence à la nature de l’usage de la marque antérieure, en particulier la pratique dans le secteur des jeux d’argent.

28 Les informations fournies au stade du recours complètent les informations antérieures, dans la mesure où elles développent le grief soulevé au cours de la procédure en première instance (11/12/2014, T-235/12, Shape of a blade of grass in a bottle, EU:T:2014:1058, § 89). Qui plus est, elles peuvent également être pertinentes pour l’issue de l’affaire étant donné qu’il ne saurait être exclu que, si elles avaient été prises en considération par la division d’opposition, elles auraient pu avoir une incidence sur l’appréciation de cette dernière et ses conclusions finales.

29 En outre, le stade de la procédure auquel intervient cette production tardive d’éléments de preuve et les circonstances qui l’entourent ne s’opposent pas à cette prise en considération par la chambre de recours, d’autant plus que l’opposante et la demanderesse les ont produits avec leurs observations respectives déposées au stade du recours, mais renvoient aux mêmes arguments avancés dans le cadre de la procédure d’opposition, sur lesquels les deux parties ont formulé leurs observations, permettant ainsi à la chambre de recours d’exercer son pouvoir d’appréciation de manière objective et motivée pour décider s’il y a lieu ou non de les prendre en considération. Il s’ensuit que les éléments de preuve sont recevables.

Preuve de l’usage
30 Conformément à l’article 47, paragraphe 2, du RMUE, sur requête du demandeur, le titulaire d’une marque antérieure de l’Union européenne qui a formé opposition apporte la preuve que, au cours des cinq années qui précèdent la date de dépôt ou la date de priorité de la demande de marque de l’Union européenne, la marque antérieure de l’Union européenne a fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée, ou qu’il existe de justes motifs pour le non-usage, pour autant qu’à cette date, la marque antérieure de l’Union européenne soit enregistrée depuis cinq ans au moins. À défaut de preuve, l’opposition est rejetée. Si la marque antérieure de l’Union européenne n’a été utilisée que pour une partie des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, elle n’est réputée enregistrée,aux fins de l’examen de l’opposition, que pour cette partie des produits ou services.

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31 En l’espèce, la demanderesse a demandé à l’opposante de prouver l’usage de sa marque antérieure au cours des cinq années précédant la date de dépôt de la demande contestée, à savoir le 13 février 2019. À cette date, la marque antérieure était enregistrée depuis plus de cinq ans. La période pertinente pour prouver l’usage sérieux de la marque antérieure s’étend donc du 13 février 2014 au 12 février 2019. L’opposante devait apporter la preuve que la marque antérieure avait fait l’objet d’un usage sérieux sur le territoire pertinent, à savoir dans l’Union européenne, au cours de la période spécifiée.

32 Selon la jurisprudence, une marque fait l’objet d’un «usage sérieux» lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits et services, à l’exclusion d’usages de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 43; 19/12/2012, C-149/11, Onel/Omel, EU:C:2012:816, § 29). De plus, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle qu’elle est protégée sur le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur [11/03/2003, C40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 37; 05/02/2020, T-44/19, TC Touring Club (fig.)/TOURING CLUB ITALIANO et al., EU:T:2020:31, § 52].

33 Dans l’interprétation de la notion d’usage sérieux, il convient de tenir compte du fait que la ratio legis de l’exigence selon laquelle la marque antérieure doit avoir fait l’objet d’un usage sérieux ne vise ni à évaluer la réussite commerciale, ni à contrôler la stratégie économique d’une entreprise ou encore à réserver la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes (26/09/2013, C- 609/11 P, Centrotherm, EU:C:2013:1449, § 72; 29/11/2018, C- 340/17 P, ALCOLOCK, EU:C:2018:965, § 90).

34 L’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque doit reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de son exploitation commerciale, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services concernés, la nature du produit ou du service en cause, les caractéristiques du marché, l’étendue et la fréquence de l’usage de la marque (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 38, 39; 19/12/2012, C-149/11, Onel/Omel, EU:C:2012:816, § 29;

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30/01/2020, T-598/18, BROWNIE/BROWNIE, Brownie (marque de série), EU:T:2020:22, § 32].

35 Pour examiner, dans un cas d’espèce, le caractère sérieux de l’usage d’une marque, il convient de procéder à une appréciation globale en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce. Cette appréciation implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en considération. Ainsi, un faible volume de produits commercialisés sous cette marque peut être compensé par une forte intensité ou une certaine constance dans le temps de l’usage de cette marque et inversement. En outre, le chiffre d’affaires réalisé ainsi que la quantité de ventes de produits sous la marque contestée ne sauraient être appréciés dans l’absolu, mais doivent l’être par rapport à d’autres facteurs pertinents, tels que le volume de l’activité commerciale, les capacités de production ou de commercialisation ou le degré de diversification de l’entreprise exploitant la marque ainsi que les caractéristiques des produits ou des services sur le marché concerné. De ce fait, il n’est pas nécessaire que l’usage de la marque contestée soit toujours quantitativement important pour être qualifié de sérieux. Un usage même minime peut donc être suffisant pour être qualifié de sérieux, à condition qu’il soit considéré comme justifié, dans le secteur économique concerné, pour maintenir ou créer des parts de marché pour les produits ou services protégés par la marque (08/07/2004, T-203/02, Vitafruit, EU:T:2004:225, § 42; 02/02/2016, T-171/13, MOTOBI B PESARO, EU:T:2016:54, § 72).

36 L’usage sérieux d’une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné
[13/06/2019, T-398/18, DERMAEPIL SUGAR EPIL SYSTEM (fig.)/dermépil Perron Rigot (fig.), EU:T:2019:415, § 56; 23/09/2020, T-677/19, Syrena, EU:T:2020:424, § 44].

37 Conformément à l’article 10, paragraphe 4, du RDMUE, les preuves se limitent à la production de pièces justificatives comme, par exemple, des emballages, des étiquettes, des barèmes de prix, des catalogues, des factures, des photographies, des annonces dans les journaux, et aux déclarations écrites visées à l’article 97, paragraphe 1, point f), du RMUE.

38 Les éléments de preuve produits par l’opposante dans le cadre des procédures d’opposition et de recours sont résumés comme suit:

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– pièce 1: copie du document d’homologation (homologation de type nationale) pour un dispositif de jeux d’argent sous le nom «ADP 1123», au nom de Spiel Tech 17 GmbH, daté du 14 octobre 2009 et modifié le 4 février 2010, le 6 octobre 2010 et le 29 novembre 2011, valable jusqu’au 1er janvier 2012, délivré par l’Institut national allemand de métrologie (en allemand Physikalisch-Technische Bundesanstalt) en langue allemande, sans aucune mention du jeu «Gladiator»;

– pièce 1.1: copie du document d’homologation (homologation de type nationale) pour un dispositif de jeux d’argent sous le nom «ADP 1584», au nom de Spiel Tech 17 GmbH, daté du 21 juillet 2014 et modifié le 29 octobre 2014 et le 11 novembre 2015, valable jusqu’au 1er janvier 2017, délivré par l’Institut national allemand de métrologie en allemand, sans aucune mention du jeu «Gladiator»;

– pièce 1.2: copie du document d’homologation (homologation de type nationale) pour un dispositif de jeux d’argent sous le nom «ADP 1697», au nom de Spiel Tech 17 GmbH, daté du 14 octobre 2014 et modifié le 28 avril 2015, le 18 juin 2015, le 26 août 2015, le 3 mai 2016, le 19 août 2016, le 8 novembre 2016, le 8 décembre 2016 et le 13 octobre 2017, valable jusqu’au 1er janvier 2017, délivré par l’Institut national de métrologie en allemand, sans mention du jeu «Gladiator»;

– pièces 1.3 à 1.5: traductions des annexes 1, 1.1 et 1.2 en anglais;

– pièce 2: photographie d’un écran d’une machine de jeux d’argent montrant le jeu avec le texte «GLADIATORS» dans sa partie centrale;

– pièces 2.1 à 2.7: extraits non datés comprenant des instructions de jeu et des plans gagnants pour les paquets de jeux «MULTI VII», «MAGIE 2016 HD DE LUXE», «MAGIE 2016», «MERKUR MAGIE III DE LUXE 2018», «MERKUR MAGIE III HD DE LUXE 2018», «MAGIE III/14» et «Multi VII De Luxe», qui contiennent plusieurs descriptions de jeux de base pour des dizaines de jeux par ordre alphabétique en allemand, mentionnant également le jeu «GLADIATORS» ou «GLADIATORS PLUS» (sous la forme plurielle).

– pièce 3: copie d’une demande d’homologation d’une machine de jeux d’argent sous le nom «ADP 1123» adressée à l’Institut national allemand de métrologie pour le compte
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de Spiel Tech 17 GmbH, datée du 21 janvier 2009, contenant en pièce jointe des «données relatives au jeu», y compris des informations sur le jeu «Gladiators» en allemand, comme l’un des 83 jeux mentionnés à la ligne 29 de ladite pièce jointe:

;

– pièce 3.1: copie d’une demande d’homologation d’une machine de jeux d’argent sous le nom «ADP 1584» adressée à l’Institut national allemand de métrologie pour le compte de Spiel Tech 17 GmbH, datée du 14 juin 2013, en allemand, qui inclut en pièce jointe des «données relatives au jeu», mais ne mentionne pas le jeu «Gladiator»;

– pièce 3.2: copie d’une demande d’homologation d’une machine de jeux d’argent sous le nom «ADP 1697» adressée à l’Institut national allemand de métrologie pour le compte de Spiel Tech 17 GmbH, datée du 18 octobre 2013, en allemand, qui inclut en pièce jointe des «données relatives au jeu», mais ne mentionne pas le jeu «Gladiator»;

– pièce 4: dix photographies d’écrans de démarrage de machine de jeux «ADP 1255» montrant le paquet de jeux «Magie 2011/I»; «ADP 1377» montrant le paquet de jeux «Magie 2011/DeLuxe I»; «ADP 1242» montrant le paquet de jeux «Magie DeLuxe» et «ADP 1697» montrant le paquet de jeux «Magie 2016 HD De Luxe», dont trois comportent, parmi de nombreux jeux, le bouton de sélection de jeux «GLADIATORS» au centre de l’écran, mais qui est à peine lisible;

– pièce 5: tableau préparé par l’opposante contenant «la cession des paquets de jeux demandés pour l’ID de l’équipement alloué par le PTB», faisant référence aux paquets de jeux «Magie Super Multi II», «Magie III», «Magie 2011/I», «Magie 2011 DeLuxe», «Multi VII», «Magie HD DeLuxe») avec les dates d’homologation du 14 octobre 2009 au 27 octobre 2014, sans aucune mention du jeu «Gladiator»;

– pièce 6: tableau préparé par l’opposante contenant l’attribution des paquets de jeux à vendre pour l’ID de la machine de jeux d’argent, sans mention du jeu «Gladiator»;

– pièce 7: tableau préparé par l’opposante faisant référence aux ventes nationales de paquets de jeux entre
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décembre 2010 et juin 2018, montrant le chiffre d’affaires total des ventes de paquets de jeux d’environ 350 millions d’EUR, sans mention du jeu «Gladiator»;

– pièce 8: tableau préparé par l’opposante présentant une vue d’ensemble des factures relatives aux paquets de jeux «Magie 2016 DeLuxe», «Magie III DeLuxe 2015» et «Magie III DeLuxe» adressées à deux clients en Allemagne, sans aucune mention du jeu «Gladiator»;

– pièces 8.1 à 8.3: trois factures émises par «Merkur Freizeit Leasing GmbH», Espelkamp (Allemagne), pour les paquets de jeux «Magie 2016 DeLuxe», «Magie III DeLuxe 2015» et «Magie III DeLuxe», à l’attention de deux clients en Allemagne, pour une location totale d’équipement d’environ 2 500 EUR, datées du 1er décembre 2018 au 1er janvier 2019, sans aucune mention du jeu «Gladiator»;

– pièces 9, 9.1 à 9.4: tableau préparé par l’opposante donnant un aperçu des publicités pour les paquets de jeux «Magie III DeLuxe» et «Multi VII» dans les revues
publiées en mai et juin 2015, et copies des publicités ainsi que douze factures représentant un coût publicitaire total d’environ 5 000 EUR pour les paquets «Magie III DeLuxe» et «Multi VII», datées de mai 2015 à juin 2015;

– pièces 10, 10.1 à 10.6: tableau préparé par l’opposante donnant un aperçu des publicités dans le magazine de l’opposante «Highlight-Folders», publié de janvier 2014 à mai 2017, faisant référence à «Merkur 4.0», «Merkur- Kunden Strahlen», «Merkur 2015 Strahlend», «Tradition und Leidenschaft, Die Spielmacher, Gauselmann Gruppe», «Premium multigaming made in Germany». On peut voir que «Gladiators», en tant qu’un des nombreux jeux, est inclus dans les six tableaux récapitulatifs des paquets de jeux, notamment «Merkur Multi Gastro», «Merkur Multi 2013», «Merkur Multi 2014», «Merkur Multi V», «Merkur Multi VI», «Merkur Multi VI Deluxe», parmi des dizaines d’autres jeux par ordre alphabétique. Six factures émises par une société allemande à l’attention de l’opposante pour l’impression du magazine «Highlights-Folders», datées de 2014 à 2017, en allemand. La pièce 10.2 comprenait une impression d’une page sur laquelle figurait, parmi de nombreux jeux, le bouton de sélection de jeux «GLADIATORS» sur la dernière ligne, mais qui est à peine lisible;

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– pièces 11, 11.1 à 11.3: tableau préparé par l’opposante donnant un aperçu des publicités pour «My top game», y compris l’expression «Die Spielemacher Gauselmann» placée en bas de celles-ci et contenant de nombreux boutons de sélection de jeux, qui sont illisibles en raison de leur taille réduite, et deux factures émises par une entreprise allemande à l’attention de l’opposante pour l’impression mentionnant «My Top Game», datées de novembre 2015 et décembre 2017 en allemand;

– pièce 12: déclaration solennelle du directeur commercial de l’opposante, qui occupe cette fonction depuis février 2011, datée du 8 janvier 2020 et indiquant que le jeu «Gladiators» était distribué dans les paquets de jeux «Magie Super Multi II», «Magie III», «Magie 2011/I», «Multi VII», «Merkur Magie III DeLuxe 2015» et «Magie 2016 HD de Luxe» depuis décembre 2010. De décembre 2010 à juin 2018, l’opposante a reçu 19 homologations de paquets de jeux de l’Institut national allemand de métrologie. Les paquets de jeux contenant les jeux «Gladiators» comprenaient entre 30 et 60 jeux. L’opposante a réalisé un chiffre d’affaires d’environ 350 millions d’EUR;

– pièce 13: impression de la brochure pour «My top game», montrant «Magie» en février 2013 en allemand, sans aucune mention du jeu «Gladiator»;

– pièce 14: impression d’une brochure de deux pages intitulée «My top game» de 2016, contenant les codes d’un grand nombre de jeux, y compris des «Gladiateurs», pour lesquels le code est «68»;

– annexe 1 du mémoire exposant les motifs du recours: la liste des jeux du dispositif de jeu ADP 1584 jointe à la demande d’homologation du dispositif de jeu ADP 1584 adressée à l’Institut national de métrologie allemand le 1er juillet 2014, qui contient 234 jeux au total, dont les numéros 88 et 89 «GLADIATORS PLUS», à la page 7;

– annexe 2 du mémoire exposant les motifs du recours: la liste des jeux de la machine de jeu ADP 1697 jointe à la demande d’homologation du dispositif de jeu ADP 1697 du 22 septembre 2014 adressée à l’Institut national allemand de métrologie, qui contient 251 jeux au total, dont les «GLADIATORS», au numéro 92 à la page 6, de ladite liste.

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Appréciation des preuves de l’usage
39 Conformément à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les indications et les preuves de l’usage établissent le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure pour les produits et services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition se fonde.

40 Il convient de procéder à une appréciation globale de l’ensemble des éléments de preuve, en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce, ce qui implique un certain degré d’interdépendance entre les facteurs présentés (18/01/2011, T-382/08, Vogue, EU:T:2011:9, § 30; 05/03/2019, T-263/18, MEBLO (fig.), EU:T:2019:134, § 38). En particulier, l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE n’indique pas que chaque élément de preuve doit nécessairement contenir des informations sur chacun des quatre éléments sur lesquels doit porter la preuve d’un usage sérieux, à savoir le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage. Un faisceau d’éléments de preuve peut permettre d’établir les faits à démontrer, alors même que chacun de ces éléments, pris isolément, serait impuissant à rapporter la preuve de l’exactitude de ces faits (17/04/2008, C-108/07 P, Ferro, EU:C:2008:234, § 36; 16/11/2011, T-308/06, Buffalo Milke, EU:T:2011:675, § 61; 05/03/2019, T-263/18, MEBLO (fig.), EU:T:2019:134, § 84).

41 Aux termes de l’article 18, paragraphe 2, du RMUE, l’usage de la marque avec le consentement du titulaire est considéré comme fait par le titulaire.

42 En l’espèce, l’opposante a produit un nombre très limité de preuves documentaires, consistant en:

(i) des copies de trois documents d’homologation de dispositifs de jeux d’argent «ADP 1123», «ADP 1584» et «ADP 1697» publiés par l’Institut national de métrologie allemand (Pièces 1, 1.1 à 1.5);

(ii) trois demandes d’homologation des dispositifs de jeu et deux annexes contenant une liste de jeux jointes aux demandes d’homologation (pièces 3, 3.1, 3.2, annexes 1 et 2);

(iii) onze photographies d’écrans de démarrage de machines de jeux d’argent (pièces 2 et 4);

(iv) sept copies des instructions de jeu et des plans gagnants des paquets de jeu (pièces 2.1 à 2.7);

(v) trois factures pour les paquets de jeux (pièces 8.1 à 8.3);

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(vi) des documents internes préparés par l’opposante, à savoir une déclaration solennelle de l’employé de l’opposante (pièce 12) et des tableaux internes (pièces 5, 6, 7, 8, 9, 10 et 11);

(vii) des éléments de preuve relatifs au marketing (pièces 9.1 à 9.4, 10.1 à 10.6, 11.1 à 11.3, 13 et 14).

43 Afin d’apprécier la valeur probante, il convient de vérifier la vraisemblance et la véracité de l’information qui y est contenue. À cet égard, il convient de tenir compte, notamment, de l’origine du document, des circonstances de son élaboration, de son destinataire, et se demander si, d’après son contenu, il semble sensé et fiable (07/06/2005, T-303/03, Salvita, EU:T:2005:200, § 42; 15/12/2005, T-262/04, Briquet à Pierre, EU:T:2005:463, § 78; 18/11/2015, T-813/14, Cases for Portable computers, EU:T:2015:868, § 26).

44 Il convient de noter que certains des documents ont été rédigés par l’opposante. En particulier, en ce qui concerne la déclaration solennelle et les tableaux internes préparés par l’opposante (pièces 7 et 12), ils indiquent que l’opposante a réalisé un chiffre d’affaires d’environ 350 millions d’EUR, sans préciser la période pertinente ni les produits et/ou services pour lesquels le chiffre d’affaires allégué a été réalisé. Toutefois, le montant du chiffre d’affaires allégué ne peut être objectivement vérifié à partir de sources indépendantes, étant donné que l’opposante n’a présenté que trois factures (pièces 8.1 à 8.3) pour une très faible quantité imputable au jeu «Gladiators», qui n’est que l’un des plus de 60 jeux inclus dans le paquet de jeux.

45 En ce qui concerne la déclaration solennelle du directeur commercial de l’opposante, il convient de rappeler que la déclaration écrite est l’une des formes de preuve explicitement prévues à l’article 97, paragraphe 1, point f), du RMUE et ne peut être ignorée. Toutefois, comme elle émane d’un employé de l’opposante, elle doit être considérée comme purement indicative et doit être corroborée par d’autres éléments probants (21/11/2012, T-338/11, PHOTOS.COM, EU:T:2012:614, § 51). En l’espèce, la valeur probante de la déclaration solennelle est faible, étant donné qu’elle n’est pas étayée par d’autres éléments de preuve indépendants, à l’exception de trois factures qui ne suffisent pas à corroborer le prétendu chiffre d’affaires. En outre, il n’est pas précisé à quelle période elle fait référence ni pour quels produits et services elle a été obtenue.

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(i) Lieu de l’usage
46 L’étendue territoriale n’est que l’un des facteurs, parmi d’autres, devant être pris en compte pour apprécier le caractère sérieux de l’usage d’une marque de l’Union européenne et une règle de minimis pour établir si ce facteur est satisfait ne peut être fixée. Il n’est pas nécessaire qu’une marque soit utilisée dans une zone géographique étendue pour que son usage soit qualifié de sérieux, car cela dépendra des caractéristiques des produits ou des services concernés sur le marché correspondant et, plus généralement, de tous les faits et circonstances propres à établir si l’exploitation commerciale de la marque permet de créer ou de maintenir des parts de marché pour les produits ou les services pour lesquels elle a été enregistrée.

47 En outre, pour que l’usage d’une marque de l’Union européenne soit considéré comme sérieux, il n’est pas nécessaire que celle- ci soit utilisée dans une partie substantielle de l’Union européenne. Par ailleurs, la possibilité que la marque en cause ait été utilisée sur le territoire d’un seul État membre ne doit pas être exclue, étant donné que les frontières des États membres doivent être ignorées et que les caractéristiques des produits ou des services concernés doivent être prises en considération. Même un usage dans une seule ville d’un État membre de l’Union suffit pour remplir le critère de l’étendue territoriale [07/11/2019, T-380/18, INTAS/INDAS (fig) et al., EU:T:2019:782, § 80-81].

48 En l’espèce, la marque antérieure est une marque de l’Union européenne. En appliquant les principes énoncés au paragraphe précédent, il suffit que la marque antérieure ait été utilisée dans l’un des États membres, voire dans une ville de l’Union européenne.

49 Il ne fait aucun doute, au vu des éléments de preuve produits, qu’ils concernent le territoire pertinent de l’Union européenne, à savoir l’Allemagne (pièces 1, 1.1 à 1.5, 3, 3.1 et 3.2, annexes 1 et 2 – documents d’homologation de dispositifs de jeux d’argent «ADP 1584» et «ADP 1697» de l’Institut allemand de métrologie; pièces 8.1 à 8.3 – trois factures en allemand émises à l’attention de clients en Allemagne; pièces 10 à 10.6, 11 à 11.3, 13 et 14 – documents publicitaires en allemand).

50 Par conséquent, les éléments de preuve, considérés dans leur ensemble, satisfont à la condition relative au lieu de l’usage.

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(ii) Durée de l’usage
51 Le signe contesté a été déposé le 13 février 2019. La période pertinente pour prouver l’usage sérieux de la marque antérieure s’étend donc du 13 février 2014 au 12 février 2019 (voir paragraphe 31 ci-dessus).

52 Il suffit qu’une marque ait fait l’objet d’un usage sérieux pendant une partie de la période pertinente (16/12/2008, T- 86/07, Deitech, EU:T:2008:577, § 52 et jurisprudence citée).

53 Après examen des éléments de preuve produits au cours de la procédure d’opposition, la chambre de recours observe que la majorité des éléments de preuve produits relèvent de la période pertinente. Plus précisément, deux documents d’homologation et deux demandes d’homologation relèvent de la période pertinente (pièces 1.1, 1.2, annexes 1 et 2). Les chiffres joints aux titres des paquets de jeux, tels que «MAGIE 2016 HD DE LUXE», «MAGIE 2016», «MERKUR MAGIE III DE LUXE 2018», «MERKUR MAGIE III HD DE LUXE 2018», indiquent qu’ils relèvent de la période pertinente. En outre, trois factures datées du 1er décembre 2018 au 1er janvier 2019 et la majorité du matériel publicitaire (pièces 10.1 à 10.6, 11.1 à 11.3 et 14) relèvent de la période pertinente.

54 En résumé, la chambre de recours estime que les éléments de preuve, pris dans leur ensemble, satisfont à la condition relative à la durée de l’usage.

(iii) Nature de l’usage
55 L’expression «nature de l’usage» inclut la preuve de l’usage du signe en tant que marque dans la vie des affaires, de l’usage de la marque telle qu’elle est enregistrée ou d’une variante de celle-ci conformément à l’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE, et de son usage pour les produits ou services pour lesquels elle est enregistrée.

a) Usage en tant que marque dans la vie des affaires
56 S’agissant de la première exigence, il convient de rappeler que, en tant que marque, la fonction d’établir un lien entre les produits concernés et la personne qui les commercialise est notamment remplie, la preuve de l’usage doit établir un lien clair entre l’usage de la marque et les produits pertinents (11/09/2007, C-17/06, Céline, EU:C:2007:497, § 23).

57 Les éléments de preuve montrent uniquement un usage très limité du signe «GLADIATORS» ou «GLADIATORS PLUS». Dans
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la majorité des éléments de preuve, le signe est illisible ou à peine lisible en raison du fait qu’il figure parmi des dizaines d’autres titres de jeux. Ainsi que la division d’opposition l’a conclu à juste titre, la grande majorité des éléments de preuve produits font référence à des jeux de machines à sous commercialisés sous les signes «Magie» ou «Multi».

58 Les pièces 1, 1.1 à 1.5, 3.1, 3.2, 5, 6, 7, 8 8.1 à 8.3, 9, 9.2 et 13 ne contiennent aucune mention de la marque antérieure «Gladiator» ou de sa variante.

59 Les seuls éléments de preuve montrant le signe «Gladiators» sont les suivants:

– une photographie d’un écran d’une machine de jeux d’argent affichant le texte «GLADIATORS» dans sa partie centrale:

– trois photographies d’écrans de démarrage de machines de jeux d’argent (pièce 4), qui incluent, dans de nombreux jeux, le bouton de sélection de jeux «GLADIATORS» au centre de l’écran, mais qui est à peine lisible:

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– sept extraits d’instructions de jeu et de plans primés (pièces 2.1 à 2.7) pour les paquets de jeux «MULTI VII», «MAGIE 2016 HD DE LUXE», «MAGIE 2016», «MERKUR MAGIE III DE LUXE 2018», «MERKUR MAGIE III HD DE LUXE 2018», «MAGIE III/14» et «Multi VII De Luxe», qui contiennent un certain nombre de descriptions de jeux de base pour des dizaines de jeux par ordre alphabétique en allemand (Spiele, Clone Bonus, Extra Wild, Bingo, Gold Cup, Risiko, Poker Classic, Red Devil, etc.), mentionnant également le jeu «GLADIATORS» ou «GLADIATORS PLUS» (sous la forme plurielle);

– les pièces 9.1, 9.3 et 10.2 contiennent des brochures commerciales qui comprennent, dans un grand nombre de jeux, le bouton de sélection des jeux «GLADIATORS», mais qui est illisible ou très difficilement lisible;

– les pièces 3 et 14, ainsi que les annexes 1 et 2, comprennent des listes de jeux dans les paquets de jeux ou les dispositifs de jeux d’argent correspondants, y compris des informations sur les «Gladiators», comme l’un des dizaines de jeux.

60 En ce qui concerne les documents d’homologation produits par l’opposante (pièces 1, 1.1 et 1.2 et leurs traductions – pièces 1.3 à 1.5), la chambre de recours observe tout d’abord que ces homologations ont été accordées pour des «dispositifs de jeux d’argent» (en allemand, Geldspielgeräte), mais pas pour des paquets de jeux ou des jeux spécifiques.

61 Les pièces 1, 1.1 et 1.2 montrent uniquement l’écran avant, le champ de jeu étant une «variante de conception» (qui peut être modifiée comme souhaité), mais sans aucune mention ou représentation de la marque antérieure sur les images.

62 En détail, l’homologation de l’appareil de jeu «ADP 1123» (pièce 1 et sa traduction en anglais – pièce 1.3) montre une version de la conception de terrains de jeu qui peut être modifiée, et l’appareil de jeu en tant que tel ne contient pas la
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marque antérieure; seule la partie inférieure montre une représentation du soleil suivie du mot «ideal»;

63 en outre, l’homologation de l’appareil de jeu «ADP 1584» (Pièce 1.1 et sa traduction en anglais – pièce 1.4) montre également une version de la conception des conditions de jeu avec une indication explicite précisant que les «variations graphiques d’éléments ne sont pas pertinentes au regard de la réglementation en matière de jeux» et sont «facultatives». Il s’ensuit que cela est susceptible d’être modifié, et le dispositif de jeu en tant que tel ne contient pas la marque antérieure, mais uniquement une représentation du soleil suivie du mot «ideal» dans la partie inférieure:

64 En outre, l’homologation de l’appareil de jeu «ADP 1697» (pièce 1.2 et sa traduction en anglais – pièce 1.5) montre une version de la conception des conditions de jeu avec une indication explicite précisant que les «variations graphiques d’éléments ne sont pas pertinentes au regard de la réglementation en matière de jeux» et sont «facultatives»:

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Le dispositif de jeu ne contient aucune désignation qui pourrait être perçue comme identifiant son origine.

65 Les pièces 9.1 et 9.3 contiennent divers signes, tels que
«Roulette» avec un soleil jaune sur le titre ( ),
«Magie III De Luxe» avec un soleil jaune ( ) ou «Die
SPIELEMACHER GAUSELMANN» ( ).

66 En ce qui concerne l’affirmation de l’opposante selon laquelle le jeu «Gladiators» figure parmi les jeux représentés sur l’une des images de la pièce 9.1, la chambre de recours estime que i) le jeu «Gladiator» n’est pas identifiable parmi les dizaines de jeux différents et ii) le titre du jeu est représenté dans une taille si réduite dans un petit rectangle qu’il est complètement illisible:

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Aucune des factures jointes relatives à des publicités (pièces 9.2 et 9.4) ne contient non plus de référence à la marque antérieure.

67 Les pièces 2.1 à 2.7, 3 et 14, ainsi que les annexes 1 et 2, comprennent des listes de jeux dans les paquets de jeux ou dispositifs de jeux d’argent correspondants, y compris des informations sur les jeux «Gladiateurs», comme l’un des dizaines de jeux dans une simple liste d’une série de jeux, et ne sauraient établir l’usage de la marque en cause pour le public pertinent. Il ne saurait être conclu de ce type de preuve que les consommateurs auraient pu connaître la marque «Gladiator» en tant que signe de l’origine commerciale. On peut se demander si les consommateurs auraient même pu remarquer le nom du jeu dans la liste de plusieurs dizaines de jeux. La chambre de recours observe que cet usage est purement illustratif et purement symbolique.

68 La même conclusion s’applique aux pièces 9.1, 9.3 et 10.2, qui contiennent des brochures commerciales comprenant, dans de nombreux jeux, le bouton de sélection de jeux «GLADIATORS», mais qui est illisible ou très difficilement lisible et entouré de dizaines de représentations de jeux diverses dans des cadres rectangulaires. Par conséquent, la présence de la marque antérieure est à peine remarquée. Le public pertinent devrait faire des efforts considérables pour ne serait-ce que remarquer la marque antérieure dans ce contexte et devrait examiner le document en détail.

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69 À l’instar de ce qui précède, tous les supports de marketing produits (pièces 9, 9.1 à 9.4, 10, 10.1 à 10.6, 11, 11.1 à 11.3, 13 et 14) font uniquement référence à la publicité de paquets de jeux «Magie» ou «Multi», mais les «Gladiateurs», qui apparaissent seulement à quatre endroits dans ces documents, sont difficiles à percevoir puisqu’ils apparaissent soit comme un logo de jeu parmi des dizaines de jeux (pièces 9.1, 9.3 et 10.2), soit comme l’une des listes d’un grand nombre de jeux (pièce 14).

70 La chambre de recours observe que même l’opposante a explicitement admis dans le mémoire exposant les motifs du recours que l’activité publicitaire ne démontre pas directement la nature de l’usage de la marque antérieure.

71 L’opposante a invoqué les décisions antérieures de la division d’annulation concernant les anagrammes (07/11/2016, C 12 039; 08/07/2020, C 37 199).

72 Toutefois, le cas d’espèce et les affaires citées par l’opposante ne sont pas comparables.

73 En effet, en l’espèce, les signes sont complètement différents de ceux des affaires précédentes et la conclusion relative à l’usage sérieux repose sur des ensembles de preuves totalement différents. En outre, les chambres de recours ne sauraient être liées par les décisions d’instances inférieures de l’EUIPO (26/11/2015, T-181/14, Nordschleife/MANAGEMENT BY NORDSCHLEIFE, EU:T:2015:889, § 44; 29/09/2016, T-337/15, RESCUE, EU:T:2016:578, § 43). Selon une jurisprudence bien établie, la légalité des décisions s’apprécie uniquement sur la base du RMUE, et non sur la base d’une pratique décisionnelle antérieure de l’Office (30/06/2004, T-281/02, Mehr für Ihr Geld, EU:T:2004:198, § 35).

74 Dans tous les documents produits (à l’exception d’une photographie non datée de la capture d’écran du début – pièce 2, dont la valeur probante est très faible), le signe «Gladiator» n’est pas utilisé de manière indépendante, mais uniquement i) comme l’un des nombreux jeux différents faisant partie d’un paquet de jeux ou d’un dispositif de jeux d’argent, ou ii) parmi des dizaines de jeux différents, représenté dans un petit rectangle d’une taille tellement réduite qu’il est complètement illisible.

75 Il s’ensuit que cet usage est incompatible avec la fonction essentielle d’une marque.

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b) Usage de la marque telle qu’enregistrée
76 En ce qui concerne la deuxième condition, conformément à l’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE, l’usage sérieux d’une marque comprend également l’usage de la marque sous une forme qui diffère par des éléments n’altérant pas le caractère distinctif de cette marque dans la forme sous laquelle elle a été enregistrée, que la marque soit ou non aussi enregistrée sous la forme utilisée au nom du titulaire.

77 L’objet de cette disposition, qui évite d’imposer une conformité stricte entre la forme utilisée de la marque et celle sous laquelle la marque a été enregistrée, est de permettre au titulaire de cette dernière d’apporter au signe, à l’occasion de son exploitation commerciale, les variations qui, sans en modifier le caractère distinctif, permettent de mieux l’adapter aux exigences de commercialisation et de promotion des produits ou des services concernés. Dans de pareilles situations, lorsque le signe utilisé dans le commerce diffère de la forme sous laquelle celui-ci a été enregistré uniquement par des éléments négligeables, de sorte que les deux signes peuvent être considérés comme globalement équivalents, la disposition susvisée prévoit que l’obligation d’usage de la marque enregistrée peut être remplie en rapportant la preuve de l’usage du signe qui en constitue la forme utilisée dans le commerce [23/02/2006, T-194/03, Bainbridge, EU:T:2006:65,
§ 50; 29/04/2020, T-78/19, green cycles (fig.), EU:T:2020:166,
§ 66 et jurisprudence citée].

78 Au lieu de la marque antérieure «Gladiator» en tant que telle, les éléments de preuve montrent essentiellement un usage très limité du signe «GLADIATORS» ou «GLADIATORS PLUS». Dans la majorité des éléments de preuve, le signe est illisible ou à peine lisible en raison du fait qu’il figure parmi des dizaines d’autres titres de jeux et que le public pertinent identifie soit le titre du paquet de jeux, tel que «MAGIE» ou «MULTI», soit la dénomination du groupe «Die SPIELEMACHER GAUSELMANN Gruppe». Cela constitue un usage d’une marque sous la forme différente telle qu’enregistrée, étant donné que, bien que le signe «GLADIATORS» apparaisse très rarement dans les éléments de preuve, il n’est pas utilisé indépendamment des autres signes. Au contraire, le public les percevra comme formant une unité et non comme une marque distincte et indépendante. En principe, une interaction visuelle et/ou conceptuelle entre le signe «GLADIATORS» (à peine lisible ou illisible) et des dizaines de noms de jeux qui forment une unité indissociable parmi des dizaines d’autres titres de jeux empêche le signe «GLADIATORS» d’être perçu comme des «marques distinctes et indépendantes» (08/12/2005, T-29/04, Cristal
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Castellblanch, EU:T:2005:438, § 33, 34; 06/11/2014, T-463/12, MB, EU:T:2014:935, § 43).

79 Les pièces 1, 1.1 à 1.5, 3.1, 3.2, 5, 6, 7, 8 8.1 à 8.3, 9, 9.2 et 13 ne contiennent aucune mention de la marque antérieure «Gladiator» ou de sa variante.

80 En conclusion, les éléments de preuve produits dans leur ensemble ne suffisent pas à confirmer que la marque antérieure a été utilisée sous la forme sous laquelle elle a été enregistrée.

c) Usage en rapport avec les produits enregistrés
81 Ainsi qu’il a été conclu ci-dessus, les éléments de preuve dans leur ensemble ne montrent qu’un usage très limité du signe «GLADIATORS» ou «GLADIATORS PLUS» en rapport avec le nom du jeu de machines à sous.

(iv) Importance de l’usage
82 Quant à l’importance de l’usage qui a été fait de la marque antérieure, il convient de tenir compte, notamment, du volume commercial de l’ensemble des actes d’usage, d’une part, et de la durée de la période pendant laquelle des actes d’usage ont été accomplis ainsi que la fréquence de ces actes, d’autre part (08/07/2004, T-334/01, Hipoviton, EU:T:2004:223, § 35). L’appréciation de l’usage propre à assurer le maintien des droits implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte. Ainsi, un faible volume de produits commercialisés sous ladite marque peut être compensé par une forte intensité ou une grande constance dans le temps de l’usage de cette marque et inversement (08/07/2004, T-203/02, Vitafruit, EU:T:2004:225, § 42; 16/05/2013, T353/12, Alaris, EU:T:2013:257, § 35).

83 La condition d’usage ne vise ni à évaluer la réussite commerciale ni à contrôler la stratégie économique d’une entreprise ou encore à réserver la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes (08/07/2004, T-203/02, Vitafruit, EU:T:2004:225,
§ 38). Lorsqu’il répond à une réelle justification commerciale, un usage même minime peut être suffisant pour établir l’existence d’un caractère sérieux (11/05/2006, C-416/04 P, Vitafruit, EU:C:2006:310, § 72).

84 Bien que l’exigence relative à l’importance de l’usage ne signifie pas que l’opposante doive révéler l’intégralité du volume des ventes ou du chiffre d’affaires, elle doit toutefois produire des éléments de preuve qui démontrent au moins que le seuil
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minimal pour conclure à l’existence d’un usage sérieux a été franchi [11/05/2006, C-416/04 P, Vitafruit, EU:C:2006:310, § 72; 12/11/2021, R 1312/20201, airtours a sphere (fig.)/Sfera et al.,
§ 33].

85 En ce qui concerne les éléments de preuve relatifs aux documents d’homologation (pièces 1, 1.1 à 1.5, 3, 3.1 à 3.2, annexes 1 et 2), aux photographies des écrans de démarrage de machines de jeux (pièces 2 et 4), aux instructions de jeu (pièces 2.1 à 2.7) et aux tableaux internes (pièces 6, pièces 9, 9.1 à 9.4, 10, 10.1 à 10.6, 11.1, 11.1 à 11.3, 13 et 14), ils ne fournissent aucune information sur la quantité de produits effectivement vendus par l’opposante sous la marque antérieure.

86 L’opposante n’a produit que trois factures (pièces 8.1 à 8.3). Les trois factures relèvent de la période pertinente, mais ne concernent qu’une période d’un mois civil, à savoir le 1er décembre 2018 (pièces 8.1 et 8.3) et le 1er janvier 2019 (pièce 8.2), sur l’ensemble de la période pertinente de cinq ans, pour un montant total de 2 500 EUR, indiquant la location de dix paquets de jeux contenant le jeu «GLADIATEURS» (pour un montant de 250 EUR par paquet de jeux) à deux clients en Allemagne.

87 Premièrement, la chambre de recours fait observer que les factures n’ont pas été produites par l’opposante, mais par la société «Merkur Freizeit Leasing», Espelkamp (Allemagne). L’opposante n’a pas précisé la raison pour laquelle les factures ont été émises au nom d’une entité différente de l’opposante ou si cette société est liée économiquement à l’opposante. La chambre de recours suppose, comme scénario le plus favorable à l’opposante, qu’en dépit de l’absence d’accord de licence écrit, un consentement de fait est établi pour l’usage de la marque antérieure par «Merkur Freizeit Leasing». Cette conclusion est confirmée par le fait qu’il est peu probable que l’opposante, en tant que titulaire de la marque antérieure, puisse soumettre la preuve d’un usage de celle-ci fait contre son gré (08/07/2004, T-203/02, Vitafruit, EU:T:2004:225, § 25).

88 L’usage par un licencié est considéré comme l’usage de la marque avec le consentement du titulaire conformément à l’article 18, paragraphe 2, du RMUE et il est considéré comme fait par le titulaire.

89 En ce qui concerne la relation entre les factures et la marque antérieure, la chambre de recours observe que les factures contiennent dix paquets de jeux (huit paquets de jeux de «Merkur Magie 2016 DeLuxe» dans les pièces 8.1, 8.3
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et 2 paquets de jeux «Merkur Magie III DeLuxe 2015» dans la pièce 8.2) qui incluent également le jeu «GLADIATORS» et/ou «GLADIATORS PLUS». En détail, la pièce 2.2 montre que le paquet de jeux «MAGIE 2016 HD DE LUXE» contient un total de 70 jeux (brièvement décrits sous les numéros 7 à 76), dont le jeu «GLADIATORS PLUS» (numéro 34). Les dépliants publicitaires (pièces 9.1 et 9.3) indiquent que le paquet de jeux «MAGIE III DE LUXE 2015» contient 60 jeux. Les factures et les documents connexes ne mentionnent pas la marque antérieure à côté de la dénomination sociale «Merkur Freizeit Leasing» et aucun produit n’apparaît sur les factures sous le nom «Gladiator».

90 Toutefois, l’opposante n’a absolument pas quantifié la part de son chiffre d’affaires imputable au jeu «GLADIATORS», qui correspond à la marque antérieure. D’un point de vue quantitatif, étant donné que chaque paquet de jeux en question contient au moins 60 jeux (voir paragraphe 89 ci-dessus) et que le prix de location d’un paquet de jeux est de 250 EUR, la redevance proportionnée pour le jeu «GLADIATORS» ne correspondrait qu’à 4,17 EUR, c’est-à-dire à 41,70 EUR au total pour dix paquets.

91 Le tableau interne sur les «ventes de paquets de jeux (nationaux)» (pièce 7), préparé par l’opposante, ne répertorie qu’un total de 131 826 prétendues ventes de paquets de jeux représentant un chiffre d’affaires total d’environ 351 millions d’EUR pour la période allant de mai 2010 à juin 2018. Les mêmes chiffres sont fournis dans la déclaration solennelle de l’employé (pièce 12). Toutefois, aucun de ces documents n’indique i) le territoire auquel se rapporte la vente (le tableau de la pièce 7 ne contient que le mot «national», sans autre précision) et ii) quelle partie de ce chiffre d’affaires concerne les ventes du jeu «Gladiator» lui-même, compte tenu du fait que les paquets de jeux se composent de dizaines de jeux, à savoir le paquet de jeux «MAGIE 2016 HD DE LUXE» de 70 jeux et le paquet de jeux «MAGIE III DE LUXE 2015» de 60 jeux (voir paragraphe 89 ci-dessus).

92 La Cour a également précisé que tout usage commercial n’est pas automatiquement sérieux et que cette question dépend du marché concerné (17/07/2014, C-141/13 P, Walzer Traum, EU:C:2014:2089, § 32). Même pour une entreprise qui vend des produits plutôt spécialisés, les volumes mentionnés dans les factures, qui indiquent la location de dix paquets de jeux contenant plus de 60 jeux, pour environ 2 500 EUR pour l’ensemble des jeux contenus dans le paquet (avec un ratio de seulement 41,70 EUR par jeu «GLADIATORS»/«GLADIATORS PLUS»), sont plutôt minimes et ne prouvent pas que l’opposante
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a sérieusement tenté d’acquérir une position commerciale sur le marché pertinent et de créer ou de conserver un débouché pour les produits compte tenu de l’industrie concernée.

93 Compte tenu de ce qui précède ainsi que de la taille du marché en Allemagne, les ventes très faibles et sporadiques comme en témoignent les trois factures présentées (au cours d’un mois civil seulement à deux clients en Allemagne avec un ratio de seulement 41,70 EUR par jeu «GLADIATORS»/«GLADIATORS PLUS» au total) ne suffisent pas à prouver l’importance de l’usage de la marque antérieure pour ces produits.

94 Les rapports internes sur les ventes de produits (pièces 7 et 12) ont été établis par l’opposante et ne sont corroborés par aucun autre élément de preuve, à l’exception de trois factures (pièces 8.1 à 8.3).

95 Contrairement à ce qu’affirme l’opposante, les éléments de preuve produits sont insuffisants pour établir l’importance de l’usage de la marque antérieure pour les produits antérieurs compris dans les classes 9 et 28.

(v) Conclusion sur la preuve de l’usage
96 En ce qui concerne l’importance de l’usage, les volumes mentionnés dans trois factures produites, qui indiquent la location de dix paquets de jeux seulement, contenant plus de 60 jeux, pour environ 2 500 EUR pour l’ensemble des jeux contenus dans le paquet (avec un ratio de seulement 41,70 EUR par jeu «GLADIATORS»/«GLADIATORS PLUS» au total), sont plutôt minimes et insuffisants pour établir l’importance de l’usage.

97 En ce qui concerne la nature de l’usage, dans tous les documents produits (à l’exception d’une photo non datée de la capture d’écran initiale – pièce 2, dont la valeur probante est très faible), le signe «Gladiator» n’est pas utilisé de manière indépendante, mais seulement i) comme l’un des nombreux jeux différents faisant partie d’un paquet de jeux ou d’un dispositif de jeux d’argent, ou ii) parmi des dizaines de jeux différents, représenté dans un petit rectangle d’une taille tellement réduite qu’il est complètement illisible.

98 Il s’ensuit que cet usage n’est pas conforme à la fonction essentielle d’une marque qui n’est pas utilisée telle qu’enregistrée et, partant, cet usage ne suffit pas pour établir la nature de l’usage.

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Procédure de déchéance n° 48 167 C concernant la marque antérieure
99 Le mémoire en réponse de la demanderesse contenait des informations établissant qu’elle a déposé une demande en déchéance de la marque antérieure en vertu de l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE (procédure d’annulation n° C 48 167) et, par conséquent, la chambre de recours doit examiner les circonstances de l’espèce afin de déterminer s’il convient de suspendre d’office la procédure de recours en vertu de l’article 71, paragraphe 1, point a), du RDMUE.

100 La chambre de recours a examiné le statut réel de la procédure de déchéance n° C 48 167 et a conclu que la procédure était pendante sur la base de la demande en déchéance de la marque antérieure par la demanderesse du 19 décembre 2020, que les parties ont présenté des observations répétées, y compris des preuves de l’usage sérieux de la marque antérieure du 4 mai 2021 produites par l’opposante, et qu’aucune décision de première instance n’a encore été rendue en l’espèce.

101 Compte tenu de l’issue de la procédure de recours en faveur de la demanderesse, l’issue de la procédure de déchéance concernant la marque antérieure ne saurait avoir d’incidence sur l’issue de la présente procédure d’opposition. Dans la mesure où l’opposition est rejetée pour l’ensemble des produits concernés, une suspension serait inutile et ne ferait que prolonger inutilement la présente procédure.

Conclusions
102 Compte tenu des documents produits par l’opposante dans leur ensemble, la chambre de recours estime qu’ils ne fournissent pas d’éléments de preuve suffisants et concluants concernant l’importance et la nature de l’usage de la marque antérieure au cours de la période pertinente sur le territoire pertinent pour les produits antérieurs concernés. Comme indiqué ci-dessus, la preuve de l’usage d’une marque doit porter sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque. Il s’agit là de conditions cumulatives.

103 Il s’ensuit que l’opposition est rejetée conformément à l’article 47, paragraphe 2, du RMUE, lu conjointement avec l’article 10, paragraphe 2, du RDMUE.

104 La décision attaquée est confirmée et le recours est rejeté.

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Frais
105 Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE et à l’article 18 du REMUE, l’opposante, en tant que partie perdante, doit supporter les frais exposés par la demanderesse dans les procédures d’opposition et de recours.

106 En ce qui concerne la procédure de recours, les frais comprennent les frais de représentation professionnelle de la demanderesse, d’un montant de 550 EUR.

107 En ce qui concerne la procédure d’opposition, la division d’opposition a condamné l’opposante à supporter les frais de représentation de la demanderesse pour un montant de 300 EUR. Cette décision demeure inchangée. Le montant total pour les deux procédures s’élève dès lors à 850 EUR.

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Dispositif
Par ces motifs,
LA CHAMBRE DE RECOURS
1. rejette le recours;
2. condamne l’opposante à payer 550 EUR au titre des frais exposés par la demanderesse aux fins de la procédure de recours. Le montant total dont doit s’acquitter l’opposante aux fins des procédures d’opposition et de recours s’élève à 850 EUR.
Signature Signature Signature
N. Korjus C. Govers A. Kralik
Greffier:

Signé
H. Dijkema
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