EUIPO
10 juin 2022
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Sur la décision
| Référence : | EUIPO, 10 juin 2022, n° R1168/2021-4 |
|---|---|
| Numéro(s) : | R1168/2021-4 |
| Domaine propriété intellectuelle : | Marque |
| Dispositif : | Décision confirmée |
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Texte intégral
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DOCUMENT NON OFFICIEL À TITRE INFORMATIF
LES CHAMBRES DE RECOURS
DÉCISION de la quatrième chambre de recours du 10 juin 2022
dans l’affaire R 1168/2021-4
U.G.A. Nutraceuticals SRL 129 C, Via Leonardo Da Vinci
06024 Gubbio (PG)
(Italie) titulaire de l’EI/requérante représentée par Legance Avvocati Associati, Via Broletto 20, 20121 Milano (Italie) contre
BASF AS Lilleakerveien 2C
0283 Oslo
(Norvège) opposante/défenderesse représentée par Hogan Lovells, Avenida Maisonnave 22, 03003 Alicante (Espagne) RECOURS concernant la procédure d’opposition n° B 3 067 406 (enregistrement international n° 1 409 659 désignant l’Union européenne)
LA QUATRIEME CHAMBRE DE RECOURS
composée de N. Korjus (président), L. Marijnissen (rapporteure) et C. Govers (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend la présente
Langue de la procédure: anglais
10/06/2022, R 1168/2021-4, Omegor/OMACOR (fig.) et al.
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Décision
Résumé des faits
1 Le 22 février 2017, U.G.A. Nutraceuticals SRL (la «titulaire de l’EI») a désigné l’Union européenne dans l’enregistrement international (l'«EI») n° 1 409 659 de la marque en caractères standard
pour les produits suivants:
Classe 5: Produits pharmaceutiques, préparations médicales et vétérinaires; préparations d’hygiène
à usage médical; nourriture et substances diététiques à usage médical ou vétérinaire, aliments pour bébés; compléments d’apport alimentaire pour êtres humains et animaux; emplâtres, matériel pour pansements; matières d’obturation dentaire, cire dentaire; désinfectants; préparations pour la destruction d’animaux nuisibles; fongicides, herbicides; compléments nutritionnels; compléments d’apport alimentaire à base d’albumine; compléments d’apport alimentaire à base d’alginates; complément d’apport alimentaire à base de caséine; compléments d’apport alimentaire pour animaux; compléments d’apport alimentaire à base d’enzymes; compléments alimentaires de graines de lin; compléments alimentaires à base d’huile de graines de lin; compléments d’apport alimentaire à base de glucose; compléments d’apport alimentaire à base de lécithine; compléments d’apport alimentaire à base de graines de lin; compléments d’apport alimentaire à base d’huile de graines de lin; compléments alimentaires minéraux; compléments d’apport alimentaire à base de pollen; compléments d’apport alimentaire à base de propolis; compléments d’apport alimentaire protéinés; compléments protéinés pour animaux; compléments d’apport alimentaire à base de gelée royale; compléments d’apport alimentaire à base de germes de blé; compléments d’apport alimentaire à base de levure; fibres alimentaires; fibres alimentaires; aliments pour bébés; aliments diététiques à usage médical; produits à boire diététiques à usage médical; amidon à usage diététique ou pharmaceutique; résidus du traitement des grains de céréales à usage diététique ou médical; substances diététiques à usage médical; préparations alimentaires pour nourrissons; lait en poudre pour bébés; bonbons médicamenteux; pansements à usage médical; acides aminés à usage médical; gommes à mâcher à usage médical; substances médicamenteuses à usage médical; gommes à usage médical; poudre de perles à usage médical; pommades à usage médical; produits à boire à base de lait malté à usage médical; préparations pharmaceutiques; préparations vétérinaires; préparations de vitamines; préparations d’oligo-éléments pour la consommation humaine et animale.
2 Le 26 octobre 2018, BASF AS (l'«opposante») a formé une opposition fondée, entre autres, sur les droits antérieurs suivants:
a) la MUE n° 1 414 531 (la «marque antérieure n° 1») pour la marque figurative
déposée le 8 décembre 1999, enregistrée le 2 mars 2005 et dûment renouvelée jusqu’au 8 décembre 2029 pour les produits suivants:
Classe 5: Produits pharmaceutiques sous forme d’acides gras Omega-3;
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b) l’enregistrement international n° 934 400 désignant l’Union européenne (la «marque antérieure n° 2») pour la marque en caractères standard
OMACOR
enregistrée le 27 juin 2007 et dûment renouvelée jusqu’au 27 juin 2027 pour les produits suivants:
Classe 5: Préparations pharmaceutiques; substances diététiques à usage médical; compléments alimentaires; vitamines;
c) l’enregistrement de la marque allemande n° 2 105 074 (la «marque antérieure n° 3») pour la marque verbale
OMACOR
déposée le 24 mai 1993, enregistrée le 5 août 1998 et dûment renouvelée jusqu’au 31 mai 2023 pour les produits suivants:
Classe 5: Produits pharmaceutiques sous forme d’acides gras de type oméga-3 pour le traitement des troubles cardiovasculaires, du diabète, de la néphropathie à IgA, de l’hyperlipidémie et de la pancréatite.
3 Les motifs de l’opposition étaient ceux énoncés à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE. L’opposition était dirigée contre tous les produits désignés par l’EI contesté, tels qu’indiqués au paragraphe 1 ci-dessus, et fondée sur tous les produits désignés par les marques antérieures, tels que spécifiés au paragraphe précédent.
4 Le 13 mai 2020, la titulaire de l’EI a demandé à l’opposante de fournir la preuve de l’usage de toutes les marques antérieures sur lesquelles l’opposition était fondée.
5 Le 25 mai 2020, conformément à l’article 47, paragraphes 2 et 3, du RMUE,
l’Office a invité l’opposante à fournir la preuve de l’usage de toutes les marques antérieures.
6 Le 17 août 2020, dans le délai imparti par l’Office à cet effet, l’opposante a produit la preuve de l’usage des marques antérieures. Les éléments de preuve produits peuvent être présentés de manière résumée comme suit:
– annexe 1: une déclaration sous serment de M. M. K., chargé des grands comptes internationaux de l’opposante et responsable du complément alimentaire Omega3 EE 90, vendu sous différentes marques, dont la marque «Omacor», en date du 27 juillet 2020, à laquelle étaient jointes les pièces n°s 1
à 15;
– annexe 2: un livret publicitaire en grec faisant référence à l’année 2018 et deux dépliants pharmaceutiques non datés;
– annexe 3: une photo d’un stand de vente de produits Omacor en Grèce.
7 Par décision du 15 juin 2021 (la «décision attaquée»), la division d’opposition a partiellement accueilli l’opposition et a refusé la protection de l’EI n° 1 409 659
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dans l’Union européenne pour une partie des produits contestés compris dans la classe 5:
Classe 5: Tous les produits contestés compris dans cette classe, à l’exception des fongicides et herbicides; emplâtres, matériel pour pansements; pansements à usage médical; désinfectants; matières d’obturation dentaire, cire dentaire; préparations pour la destruction d’animaux nuisibles.
L’EI a été autorisé pour les autres produits. Chaque partie a été condamnée à supporter ses propres frais.
8 La division d’opposition a notamment motivé sa décision comme suit:
Sur la preuve de l’usage
– L’opposante est tenue de prouver l’usage sérieux des marques antérieures n°s 1 à 3 dans l’Union européenne et en Allemagne pendant la période allant du
22 février 2012 au 21 février 2017.
– Compte tenu de la nature d’une partie des documents (à savoir des extraits d’agences nationales de médicaments, des informations pharmacologiques et du matériel publicitaire) et de leur pertinence pour la présente procédure, il n’est pas nécessaire de traduire certains éléments de preuve (pièces jointes n°s 11, 13, 14 et 15 et annexes 2 et 3).
– Les documents fournis montrent le lieu de l’usage au moins au Danemark, en Allemagne, en Grèce, aux Pays-Bas et au Royaume-Uni. Par conséquent, les éléments de preuve concernent le territoire pertinent.
– Les éléments de preuve datent en partie de la période pertinente. En outre, les éléments de preuve relatifs à l’usage en dehors de la période pertinente confirment l’usage des marques antérieures au cours de la période pertinente, étant donné qu’elles sont en partie très proches dans le temps de la période pertinente, à savoir les factures émises en 2017 et les chiffres d’affaires de 2017 figurant dans la pièce jointe n° 1.
– En ce qui concerne l’importance de l’usage, les documents produits, à savoir les pièces n°s 1 à 7 et 15 jointes à l’annexe 1, fournissent suffisamment
d’informations concernant le volume commercial, l’étendue territoriale, la durée et la fréquence de l’usage. Les chiffres d’affaires corroborés par les factures et le matériel promotionnel démontrent un usage très large qui a commencé avant et s’est poursuivi pendant et après la période pertinente (pièces jointes n°s 8 à 14 et annexes 2 et 3, et en particulier les autorisations de mise sur le marché et le premier projet de notice destinée aux patients dans la pièce jointe n° 14). Par conséquent, les éléments de preuve fournissent des indications suffisantes concernant l’importance de l’usage de la marque antérieure.
– En ce qui concerne la nature de l’usage, une partie des éléments de preuve produits montre l’usage des signes figuratifs et
. Toutefois, le signe tel qu’il est utilisé n’altère pas le caractère distinctif des marques dans la forme sous laquelle elles ont été enregistrées, en particulier celui de la MUE n° 1 414 531. Les différences résident dans les couleurs, qui ont une incidence très faible, voire nulle, sur le
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caractère distinctif du signe. Il s’ensuit que les éléments de preuve démontrent l’usage du signe tel qu’il a été enregistré.
– Les éléments de preuve suffisent à prouver l’usage uniquement pour une partie des produits désignés par les marques antérieures, à savoir les «produits pharmaceutiques sous forme d’acides gras Omega-3» compris dans la classe 5.
Sur le risque de confusion
– Étant donné que l’opposition est fondée sur plus d’une marque antérieure, la division d’opposition a jugé approprié d’examiner en premier lieu l’opposition par rapport à la MUE n° 1 414 531 (marque antérieure n° 1).
– Les produits contestés «préparations pharmaceutiques; produits pharmaceutiques, préparations médicales et vétérinaires; préparations vétérinaires; substances médicamenteuses à usage médical» incluent, en tant que catégorie plus large, les produits antérieurs «produits pharmaceutiques sous forme d’acides gras Omega-3», ou coïncident avec ceux-ci. Ils sont dès lors identiques.
– Les produits contestés «préparations de vitamines» sont similaires à un degré élevé aux produits antérieurs «produits pharmaceutiques sous forme d’acides gras Omega-3», étant donné qu’ils ont la même destination (améliorer l’état de santé des êtres humains ou des animaux), la même méthode d’utilisation (administration orale) et la même origine. Ils ciblent les mêmes consommateurs et peuvent être achetés dans les mêmes points de vente.
– Les produits contestés «compléments d’apport alimentaire pour animaux; substances diététiques à usage médical; résidus du traitement des grains de céréales à usage diététique ou médical; complément d’apport alimentaire à base de caséine; gommes à usage médical; compléments nutritionnels; compléments alimentaires minéraux; compléments d’apport alimentaire pour êtres humains et animaux; compléments d’apport alimentaire à base d’albumine; compléments d’apport alimentaire à base d’alginates; compléments d’apport alimentaire à base d’enzymes; compléments alimentaires de graines de lin; compléments alimentaires à base d’huile de graines de lin; compléments d’apport alimentaire à base de glucose; compléments d’apport alimentaire à base de lécithine; compléments d’apport alimentaire à base de pollen; compléments d’apport alimentaire à base de propolis; compléments d’apport alimentaire protéinés; compléments protéinés pour animaux; compléments d’apport alimentaire à base de gelée royale; compléments d’apport alimentaire à base de germes de blé; compléments d’apport alimentaire à base de levure; fibres alimentaires; amidon à usage diététique ou pharmaceutique; bonbons médicamenteux» sont des substances et des compléments diététiques divers préparés pour répondre à des besoins alimentaires spéciaux et destinés au traitement ou à la prévention de certaines maladies chez l’homme ou l’animal. Les «produits pharmaceutiques sous forme d’acides gras Omega-3» de l’opposante sont des substances destinées à améliorer l’état de santé des animaux et des êtres humains. Compte tenu du fait que leurs destinations sont similaires, qu’ils ont le même public pertinent et qu’ils passent généralement par les mêmes canaux de distribution, ils sont similaires.
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– Les produits contestés «acides aminés à usage médical; poudre de perles à usage médical; gommes à mâcher à usage médical; préparations d’oligo- éléments pour la consommation humaine et animale» et les produits antérieurs «produits pharmaceutiques sous forme d’acides gras Omega-3» sont similaires, étant donné qu’ils ont la même destination (répondre aux besoins nutritionnels d’un organisme et maintenir le bon état de santé de celui-ci), le même utilisateur final et les mêmes canaux de distribution (magasins spécialisés dans les aliments diététiques, pharmacies ou rayons consacrés dans les supermarchés). En outre, certains d’entre eux peuvent être utilisés en combinaison et leur utilisation (voie orale) est la même.
– Ce raisonnement s’applique également aux «pommades à usage médical» contestées, considérées comme présentant une certaine similitude avec les produits antérieurs «produits pharmaceutiques sous forme d’acides gras Omega-3», car ces deux types de produits coïncident au niveau du producteur, de l’utilisateur final et des canaux de distribution, et qu’ils ont la même destination. Toutefois, leur utilisation est différente.
– Les produits contestés «nourriture et substances diététiques à usage médical ou vétérinaire, aliments pour bébés; aliments pour bébés; aliments diététiques
à usage médical; produits à boire à base de lait malté à usage médical; produits à boire diététiques à usage médical; préparations alimentaires pour nourrissons; lait en poudre pour bébés» et les produits antérieurs «produits pharmaceutiques sous forme d’acides gras Omega-3» sont similaires. Leur destination est similaire (maintenir et améliorer la santé) et ils partagent les mêmes canaux de distribution, tels que les pharmacies. Ces produits sont dès lors similaires à un faible degré.
– Les «préparations d’hygiène à usage médical» contestées et les produits antérieurs sont similaires, étant donné qu’ils ont la même destination générale (soigner les maladies et améliorer la santé), qu’ils sont généralement produits par les mêmes entreprises et qu’ils sont distribués par les mêmes canaux au même public pertinent.
– Les autres produits contestés «fongicides, herbicides; emplâtres, matériel pour pansements; pansements à usage médical; désinfectants; matières d’obturation dentaire, cire dentaire; préparations pour la destruction d’animaux nuisibles » sont différents de l’ensemble des produits désignés par la marque antérieure n° 1, étant donné qu’ils n’ont rien en commun.
– Les produits jugés identiques ou similaires à des degrés divers s’adressent au grand public et aux clients possédant des connaissances ou une expertise professionnelles spécifiques, tels que les médecins, les pharmaciens et les nutritionnistes, dont le niveau d’attention varie de supérieur à la moyenne à élevé. Plus précisément, les professionnels du secteur médical font preuve d’un niveau d’attention élevé et les non-professionnels quant à eux font preuve d’un niveau d’attention plus élevé, étant donné que les produits en cause affectent leur état de santé.
– Le territoire pertinent est l’Union européenne.
– Étant donné qu’aucun des éléments verbaux des signes n’a de signification pour le public pertinent, ils sont distinctifs. Même si «omeg» pourrait faire allusion aux acides gras Oméga-3, comme l’affirme la titulaire de l’EI, il n’y
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a aucune raison de supposer que le public pertinent décomposera «OMEGOR» pour percevoir le concept, étant donné que les marques ne devraient pas être artificiellement disséquées.
– La stylisation de l’élément verbal de la marque antérieure n° 1 est plutôt standard et l’élément figuratif, placé à la fin de la marque, joue un rôle purement accessoire.
– La marque antérieure n° 1 ne comporte aucun élément qui pourrait être considéré comme clairement dominant par rapport aux autres.
– Sur les plans visuel et phonétique, les signes sont similaires à un degré moyen, étant donné qu’ils ont en commun les lettres/sons «OM(*)(*)OR». Ils diffèrent
i) par les lettres «(**)AC(**)»/«(**)EG(**)» au milieu des marques et ii) par l’élément figuratif et la stylisation de la marque antérieure n° 1. Cependant, les lettres «C» et «G» sont très similaires sur le plan visuel. En outre, la structure des éléments verbaux des deux signes est voyelle-consonne-voyelle- consonne-voyelle-consonne, qui se traduit par une intonation et un rythme très similaires.
– Une comparaison conceptuelle des signes n’est pas possible et, par conséquent, elle n’influence pas l’appréciation de la similitude des signes.
– Le caractère distinctif intrinsèque de la marque antérieure n° 1 est normal.
– Il existe un risque de confusion dans l’esprit du public et l’opposition est en partie fondée sur la base de la marque antérieure n° 1 pour les produits jugés identiques ou similaires à des degrés divers.
– Pour les autres produits différents, l’opposition est rejetée, étant donné que la similitude des produits en cause est une condition nécessaire à l’application de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE. Étant donné que l’usage des marques antérieures n°s 2 et 3 a été prouvé pour les mêmes produits, le résultat ne saurait être différent en ce qui concerne les produits pour lesquels l’opposition a déjà été rejetée.
9 Le 2 juillet 2021, la titulaire de l’EI a formé un recours contre la décision attaquée, demandant que celle-ci soit partiellement annulée dans la mesure où l’opposition avait été rejetée, à savoir pour les produits contestés suivants compris dans la classe 5:
Classe 5: Produits pharmaceutiques, préparations médicales et vétérinaires; préparations d’hygiène
à usage médical; nourriture et substances diététiques à usage médical ou vétérinaire, aliments pour bébés; compléments d’apport alimentaire pour êtres humains et animaux; compléments nutritionnels; compléments d’apport alimentaire à base d’albumine; compléments d’apport alimentaire à base d’alginates; complément d’apport alimentaire à base de caséine; compléments d’apport alimentaire pour animaux; compléments d’apport alimentaire à base d’enzymes; compléments alimentaires de graines de lin; compléments alimentaires à base d’huile de graines de lin; compléments d’apport alimentaire à base de glucose; compléments d’apport alimentaire à base de lécithine; compléments alimentaires minéraux; compléments d’apport alimentaire à base de pollen; compléments d’apport alimentaire à base de propolis; compléments alimentaires protéinés; compléments protéinés pour animaux; compléments d’apport alimentaire à base de gelée royale; compléments d’apport alimentaire à base de germes de blé; compléments d’apport alimentaire à base de levure; fibres alimentaires; fibres alimentaires; aliments pour bébés; aliments diététiques à usage médical; produits à boire diététiques à usage médical; amidon à usage diététique ou pharmaceutique; résidus du traitement des grains de céréales à usage diététique ou médical; substances diététiques à usage médical; préparations alimentaires pour nourrissons; lait en poudre pour bébés; bonbons médicamenteux; acides aminés à usage médical; gommes à mâcher à usage
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médical; substances médicamenteuses à usage médical; gommes à usage médical; poudre de perles à usage médical; pommades à usage médical; produits à boire à base de lait malté à usage médical; préparations pharmaceutiques; préparations vétérinaires; préparations de vitamines; préparations d’oligo-éléments pour la consommation humaine et animale.
Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 15 octobre 2021.
10 Dans son mémoire en réponse reçu le 7 décembre 2021, l’opposante a demandé que le recours soit rejeté.
Moyens et arguments des parties
11 Les arguments avancés par la titulaire de l’EI dans le mémoire exposant les motifs du recours peuvent être résumés comme suit:
– La division d’opposition a commis une erreur dans son appréciation des preuves de l’usage des marques antérieures, étant donné qu’elles ne suffisent pas à prouver l’usage sérieux de ces dernières, et l’opposition aurait dû être rejetée dans son intégralité. Même si les documents étaient considérés comme pertinents pour prouver un usage sérieux, ils ne concernent que des produits très spécifiques, à savoir des «produits pharmaceutiques sous forme d’adjuvants d’acides gras d’oméga-3 utilisés à titre préventif à la suite d’un infarctus du myocarde et dans le traitement de l’hypertriglycéridémie endogène» compris dans la classe 5, et non des «produits pharmaceutiques sous forme d’acides gras Omega-3» au sens large.
– La déclaration sous serment de M. M. K. (annexe 1) ne devrait pas être prise en considération, étant donné qu’aucun élément de preuve n’a été produit pour confirmer sa fonction de «chargé des grands comptes internationaux» de l’opposante: ayant été créée par l’opposante elle-même, elle manque de fiabilité, et les déclarations sous serment ne suffisent pas à prouver l’usage sérieux de marques antérieures.
– Les éléments de preuve contenus dans la pièce n° 1 jointe à l’annexe 1 ont également été préparés par l’opposante elle-même et, dans certains cas, des informations, telles que la date pertinente, ont été «ajoutées à la main, réécrites et corrigées». Toutefois, la division d’opposition n’a aucunement tenu compte de ces circonstances et ces éléments de preuve ont été pris en considération dans l’appréciation.
– Les pièces n°s 2 à 4 jointes à l’annexe 1 ne montrent pas l’emballage proprement dit, mais uniquement des esquisses qui auraient pu être imaginées par l’opposante uniquement aux fins de la présente procédure et ne prouvent pas l’usage des marques antérieures.
– Bon nombre des factures figurant dans les pièces n°s 5 à 10 jointes à l’annexe 1 ne relèvent pas de la période pertinente.
– Les pièces n°s 11, 13, 14 et 15 jointes à l’annexe 1 et les annexes 2 et 3 sont en grec et, en l’absence de traduction, la titulaire de l’EI n’a pas pu les apprécier. Compte tenu du nombre et de la nature de ces documents non traduits (qui ne sont pas explicites, comme l’a indiqué à tort la division d’opposition), l’Office aurait dû demander à l’opposante de les traduire afin d’apprécier correctement leur contenu et leur valeur probante.
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– En ce qui concerne la comparaison des produits en conflit, les «préparations vétérinaires; aliments et substances diététiques à usage vétérinaire, compléments d’apport alimentaire pour animaux» contestés sont utilisés exclusivement pour les animaux et, par conséquent, ils ciblent uniquement les «propriétaires d’animaux et d’animaux de compagnie», empruntent des canaux de distribution différents, tels que des magasins d’approvisionnement pour éleveurs d’animaux, des magasins d’alimentation vétérinaire et des cliniques vétérinaires. La division d’opposition a conclu à tort à leur similitude avec des produits pharmaceutiques, contrairement à une décision antérieure de la division d’opposition [18/12/2019, B 3 062 317, NUTRITEK/nutritect (fig.)].
– Les produits contestés «préparations de vitamines» sont des sources de nutriments destinées à compléter le régime alimentaire normal afin d’améliorer généralement la santé globale. À l’inverse, les produits antérieurs sont de nature très spécifique, à savoir des «produits pharmaceutiques sous forme d’adjuvants d’acides gras d’oméga-3 utilisés à titre préventif à la suite d’un infarctus du myocarde et dans le traitement de l’hypertriglycéridémie endogène», et ont une finalité très spécifique (prévention à la suite d’un infarctus du myocarde et traitement de l’hypertriglycéridémie endogène). Ils s’adressent à un public différent, ont des producteurs différents et, même si on les achète dans le même point de vente, ils ne sont généralement pas placés sur les mêmes rayons. Ils ne sont ni complémentaires ni concurrents. En conséquence, ils sont différents.
– Les aliments, les substances diététiques et les compléments alimentaires pour êtres humains contestés (mentionnés dans la liste de produits en tant que «compléments d’apport alimentaire pour animaux; substances diététiques à usage médical; résidus du traitement des grains de céréales à usage diététique ou médical; complément d’apport alimentaire à base de caséine; gommes à usage médical; compléments nutritionnels; compléments alimentaires minéraux; compléments d’apport alimentaire pour êtres humains et animaux; compléments d’apport alimentaire à base d’albumine; compléments d’apport alimentaire à base d’alginates; compléments d’apport alimentaire à base d’enzymes; compléments alimentaires de graines de lin; compléments alimentaires à base d’huile de graines de lin; compléments d’apport alimentaire à base de glucose; compléments d’apport alimentaire à base de lécithine; compléments alimentaires à base d’huile de graines de lin; compléments d’apport alimentaire à base de pollen; compléments d’apport alimentaire à base de propolis; compléments alimentaires protéinés; compléments protéinés pour animaux; compléments d’apport alimentaire à base de gelée royale; compléments d’apport alimentaire à base de germes de blé; compléments d’apport alimentaire à base de levure; fibres alimentaires; fibres alimentaires; amidon à usage diététique ou pharmaceutique; bonbons médicamenteux») ne sont généralement pas soumis à ordonnance ni à un contrôle médical. En revanche, les produits antérieurs sont des préparations très spécifiques soumises à ordonnance et leurs utilisateurs finaux sont des patients présentant un état clinique particulier. Étant donné qu’ils ont des utilisateurs finaux, une destination et une utilisation différents et qu’ils ne sont ni concurrents ni complémentaires, ils sont différents.
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– Les mêmes raisons s’appliquent aux produits contestés «acides aminés à usage médical; poudre de perles à usage médical; gommes à mâcher à usage médical; préparations d’oligo-éléments pour la consommation humaine et animale» qui diffèrent des produits antérieurs. Aucun patient qui prend des médicaments pharmaceutiques utilisés dans la prévention de l’infarctus du myocarde et dans le traitement de l’hypertriglycéridémie endogène n’achèterait les produits contestés plutôt que les produits antérieurs qui sont destinés au traitement de maladies graves et ne sont pas disponibles en vente libre, mais uniquement sur ordonnance. Par conséquent, ils ne sont pas concurrents et il est très peu probable qu’ils soient complémentaires. Les produits antérieurs ne sont généralement pas mis à la disposition des consommateurs finaux, étant donné qu’ils nécessitent l’intervention à la fois d’un médecin et d’un pharmacien, faisant preuve d’un niveau d’attention élevé lorsqu’ils fournissent les produits antérieurs aux patients.
– Tous les produits contestés compris dans la classe 5 rejetés par la division d’opposition dans la décision attaquée sont différents des produits antérieurs, même en tenant compte de la catégorie plus large de produits prise en considération par la division d’opposition, à savoir les «produits pharmaceutiques sous forme d’acides gras Omega-3».
– Il ressort de la pratique antérieure des chambres de recours que les préparations pharmaceutiques spécifiques sont différentes des autres produits compris dans la classe 5. En particulier, la quatrième chambre de recours a considéré dans sa décision du 5/10/2021, R 649/2020-4, Pey/Peyona et al. que la marque antérieure n’avait fait l’objet d’un usage sérieux que pour les «préparations pharmaceutiques pour le traitement de l’apnée des prématurés» et que les produits contestés «compléments alimentaires; compléments nutritionnels; compléments alimentaires pour animaux; compléments nutritionnels; compléments nutritionnels à usage vétérinaire; compléments de protéine pour animaux; compléments minéraux et vitaminés pour animaux domestiques; compléments vitaminés; désinfectants et antiseptiques; insectifuges» avaient été jugés différents des produits antérieurs «préparations pharmaceutiques pour le traitement de l’apnée des prématurés».
– Dans de nombreuses juridictions, la publicité de produits pharmaceutiques nécessite l’accord préalable de l’autorité compétente et est soumise à une réglementation stricte. En revanche, les produits contestés ne nécessitent pas un tel accord.
– Les produits en cause s’adressent au grand public et aux professionnels du secteur médical, faisant preuve, le premier comme les seconds, d’un niveau d’attention élevé.
– Les signes en conflit sont différents sur les plans visuel et phonétique, étant donné qu’ils diffèrent par les lettres placées au milieu, à savoir «AC» dans la marque antérieure et «EG» dans le signe contesté.
– Sur le plan conceptuel, une partie du public pertinent comprendra le préfixe «OMEG-» du signe contesté comme évoquant la 24e lettre de l’alphabet grec: par conséquent, les signes sont différents sur le plan conceptuel. La division d’opposition n’a pas tenu compte de cette possibilité, en dépit du fait que le
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préfixe «OMEG-» évoquerait cette connotation pour les produits contenant
«oméga-3».
12 Les arguments avancés par l’opposante dans son mémoire en réponse peuvent être résumés comme suit:
– Elle approuve pleinement la décision attaquée et le raisonnement qui la sous- tend.
– Elle estime que la division d’opposition a correctement apprécié les preuves de l’usage dans leur ensemble, y compris la déclaration sous serment qui est corroborée par d’autres éléments de preuve. Les pièces jointes n°s 5, 6 et 7 comprennent des factures relevant de la période pertinente. Les factures contenues dans les pièces jointes n°s 8, 9 et 10 se rapportent à une période postérieure au 21 février 2017, c’est-à-dire en dehors de la période pertinente. Étant donné qu’elles se rapportent à une période très proche de la période pertinente, elles ne font que confirmer davantage l’usage sérieux des marques antérieures au cours de la période pertinente. Les éléments de preuve produits en grec sont explicites et ne nécessitent pas de traduction: ils contiennent des références claires à la marque antérieure et, dès lors, en combinaison avec d’autres éléments, ils démontrent à suffisance de preuve l’usage sérieux des marques antérieures.
– La division d’opposition a conclu à juste titre que les éléments de preuve produits démontraient un usage sérieux pour les «produits pharmaceutiques sous forme d’acides gras Omega-3» compris dans la classe 5, étant donné qu’il s’agit d’une sous-catégorie suffisamment précise de la catégorie plus générale des «produits pharmaceutiques».
– La division d’opposition a opéré une comparaison correcte des produits en conflit dans la décision attaquée.
– Les signes en cause sont similaires. La différence entre les lettres «AC» de la marque antérieure et «EG» du signe contesté ne suffit pas à exclure une similitude phonétique et visuelle. La comparaison conceptuelle demeure neutre, car le consommateur ne décomposera pas les signes et ne recherchera pas une évocation de la 24e lettre de l’alphabet grec.
Motifs de la décision
13 Sauf indication contraire expresse dans la présente décision, toutes les références mentionnées dans cette décision doivent être considérées comme renvoyant au règlement (UE) 2017/1001 (JO L 154, p. 1) codifiant le règlement (CE) n° 207/2009 tel que modifié.
14 Compte tenu de la date à laquelle l’Union européenne était désignée dans l’EI contesté, à savoir le 22 février 2017, qui est déterminante aux fins de l’identification du droit matériel applicable, les faits de l’espèce sont régis par les dispositions matérielles du règlement (CE) 207/2009, tel que modifié [18/06/2020, C-702/18 P, PRIMART Marek Łukasiewicz (fig.)/PRIMA et al., EU:C:2020:489,
§ 2; 12/05/2021, T-70/20, MUSEUM OF ILLUSIONS (fig.)/MUSEUM OF
ILLUSIONS (fig.), EU:T:2021:253, § 16]. Par suite, en l’espèce, en ce qui concerne les règles de fond, il convient d’entendre les références faites par la division d’opposition, dans la décision attaquée, à l’article 8, paragraphe 1,
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point b), du RMUE comme visant l’article 8, paragraphe 1, point b), du règlement (CE) n° 207/2009, d’une teneur identique. De fait, il en va de même pour les références faites ci-après par la chambre de recours à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE.
15 Toutefois, dans la mesure où, selon une jurisprudence constante, les règles de procédure sont généralement censées s’appliquer à la date à laquelle elles entrent en vigueur, le litige est régi par les dispositions procédurales du règlement (UE) 2017/1001 [11/12/2012, C-610/10, Commission européenne/Royaume d’Espagne, ECLI:EU:C:2012:781, § 45; 12/05/2021, T-70/20, MUSEUM OF ILLUSIONS (fig.)/MUSEUM OF ILLUSIONS (fig.),
EU:T:2021:253, § 17].
16 En l’espèce, l’acte d’opposition a été déposé le 26 octobre 2018 (soit après le 1er octobre 2017). Par conséquent, conformément à l’article 212 du RMUE et à
l’article 82, paragraphes 1 et 2, du RDMUE, les règles de procédure du RMUE et du RDMUE, y compris les titres II, V et XIV, s’appliquent.
17 Étant donné que la demande de preuve de l’usage a été introduite le 13 mai 2020, c’est-à-dire après le 1er octobre 2017, conformément à l’article 82, paragraphe 2, point d), du RDMUE, elle relève de l’article 10 du RDMUE.
18 Étant donné que le recours a été formé le 2 juillet 2021, conformément à l’article 82, paragraphe 2, point j), du RDMUE, il relève du titre V «Recours» du RDMUE.
19 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66 et 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable.
20 Cependant, le recours n’est pas fondé. Les motifs de la chambre de recours sont exposés ci-après.
Confidentialité
21 L’opposante a qualifié de confidentielles une partie de ses observations du 17 août 2020 sur l’usage sérieux de ses marques antérieures, conformément à l’article 114, paragraphe 4, du RMUE, en particulier les observations proprement dites et leur annexe 1, ainsi que les pièces n°s 1, 5 à 10 jointes à celle-ci, étant donné qu’elles font référence à des chiffres de vente, à des ventes unitaires et à des données de factures qui ne sont pas accessibles au public et doivent donc être traitées comme confidentielles à l’égard de tiers.
22 Conformément à l’article 114, paragraphe 4, du RMUE, les dossiers peuvent contenir certaines pièces qui sont exclues de l’inspection publique, par exemple les parties du dossier pour lesquelles la partie concernée a fait valoir un intérêt particulier à les garder confidentielles.
23 Si une partie invoque un intérêt particulier à préserver la confidentialité d’une pièce, conformément à l’article 114, paragraphe 4, du RMUE, l’Office doit s’assurer que cet intérêt particulier est démontré de manière suffisante. L’intérêt particulier doit être imputable à la nature confidentielle de la pièce ou à son statut de secret commercial ou industriel.
24 En l’espèce, un tel intérêt particulier existe en raison de la nature confidentielle des pièces spécifiées et de leur statut, à savoir qu’elles contiennent un secret commercial ou d’affaires. En outre, les raisons de leur nature confidentielle ont été
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suffisamment expliquées par l’opposante (24/04/2018, T-831/16, ZOOM,
§ 21-24).
25 La chambre de recours, à l’instar de la division d’opposition, préservera le caractère confidentiel de certaines informations commerciales liées aux questions financières et aux ventes et veillera à décrire les éléments de preuve en des termes très généraux de manière à ne pas divulguer ces données.
Preuve de l’usage
26 Le signe contesté étant un enregistrement international désignant l’Union européenne, il produit, à compter de la date de son enregistrement conformément à l’article 3, paragraphe 4, du protocole de Madrid, les mêmes effets qu’une demande de marque de l’UE (voir article 189, paragraphe 1, du RMUE).
27 Conformément à l’article 196 du RMUE, un enregistrement international désignant l’Union est soumis à la même procédure d’opposition que les demandes de marque de l’Union européenne publiées.
28 Conformément à l’article 47, paragraphes 2 et 3, du RMUE, sur requête du titulaire de l’EI, le titulaire d’une marque antérieure visée à l’article 8, paragraphe 2, point a), du RMUE qui a formé opposition apporte la preuve que, au cours des cinq années qui précèdent la date d’enregistrement de l’enregistrement international désignant l’Union européenne conformément à l’article 3, paragraphe 4, du protocole de Madrid, la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux, en particulier i) dans l’État membre dans lequel elle est protégée, dans le cas de marques nationales ou de marques ayant effet dans un État membre, ou
ii) dans l’Union, dans le cas de marques de l’UE ou de marques ayant fait l’objet d’un enregistrement international ayant effet dans l’Union, pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée, ou qu’il existe de justes motifs pour le non-usage, pour autant qu’à cette date, la marque antérieure soit enregistrée depuis cinq ans au moins. À défaut d’une telle preuve, l’opposition est rejetée. Si la marque antérieure n’a été utilisée que pour une partie des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, elle n’est réputée enregistrée, aux fins de l’examen de l’opposition, que pour cette partie des produits ou services.
29 La date pertinente pour l’enregistrement international contesté est le 22 février 2017. L’opposante devait prouver l’usage sérieux de ses marques antérieures pendant la période de cinq ans comprise entre le 22 février 2012 et le 21 février 2017 inclus.
30 L’opposante devait apporter la preuve que les marques antérieures avaient fait l’objet d’un usage sérieux sur le territoire pertinent, à savoir dans l’Union européenne pour les marques antérieures n°s 1 et 2, et en Allemagne pour la marque antérieure n° 3, au cours de la période spécifiée.
31 Selon la jurisprudence, une marque fait l’objet d’un «usage sérieux» lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits et services, à l’exclusion d’usages de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 43;
19/12/2012, C-149/11, Onel/Omel, EU:C:2012:816, § 29). De plus, la condition
10/06/2022, R 1168/2021-4, Omegor/OMACOR (fig.) et al.
14
relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle qu’elle est protégée sur le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur [11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 37; 05/02/2020, T-44/19, TC Touring Club
(fig.)/TOURING CLUB ITALIANO et al., EU:T:2020:31, § 52].
32 Dans l’interprétation de la notion d’usage sérieux, il convient de tenir compte du fait que la ratio legis de l’exigence selon laquelle la marque antérieure doit avoir fait l’objet d’un usage sérieux ne vise ni à évaluer la réussite commerciale, ni à contrôler la stratégie économique d’une entreprise ou encore à réserver la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes (26/09/2013, C-609/11 P, Centrotherm, EU:C:2013:1449, § 72;
29/11/2018, C-340/17 P, ALCOLOCK, EU:C:2018:965, § 90).
33 L’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque doit reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de son exploitation commerciale, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services concernés, la nature du produit ou du service en cause, les caractéristiques du marché, l’étendue et la fréquence de l’usage de la marque [11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 38, 39; 19/12/2012,
C-149/11, Onel/Omel, EU:C:2012:816, § 29; 30/01/2020, T-598/18, BROWNIE/BROWNIE, Brownie (series mark), EU:T:2020:22, § 32].
34 Pour examiner, dans un cas d’espèce, le caractère sérieux de l’usage d’une marque, il convient de procéder à une appréciation globale en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce. Cette appréciation implique une certaine interdépendance entre les facteurs à prendre en considération. Ainsi, un faible volume de produits commercialisés sous cette marque peut être compensé par une forte intensité ou une certaine constance dans le temps de l’usage de cette marque et inversement. En outre, le chiffre d’affaires réalisé ainsi que la quantité de ventes de produits sous la marque antérieure ne sauraient être appréciés dans l’absolu, mais doivent l’être par rapport à d’autres facteurs pertinents, tels que le volume de l’activité commerciale, les capacités de production ou de commercialisation ou le degré de diversification de l’entreprise exploitant la marque ainsi que les caractéristiques des produits ou des services sur le marché concerné. De ce fait, il n’est pas nécessaire que l’usage de la marque contestée soit toujours quantitativement important pour être qualifié de sérieux. Un usage même minime peut donc être suffisant pour être qualifié de sérieux, à condition qu’il soit considéré comme justifié, dans le secteur économique concerné, pour maintenir ou créer des parts de marché pour les produits ou services protégés par la marque
(08/07/2004, T-203/02, Vitafruit, EU:T:2004:225, § 42; 02/02/2016, T-171/13,
MOTOBI B PESARO, EU:T:2016:54, § 72).
35 L’usage sérieux d’une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné
[13/06/2019, T-398/18, DERMAEPIL SUGAR EPIL SYSTEM (fig.)/dermépil
Perron Rigot (fig.), EU:T:2019:415, § 56; 23/09/2020, T-677/19, Syrena,
EU:T:2020:424, § 44].
36 Conformément à l’article 10, paragraphe 4, du RDMUE, les preuves se limitent à la production de pièces justificatives comme, par exemple, des emballages, des étiquettes, des barèmes de prix, des catalogues, des factures, des photographies,
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des annonces dans les journaux, et aux déclarations écrites visées à l’article 97, paragraphe 1, point f), du RMUE.
37 Les éléments de preuve produits par l’opposante dans le cadre de la procédure d’opposition sont résumés comme suit:
annexe 1: une déclaration sous serment de M. M. K., chargé des grands comptes internationaux de l’opposante, responsable de la vente d’Omega3 EE 90 sous différentes marques, dont Omacor, datée du 27 juillet 2020, accompagnée des pièces n°s 1 à 15 qui y sont jointes. Il explique que l’opposante a acquis
Pronova Biopharma en 2013 et que la société s’appelle désormais BASF AS.
Selon lui, OMACOR est l’une des grandes marques de l’opposante pour les acides gras d’oméga-3, qui a été lancée en Norvège en 1996 et au Royaume-Uni en 2002. Aujourd’hui, les produits portant la marque OMACOR sont disponibles dans plus de 80 pays dans le monde et dans tous les États membres de l’Union européenne, à l’exception de la Suède, du Danemark et de la Finlande. Des informations sur le chiffre d’affaires (ventes départ-usine) des produits OMACOR et les quantités vendues en Grèce, au Royaume-Uni, aux
Pays-Bas et en Allemagne au cours de la période 2016-2019 ont été fournies. Le système de distribution de l’opposante s’explique comme suit: l’opposante vend des gélules en vrac à Mylan N.V. («Mylan»), qui sont expédiées à
GMPack, au Danemark, un sous-traitant qui s’occupe de l’emballage final. Elle livre également des boîtes Omacor spécifiques à chaque pays à l’entrepôt de Mylan en vue de leur distribution ultérieure dans les différents pays. Mylan vend ensuite le produit avec le consentement de l’opposante dans tous les pays européens et est responsable de la promotion des produits OMACOR dans l’Union européenne. Les documents suivants étaient joints à la déclaration sous serment:
pièce jointe n° 1: le chiffre d’affaires des produits Omacor pour 2016, 2017, 2018 et 2019 respectivement, présenté sous forme de quatre tableaux. Le tableau contenant les chiffres de 2017 est signé par le directeur Logistique et
Financement avant expédition de BGP (une filiale de Mylan N.V., affichant le signe «Mylan» dans l’en-tête du document), le tableau contenant les données de 2018 est signé par le chargé des grands comptes internationaux de l’opposante et la signature apposée sous le tableau contenant les données de 2016 est illisible. Les chiffres présentés font référence à divers États membres de l’Union européenne à la période pertinente (par exemple, l’Autriche, la Croatie, l’Allemagne, la Grèce, les Pays-Bas, la Roumanie et le Royaume-Uni), ainsi qu’à certains pays situés en dehors du territoire pertinent (l’Australie, la Serbie). Les ventes nettes représentent des montants importants en dollars des États-Unis;
pièce jointe n° 2: emballages pharmaceutiques pour la Grèce de 2014 à 2018 montrant la marque , en anglais et partiellement en grec. Il s’agit d’esquisses pour des boîtes en carton présentant des informations sur le produit (esters éthyliques d’acides oméga-3 à 90 %), sa nature, sa quantité, sa taille, son numéro d’autorisation de mise sur le marché, son mode de stockage, son distributeur et portant la mention «copie de l’étiquette réglementaire»; le signe «Mylan» apparaît également dans le pied de page de certains documents. Cette pièce jointe contient également un
10/06/2022, R 1168/2021-4, Omegor/OMACOR (fig.) et al.
16
document en grec, supposément une notice de produit. À titre d’exemple, l’esquisse pour 2016 (date d’entrée en vigueur: 08/08/2015) est la suivante:
;
pièce jointe n° 3: emballages pharmaceutiques de 2014 à 2019 pour le
Royaume-Uni montrant la marque , en anglais. Il s’agit d’esquisses pour les boîtes en carton destinées aux gélules, présentant des informations sur le produit (esters éthyliques d’acides oméga-3 à 90 %), sa nature, sa quantité, sa taille, son numéro d’autorisation de mise sur le marché, son mode de stockage, son distributeur et portant la mention «copie de l’étiquette réglementaire»; le signe «Mylan» apparaît dans le pied de page de certains documents. Cette pièce jointe contient également la copie d’une notice de produit indiquant le principe actif comme étant les «esters éthyliques d’acide oméga-3 à 90 %» et le groupe pharmacothérapeutique: «triglycérides d’acides oméga-3, y compris autres esters et acides», le fabricant (opposante) et «Mylan» comme le distributeur au Royaume-Uni et en Irlande;
;
pièce jointe n° 4: emballages pharmaceutiques de 2014 à 2019 pour les
Pays-Bas présentant la marque , en anglais et partiellement en néerlandais. Il s’agit d’esquisses pour les boîtes en carton destinées aux gélules, présentant des informations sur le produit (esters éthyliques d’acides oméga-3 à 90 %), sa nature, sa quantité, sa taille, son numéro d’autorisation de mise sur le marché, son mode de stockage et son distributeur; le signe «Mylan» apparaît dans le pied de page de certains documents. Cette pièce jointe contient également trois documents en néerlandais, supposément des notices de produits;
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pièce jointe n° 5: cinq factures datées de 2015 émises par «Mylan BGP PRODUCTS BV», entre autres, pour le produit «1067324 Omacor 1x28cap NL» à l’attention de clients établis aux Pays-Bas;
pièce jointe n° 6: 19 factures datées de 2016, comprenant:
cinq factures en anglais émises par l’opposante à l’attention de «BGP Products Operations GmbH», Suisse, pour la livraison, à diverses adresses au Danemark, du produit désigné dans une facture sous le nom de «Omacor cap 1g Australia», dans une facture sous le nom de
«Omacor cap 1g ROW», indiquant «export» et «ROW capsules for
Croatia», et dans trois factures sous le nom de «Omacor cap 1g Europe», indiquant «export»;
neuf factures en anglais émises par «Mylan BGP PRODUCTS BV» à l’attention de clients établis aux Pays-Bas, entre autres, pour le produit «1067324 Omacor 1x28cap NL»;
cinq factures en grec émises par «BGP» à l’attention de clients établis en Grèce, entre autres, pour le produit désigné sous le nom de «OMACOR CAPS SOFT 1000 MG/CAP 28»;
pièce jointe n° 7: 21 factures datées de 2017, dont trois relèvent de la période pertinente, comprenant:
cinq factures en anglais, dont deux relèvent de la période pertinente, émises par l’opposante à l’attention de «BGP Products Operations GmbH», Suisse, pour la livraison, à diverses adresses au Danemark, du produit désigné sous le nom de «Omacor cap 1g Europe», indiquant
«export»;
neuf factures en néerlandais, dont aucune ne relève de la période pertinente, émises par Mylan BV, Pays-Bas, à l’attention de clients établis aux Pays-Bas, pour le produit «OMACOR 1x28CAP NL»;
une facture en allemand d’août 2017, ne relevant pas de la période pertinente, émise par Mylan Healthcare GmbH, Allemagne, à l’attention d’un client établi en Allemagne, pour le produit «OMACOR 1X100CAP DE»;
une facture en anglais de novembre 2017, ne relevant pas de la période pertinente, émise par Mylan, Royaume-Uni, à l’attention d’un client établi au Royaume-Uni, pour le produit «OMACOR 1X28CAP GB»;
cinq factures en grec, datées de 2017, dont l’une relève de la période pertinente, émises par «BGP» à l’attention de clients établis en Grèce, entre autres, pour le produit désigné sous le nom de «OMACOR CAPS SOFT 1000 MG/CAP 28»;
pièce jointe n° 8: 20 factures datées de 2018, dont aucune ne relève de la période pertinente, comprenant:
cinq factures en anglais émises par l’opposante à l’attention de «BGP Products Operations GmbH», Suisse, pour la livraison, à diverses adresses au Danemark, du produit désigné sous le nom de «Omacor cap 1g Europe», indiquant «export»;
10/06/2022, R 1168/2021-4, Omegor/OMACOR (fig.) et al.
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six factures en néerlandais émises par Mylan BV, Pays-Bas, à l’attention de clients établis aux Pays-Bas, pour le produit «OMACOR
1x28CAP NL»;
une facture en allemand émise par Mylan Healthcare GmbH, Allemagne, à l’attention d’un client établi en Allemagne, pour le produit «OMACOR 1X100CAP DE»;
une facture en anglais émise par Mylan, Royaume-Uni, à l’attention d’un client établi au Royaume-Uni, pour le produit «OMACOR 1X28CAP
GB»;
sept factures, en partie en anglais (deux) et en partie en grec (cinq), émises par «BGP PRODUCTS M. E.P.E» à l’attention de clients établis en Grèce, entre autres, pour le produit désigné sous le nom de «OMACOR CAPS SOFT 1000 MG/CAP 28» ou de «OMACOR
1X28CAP GR»;
pièce jointe n° 9: trois factures datées de 2019, dont aucune ne relève de la période pertinente, comprenant:
une facture en néerlandais émise par Mylan BV, Pays-Bas, à l’attention de clients établis aux Pays-Bas, pour le produit «OMACOR
1x28CAP NL»;
une facture en allemand émise par Mylan Healthcare GmbH, Allemagne, à l’attention d’un client établi en Allemagne, pour le produit «OMACOR 1X100CAP DE»;
une facture en anglais émise par Mylan, Royaume-Uni, à l’attention de clients établis au Royaume-Uni, pour le produit «OMACOR 1X28CAP GB»;
pièce jointe n° 10: cinq factures datées de 2020, dont aucune ne relève de la période pertinente, comprenant:
une facture en néerlandais émise par Mylan BV, Pays-Bas, à l’attention de clients établis aux Pays-Bas, pour le produit «OMACOR
1x28CAP NL»;
une facture en allemand émise par Mylan Healthcare GmbH, Allemagne, à l’attention d’un client établi en Allemagne, pour le produit «OMACOR 1X100CAP DE»;
une facture en anglais émise par Mylan, Royaume-Uni, à l’attention de clients établis au Royaume-Uni, pour les produits «OMACOR
1X28CAP GB» et «OMACOR 1X100CAP GB»;
deux factures en anglais (émises par «BGP PRODUCTS M. E.P.E») à l’attention de clients établis en Grèce, entre autres, pour le produit désigné sous le nom de «OMACOR 1X28CAP GR»;
pièce jointe n° 11: six pages de captures d’écran de l’Organisation nationale grecque des médicaments, en grec et en anglais, imprimées en mars 2019, faisant référence au produit «OMACOR», y compris sa classe, «TRIGLYCÉRIDES D’ACIDES OMÉGA-3 Y.C. AUTRES ESTERS ET
10/06/2022, R 1168/2021-4, Omegor/OMACOR (fig.) et al.
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ACIDES», sa forme, «CAPSULES MOLLES» et son statut juridique «SANS
ORDONNANCE»;
pièce jointe n° 12: une capture d’écran d’une page de l’Agence britannique de réglementation des médicaments et des produits de santé, en anglais, imprimée en mars 2019, montrant quatre résultats de recherche pour le produit «OMACOR»;
pièce jointe n° 13: six pages de captures d’écran du College ter Beoordeling van Geneesmiddelen néerlandais, en anglais et en néerlandais, datées de 2018, montrant que l’autorisation de mise sur le marché d'«OMACOR» date de 2003 et que le titulaire de l’autorisation de mise sur le marché est l’opposante;
pièce jointe n° 14: une capture d’écran d’une page de la Gelbe Liste allemande, imprimée en juillet 2020, montrant des informations sur le produit «Omacor» en allemand, y compris sa date d’approbation – le 11 septembre 1996 –, renouvelée le 20 juillet 2006;
pièce jointe n° 15: une vidéo promotionnelle en grec, datée de 2016, contenant une image de l’emballage (dont les esquisses sont présentées dans la pièce jointe n° 2, voir plus haut) et une référence à oméga-3 (
):
;
annexe 2: un livret publicitaire en grec faisant référence à l’année 2018 et deux dépliants pharmaceutiques non datés, tous relatifs à la Grèce. Bien que le document soit rédigé en grec, il est évident qu’il fait référence aux acides gras
d’oméga-3 étant donné qu’il contient de nombreuses références à et des représentations des marques «Omacor», et du signe
de la société «Mylan» ( ), ainsi qu’une image identique de l’emballage présenté dans la vidéo de la pièce n° 15 jointe à l’annexe 1;
annexe 3: une photo d’un présentoir de vente de produits Omacor en Grèce, avec une légende rédigée en grec contenant des références à , la marque
10/06/2022, R 1168/2021-4, Omegor/OMACOR (fig.) et al.
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, ainsi que le signe de la société «Mylan» (
).
Langue de la preuve
38 La langue de procédure est l’anglais, mais certains des éléments de preuve ont été produits:
en grec (une partie des emballages pharmaceutiques pour la Grèce dans la pièce jointe n° 2, plusieurs factures dans les pièces jointes n°s 6 à 8, une partie des captures d’écran de la base de données grecque montrant l’autorisation de mise sur le marché d'«OMACOR» dans la pièce jointe n° 11, du matériel publicitaire dans la pièce jointe n° 15 et aux annexes 2 et 3);
en néerlandais (une partie des emballages pharmaceutiques pour les Pays-Bas dans la pièce jointe n° 4, plusieurs factures dans les pièces jointes n°s 7 à 10, une partie des captures d’écran de la base de données néerlandaise montrant l’autorisation de mise sur le marché d'«OMACOR» dans la pièce jointe n° 13); et
en allemand (plusieurs factures dans les pièces jointes n°s 7 à 10, impression de la base de données du produit «Omacor» dans la pièce jointe n° 14).
39 L’opposante n’est nullement tenue de traduire la preuve de l’usage, à moins que l’Office ne lui en fasse spécifiquement la demande conformément à l’article 10, paragraphe 6, du RDMUE et à l’article 24 du REMUE.
40 La question de savoir si l’opposant doit produire une traduction des preuves de l’usage dans la langue de procédure est laissée à l’appréciation de l’Office. Dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation, l’Office met en balance les intérêts des deux parties, ainsi que la nature des documents produits.
41 En l’espèce, la division d’opposition n’a pas demandé la traduction de cette partie des éléments de preuve dans la langue de procédure, en raison de la nature des documents (extraits d’agences nationales des médicaments, matériel d’information pharmacologique et promotionnel contenant des références claires à «omega-3») et de leur caractère explicite.
42 Premièrement, plusieurs factures en néerlandais, en grec et en allemand (pièces jointes n°s 6 à 10) sont de nature explicite et renvoient précisément aux produits
«OMACOR» dans la colonne destinée à la désignation des produits. Il s’ensuit qu’il n’est pas nécessaire de fournir une traduction de ces factures.
43 Deuxièmement, la pièce jointe n° 15 et les annexes 2 et 3 contiennent divers
supports publicitaires montrant clairement le signe et, par conséquent, compte tenu de leur nature et de leur pertinence pour la procédure
(compte tenu de leur caractère accessoire pour prouver une tentative sérieuse d’acquisition d’une position commerciale sur le marché pertinent en raison d’activités de marketing en rapport avec l’importance de l’usage), il n’est pas nécessaire de les traduire.
44 Troisièmement, les extraits de la base de données provenant d’agences nationales des médicaments (pièces jointes n°s 11, 13 et 14) et la version préliminaire des
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emballages (pièces jointes n°s 2 et 4) montrent clairement le signe «OMACOR» et ne servent que de preuves supplémentaires de l’usage en ce qui concerne le processus d’approbation des médicaments.
45 Enfin, le fait que les éléments de preuve soient en partie rédigés en grec, en allemand et en néerlandais pour les clients établis en Grèce, en Allemagne et aux
Pays-Bas ne fait que confirmer le fait que les marques antérieures ont été utilisées sur le territoire de l’Union européenne, en particulier en Grèce, en Allemagne et aux Pays-Bas.
46 Compte tenu du caractère et de la nature explicites des documents, il n’est pas nécessaire de fournir une traduction et une demande en ce sens serait excessive
(15/12/2010, T-132/09, Epcos, EU:T:2010:518, § 51; 24/01/2017, T-258/08,
DIACOR/DIACOL, EU:T:2017:22, § 21, 28).
Usage par un licencié
47 Après examen des éléments de preuve, la chambre de recours observe qu’une partie importante des éléments de preuve fait référence à l’usage des marques antérieures soit par la société «Mylan», soit par la société «BGP Products Operations GmbH
(Mylan)» ou par des sociétés liées à «BGP».
48 L’opposante précise, dans la déclaration sous serment de M. M. K. (annexe 1), qu’elle a acquis Pronova Biopharma en 2013 et que la société s’appelle désormais «BASF AS». Elle a en outre décrit le système de distribution qu’elle met en œuvre, à savoir qu’elle vend des gélules en vrac à Mylan N.V. («Mylan»), qui sont expédiées à GMPack, au Danemark, un sous-traitant qui s’occupe de l’emballage final. Elle livre également des boîtes Omacor spécifiques à chaque pays à l’entrepôt de Mylan en vue de leur distribution ultérieure dans les différents pays. Mylan vend ensuite le produit avec le consentement de l’opposante dans tous les pays européens et est responsable de la promotion des produits OMACOR dans l’Union européenne. Il est également expliqué que la société «BGP Products Operations
GmbH (Mylan)» est «une filiale de Mylan N.V.».
49 Le signe de la société «Mylan» ou de ses filiales dans certains États membres (telles que «Mylan BV» aux Pays-Bas, «Mylan Healthcare GmbH» en Allemagne ou
«Mylan», située au Royaume-Uni et en Irlande) figure également soit en tant que fournisseur sur les factures (voir pièces jointes n°s 5 à 10), soit sur les emballages, les autorisations des autorités médicales et les éléments de preuve promotionnels (voir pièces jointes n°s 2 à 4 et n°s 11 à 15, annexes 2 et 3). La dénomination sociale
«BGP», soit séparément, soit conjointement avec le signe «Mylan» ou d’autres éléments, apparaît dans les éléments de preuve (voir pièces jointes n°s 5 à 10).
50 Malgré l’absence d’accord de licence écrit, un consentement de facto à l’usage de la marque antérieure par «Mylan», sa filiale «BGP Products Operations GmbH (Mylan)» et d’autres sociétés liées à «BGP» est établi. Il est également explicitement confirmé dans la déclaration sous serment (annexe 1) et dans les documents relatifs aux affaires réglementaires. Par exemple, il est indiqué dans la pièce jointe n° 3 que l’opposante est le fabricant et que «Mylan» est le distributeur au Royaume-Uni et en Irlande.
51 La majorité des factures ont été émises par les licenciés (sociétés liées à «Mylan» ou «BGP») pour des produits «OMACOR». Le signe «Mylan» apparaît également dans la majorité des matériels promotionnels. Ce consentement est confirmé par le
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fait qu’il est peu probable que l’opposante, en tant que titulaire de la marque antérieure, puisse soumettre la preuve d’un usage de celle-ci fait contre son gré (08/07/2004, T-203/02, Vitafruit, EU:T:2004:225, § 25).
52 L’usage de la marque antérieure avec le consentement du titulaire est considéré comme fait par le titulaire conformément à l’article 18, paragraphe 2, du RMUE.
Appréciation des preuves de l’usage
53 Conformément à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les indications et les preuves de l’usage établissent le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure pour les produits et services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition se fonde.
54 Il convient de procéder à une appréciation globale de l’ensemble des éléments de preuve, en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce, ce qui implique un certain degré d’interdépendance entre les facteurs présentés
[18/01/2011, T-382/08, Vogue, EU:T:2011:9, § 30; 05/03/2019, T-263/18, MEBLO (fig.), EU:T:2019:134, § 38]. En particulier, l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE n’indique pas que chaque élément de preuve doit nécessairement contenir des informations sur chacun des quatre éléments sur lesquels doit porter la preuve d’un usage sérieux, à savoir le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage. Un faisceau d’éléments de preuve peut permettre d’établir les faits à démontrer, alors même que chacun de ces éléments, pris isolément, serait impuissant à rapporter la preuve de l’exactitude de ces faits [17/04/2008, C-108/07 P, Ferro,
EU:C:2008:234, § 36; 16/11/2011, T-308/06, Buffalo Milke, EU:T:2011:675,
§ 61; 05/03/2019, T-263/18, MEBLO (fig.), EU:T:2019:134, § 84].
55 En l’espèce, l’opposante a produit un nombre exhaustif d’éléments de preuve, à savoir:
(i) une déclaration sous serment du chargé des grands comptes internationaux de l’opposante (annexe 1 et les 15 pièces qui y sont jointes);
(ii) des tableaux internes présentant les chiffres d’affaires des produits Omacor pour les années 2016, 2017, 2018 et 2019 fournis par Mylan, faisant référence à divers États membres de l’UE à la date pertinente (par exemple, l’Autriche, la Croatie, l’Allemagne, la Grèce, les Pays-Bas, la Roumanie et le Royaume-Uni), ainsi qu’à certains pays situés en dehors du territoire pertinent (l’Australie, la Serbie) (pièce n° 1 jointe à l’annexe 1);
(iii) des factures, adressées soit par l’opposante à «BGP Products Operations GmbH», soit par les licenciés de l’opposante à des clients établis aux Pays-Bas, en Allemagne, en Grèce et au Royaume-Uni (pièces n°s 5 à 10 jointes à l’annexe 1);
(iv) des projets d’emballages pharmaceutiques pour la Grèce, les Pays-Bas et le Royaume-Uni (pièces n°s 2 à 4 jointes à l’annexe 1);
(v) des extraits des bases de données nationales de médicaments de Grèce, des Pays-Bas, du Royaume-Uni et d’Allemagne (pièces n°s 11 à 14 jointes à
l’annexe 1); et
(vi) du matériel publicitaire pour la Grèce (pièce n° 15 jointe à l’annexe 1, annexes 2 et 3).
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56 Afin d’apprécier la valeur probante, il convient de vérifier la vraisemblance et la véracité de l’information qui y est contenue. À cet égard, il convient de tenir compte, notamment, de l’origine du document, des circonstances de son élaboration, de son destinataire, et se demander si, d’après son contenu, il semble sensé et fiable (07/06/2005, T-303/03, Salvita, EU:T:2005:200, § 42; 15/12/2005,
T-262/04, Briquet à Pierre, EU:T:2005:463, § 78; 18/11/2015, T-813/14, Cases for
Portable computers, EU:T:2015:868, § 26).
57 En ce qui concerne la déclaration sous serment de M. M. K. (annexe 1), il convient de rappeler que la déclaration écrite est l’une des formes de preuve explicitement prévues à l’article 97, paragraphe 1, point f), du RMUE et qu’elle ne saurait être ignorée. Toutefois, dans la mesure où elle émane d’un employé de l’opposante, elle ne pourrait constituer qu’un indice nécessitant d’être corroboré par d’autres éléments probants (21/11/2012, T-338/11, PHOTOS.COM, EU:T:2012:614, § 51). En l’espèce, la valeur probante de la déclaration sous serment est étayée par d’autres éléments de preuve, à savoir les factures et les tableaux récapitulatifs du chiffre d’affaires (pièces jointes n°s 1 et 5 à 10), le matériel publicitaire (pièce jointe n° 15, annexes 2 et 3), des projets d’emballages pharmaceutiques (pièces jointes n°s 2 à 4) et des extraits des bases de données nationales des médicaments
(pièces jointes n°s 11 à 14).
58 La déclaration sous serment de M. M. K contient des informations sur le processus de distribution des produits «OMACOR» de l’opposante et sur leur vente par les licenciés (voir paragraphe 48 ci-dessus) dans tous les États membres de l’Union à la date pertinente, à l’exception de la Suède, du Danemark et de la Finlande. Des informations sur le chiffre d’affaires important (ventes départ-usine) des «produits OMACOR» et les quantités vendues en Grèce, au Royaume-Uni, aux Pays-Bas et en Allemagne au cours de la période 2016-2019 ont été fournies pour un montant total d’environ 30 millions d’USD.
59 Selon la titulaire de l’EI, la pièce n° 1 jointe à l’annexe 1 ne devrait pas être prise en considération, car elle contient des informations, telles que la date pertinente, qui ont été «ajoutées par écrit, réécrites et corrigées à la main». La chambre de recours souligne que la pièce jointe n° 1 est un tableau interne sur le chiffre d’affaires réalisé en ce qui concerne les produits «Omacor», créé par l’opposante elle-même. Toutefois, sa valeur probante est étayée par d’autres éléments de preuve, notamment de nombreuses factures (pièces n°s 5 à 10 jointes à l’annexe 1), du matériel publicitaire (annexes 2 et 3, pièce n° 15 jointe à l’annexe 1), des documents montrant l’autorisation de mise sur le marché des médicaments des produits Omacor (pièces n°s 11 à 14 jointes à l’annexe 1) et des projets d’emballage
(pièces n°s 2 à 4 jointes à l’annexe 1).
60 De même, si les pièces jointes n°s 2 et 4 ne montrent pas l’emballage réel du produit
«OMACOR», elles montrent bien le graphisme qui a été soumis pour approbation, comme indiqué par les mentions «copie de l’étiquette réglementaire» ou «approuvée à des fins réglementaires/approuvée pour impression pour le site de fabrication» figurant dans ces documents. En outre, ces dessins d’emballage sont identiques à l’emballage des médicaments «OMACOR» qui étaient alors commercialisés, comme en attestent les matériels de marketing (annexes 2 et 3, pièce n° 15 jointe à l’annexe 1).
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61 Par conséquent, les arguments de la titulaire de l’EI contestant la crédibilité de quelque partie des éléments de preuve présentés par l’opposante doivent être rejetés.
i. Lieu de l’usage
62 L’étendue territoriale n’est qu’un facteur parmi d’autres devant être pris en compte pour apprécier le caractère sérieux de l’usage d’une marque de l’Union européenne et une règle de minimis pour établir si ce facteur est rempli ne peut pas être établie. Il n’est pas nécessaire qu’une marque soit géographiquement étendue pour être qualifiée de sérieuse, dans la mesure où une telle qualification dépend des caractéristiques des produits ou des services concernés sur le marché correspondant et, plus généralement, de l’ensemble des faits et des circonstances propres à démontrer que l’exploitation commerciale de cette marque permet de créer ou de conserver les parts de marché pour les produits ou les services pour lesquels elle a été enregistrée. D’ailleurs, afin de qualifier de sérieux l’usage d’une marque de l’Union européenne, il n’est pas exigé que cette dernière soit utilisée sur une partie substantielle du territoire de l’Union. En outre, la possibilité que la marque en question ait été utilisée sur le territoire d’un seul État membre ne doit pas être exclue, dans la mesure où il convient de faire abstraction des frontières des États membres et de tenir compte des caractéristiques des produits ou services concernés. Même l’usage dans un seul État membre de l’Union européenne suffit pour remplir le critère de l’étendue territoriale [07/11/2019, T-380/18, INTAS/INDAS (fig) et al., EU:T:2019:782, § 80-81].
63 En l’espèce, l’usage des marques antérieures n°s 1 et 2 couvre le territoire de l’Union européenne. En appliquant mutatis mutandis les principes énoncés au paragraphe précédent, il suffit que la marque antérieure ait été utilisée dans l’un des États membres.
64 La marque antérieure n° 3 étant une marque nationale allemande produisant des effets dans l’un des États membres de l’Union européenne, elle doit avoir fait l’objet d’un usage sérieux dans le pays dans lequel elle est protégée, à savoir l’Allemagne (article 47, paragraphe 3, du RMUE). L’usage dans une partie de l’État membre, pour autant qu’il soit sérieux, peut être considéré comme suffisant.
65 À titre liminaire, il convient de noter que le Royaume-Uni était membre de l’Union européenne tout au long de la période pertinente (à savoir du 22 février 2012 au 21 février 2017). Par conséquent, l’usage des marques antérieures n°s 1 et 2 au
Royaume-Uni avant son retrait effectif de l’Union européenne (à savoir le 1er février 2020 avec une période de transition courant jusqu’au 31 décembre 2020) constitue un usage «dans l’Union» aux fins d’établir l’usage sérieux de ces marques (09/03/2022, T-766/20, Stones, EU:T:2022:123, § 21-31).
66 La chambre de recours observe qu’une grande partie des éléments de preuve concernent:
les Pays-Bas (pièce jointe n° 4, emballages pharmaceutiques pour les Pays-Bas; pièces jointes n°s 5 à 10, contenant des factures adressées à des clients établis aux Pays-Bas; pièce jointe n° 13, captures d’écran d’une base de données néerlandaise);
la Grèce (pièces jointe n° 2, emballages pharmaceutiques pour la Grèce; pièces jointes n°s 6 à 10, contenant des factures adressées à des clients établis
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en Grèce; pièce jointe n° 11, captures d’écran d’une base de données grecque; pièce jointe n° 15 et annexes 2 et 3, matériel de marketing en grec);
l’Allemagne (pièces jointes n°s 7 à 10, contenant des factures adressées à des clients en Allemagne; pièce jointe n° 14, captures d’écran d’une base de données allemande);
le Royaume-Uni (pièce jointe n° 3, emballages pharmaceutiques pour le Royaume-Uni; pièces jointes n°s 7 à 10, contenant des factures adressées à des clients établis au Royaume-Uni; pièce jointe n° 12, captures d’écran d’une base de données britannique).
67 Les éléments de preuve sont en majeure partie en anglais, les autres étant rédigés en allemand, en néerlandais et en grec (voir paragraphes 38 et 45 ci-dessus).
68 Toutes les factures (pièces jointes n°s 5 à 10) sur lesquelles la monnaie est visible
(certaines factures sont expurgées de sorte que la monnaie n’est pas lisible) sont libellées en euros.
69 Par conséquent, les éléments de preuve, considérés dans leur ensemble, satisfont à la condition relative au lieu de l’usage.
ii. Durée de l’usage
70 La date pertinente pour l’enregistrement international contesté étant le 22 février 2017, l’opposante devait prouver l’usage sérieux de ses marques antérieures pendant la période de cinq ans comprise entre le 22 février 2012 et le
21 février 2017 inclus (voir paragraphe 29 ci-dessus).
71 Il suffit qu’une marque ait fait l’objet d’un usage sérieux pendant une partie de la période pertinente (16/12/2008, T-86/07, Deitech, EU:T:2008:577, § 52).
72 Des circonstances antérieures ou postérieures à la date pertinente peuvent permettre de confirmer ou de mieux apprécier la portée de l’usage de la marque au cours de la période pertinente ainsi que les intentions réelles du titulaire au cours de cette période (27/01/2004, C-259/02, Laboratoire de la mer, EU:C:2004:50, § 31).
73 En effet, pour partie d’entre elles, les factures concernent la période pertinente (de 2015 au 21 février 2017, voir pièces jointes n°s 5 à 7). Entre 2014 et 2019, des projets d’emballages pharmaceutiques pour le processus d’autorisation des médicaments (pièces jointes n°s 2 à 4) ont été créés, confirmant la phase préparatoire type pour des médicaments devant être autorisés par l’autorité compétente avant qu’ils ne puissent être mis sur le marché. La vidéo promotionnelle en grec (pièce jointe n° 15) date également de la période pertinente,
à savoir de 2016.
74 En outre, des captures d’écran du College ter Beoordeling van geneesmiddelen néerlandais (pièce jointe n° 13) montrent que l’opposante a obtenu l’autorisation de mise sur le marché pour «OMACOR» dès 2003 et que celle-ci est restée valable en 2018. De même, des captures d’écran de la base de données allemande imprimées en juillet 2020 (pièce jointe n° 14) montrent que «Omacor» a été approuvé le 11 septembre 1996 et renouvelé le 20 juillet 2006.
75 De plus, les éléments de preuve relatifs à des dates antérieures et postérieures à la période pertinente contribuent à l’impression d’ensemble selon laquelle les marques antérieures ont fait l’objet d’un usage continu et réel.
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76 La chambre de recours observe que, même si certains documents sont antérieurs au début de la période pertinente (par exemple, la pièce jointe n° 14 mentionnant la date d’approbation comme étant le 11 septembre 1996) ou postérieurs à la fin de la période pertinente (factures présentées dans les pièces jointes n°s 8 à 10), la grande majorité des éléments de preuve produits par l’opposante relèvent de la période pertinente et indiquent suffisamment la durée de l’usage au cours de la période pertinente.
77 En résumé, la chambre de recours estime que les éléments de preuve, pris dans leur ensemble, satisfont à la condition relative à la durée de l’usage.
iii. Nature de l’usage
78 L’expression «nature de l’usage» inclut la preuve de l’usage du signe en tant que marque dans la vie des affaires, de l’usage de la marque telle qu’enregistrée ou d’une variante de celle-ci conformément à l’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE, et de son usage pour les produits ou services pour lesquels elle est enregistrée.
a) Usage en tant que marque dans la vie des affaires
79 S’agissant de la première exigence, il convient de rappeler que, en tant que marque, la fonction d’établir un lien entre les produits concernés et la personne qui les commercialise est notamment remplie, la preuve de l’usage doit établir un lien clair entre l’usage de la marque et les produits pertinents (11/09/2007, C-17/06, Céline, EU:C:2007:497, § 23).
80 Ainsi qu’il ressort des éléments de preuve produits, il est clair que les marques antérieures ont été utilisées soit en tant que i) «OMACOR» (par exemple, sur les factures et les captures d’écran de la base de données), soit sous la forme figurative
et , à côté de la description des produits (produits pharmaceutiques).
81 La chambre de recours rappelle que la présence de la marque antérieure sur les factures (pièces jointes n°s 5 à 10), sur le matériel publicitaire (pièce jointe n° 15, annexes 2 et 3), sur le projet d’emballage (pièces jointes n°s 2 à 4) et sur les captures d’écran des bases de données (pièces jointes n° 11 à 14) concernant les produits concernés est susceptible d’établir ce lien (06/03/2014, T-71/13, Annapurna, EU:T:2014:105, § 60; 29/03/2017, T-638/15, ALCOLOCK,
EU:T:2017:229, § 82).
82 Il s’ensuit que cet usage est compatible avec la fonction essentielle d’une marque.
b) Usage de la marque telle qu’enregistrée
83 En ce qui concerne la deuxième condition, conformément à l’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE, l’usage sérieux d’une marque comprend également l’usage de la marque sous une forme qui diffère par des éléments n’altérant pas le caractère distinctif de cette marque dans la forme sous laquelle elle a été enregistrée, que la marque soit ou non également enregistrée sous la forme utilisée au nom du titulaire.
84 L’objet de cette disposition, qui évite d’imposer une conformité stricte entre la forme utilisée de la marque et celle sous laquelle la marque a été enregistrée, est de permettre au titulaire de cette dernière d’apporter au signe, à l’occasion de son
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exploitation commerciale, les variations qui, sans en modifier le caractère distinctif, permettent de mieux l’adapter aux exigences de commercialisation et de promotion des produits ou des services concernés. Dans de pareilles situations, lorsque le signe utilisé dans le commerce diffère de la forme sous laquelle celui-ci a été enregistré uniquement par des éléments négligeables, de sorte que les deux signes peuvent être considérés comme globalement équivalents, la disposition susvisée prévoit que l’obligation d’usage de la marque enregistrée peut être remplie en rapportant la preuve de l’usage du signe qui en constitue la forme utilisée dans le commerce [23/02/2006, T-194/03, Bainbridge, EU:T:2006:65,
§ 50; 29/04/2020, T-78/19, green cycles (fig.), EU:T:2020:166, § 66].
85 La marque antérieure n° 1 est une marque figurative composée de l’élément verbal
«OMACOR» suivi d’un élément décoratif (« »). L’élément graphique sous la forme d’un cercle ressemblant à la première lettre «O» de l’élément verbal, qui est placé dans un carré, est simplement banal et décoratif et, dès lors, dépourvu de caractère distinctif.
86 Les marques antérieures n°s 2 et 3 sont des marques verbales composées de
l’élément verbal unique «OMACOR».
87 Après examen des éléments de preuve produits par l’opposante, la chambre de recours observe qu’il est utilisé sous les formes suivantes:
(i) OMACOR (par exemple, pièces jointes n°s 5 à 14);
(ii) (par exemple, pièces jointes n°s 2 à 4);
(iii) ou (par exemple, pièce jointe n° 15, annexes 2 et 3).
88 Toutes ces formes sont clairement reconnaissables et lisibles. Elles contiennent l’élément verbal distinctif «OMACOR», qui est également présent dans toutes les marques antérieures n°s 1 à 3.
89 L’usage de l’élément verbal distinctif «OMACOR» sans aucun élément figuratif constitue:
l’usage sous la même forme que celle enregistrée pour les marques antérieures n°s 2 et 3;
une variation acceptable de la marque antérieure n° 1, étant donné que l’omission de l’élément figuratif non distinctif n’altère pas le caractère distinctif de la marque.
90 L’utilisation de l’élément figuratif « » ou de sa variation colorée en combinaison avec le mot «OMACOR»:
est identique à l’élément figuratif et à sa position dans la marque antérieure n° 1 et constitue donc, en ce qui concerne cette marque, un usage de celle-ci telle qu’enregistrée;
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doit être considérée comme une variation acceptable des marques antérieures n°s 2 et 3, étant donné que l’élément figuratif n’a aucune signification spécifique et est perçu comme simplement décoratif, même en tenant compte du niveau d’attention plus élevé du public pertinent.
91 En conclusion, les éléments de preuve produits dans leur ensemble sont suffisants pour confirmer que les marques antérieures ont été utilisées sous la forme sous laquelle elles ont été enregistrées.
c) Usage en rapport avec les produits enregistrés
92 En ce qui concerne la troisième condition, conformément à l’article 18 du RMUE, pour être opposable, la marque doit faire l’objet d’un usage pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée.
93 En l’espèce, les marques de l’opposante sont enregistrées pour les produits suivants:
Marque antérieure n° 1:
Classe 5: Produits pharmaceutiques sous forme d’acides gras Omega-3;
Marque antérieure n° 2:
Classe 5: Préparations pharmaceutiques; substances diététiques à usage médical; compléments alimentaires; vitamines;
Marque antérieure n° 3:
Classe 5: Produits pharmaceutiques sous forme d’acides gras de type oméga-3 pour le traitement des troubles cardiovasculaires, du diabète, de la néphropathie à IgA, de l’hyperlipidémie et de la pancréatite.
94 La question en cause, et en réalité la question centrale en ce qui concerne la preuve de l’usage, est de savoir si les marques antérieures ont été utilisées pour des «produits pharmaceutiques sous forme d’acides gras Omega-3» compris dans la classe 5, ou uniquement pour une sous-catégorie plus restreinte déterminée par la titulaire de l’EI dans le mémoire exposant les motifs du recours en tant que «produits pharmaceutiques sous forme d’adjuvants d’acides gras d’oméga-3 utilisés à titre préventif à la suite d’un infarctus du myocarde et dans le traitement de l’hypertriglycéridémie endogène» compris dans la classe 5.
95 Dans l’arrêt «Aladin» (14/07/2005, T-126/03, Aladin, EU:T:2005:288, § 45), le Tribunal a jugé que, si une marque a été enregistrée pour une catégorie de produits ou de services suffisamment large pour que puissent être distinguées, en son sein, plusieurs sous-catégories susceptibles d’être envisagées de manière autonome, la preuve de l’usage sérieux de la marque pour une partie de ces produits ou services n’emporte protection, dans une procédure d’opposition, que pour la ou les sous- catégories dont relèvent les produits ou services pour lesquels la marque a été effectivement utilisée.
96 Si la notion d’usage partiel a pour fonction de ne pas rendre indisponibles des marques dont il n’a pas été fait usage pour une catégorie de produits donnée, le Tribunal précise encore, dans l’arrêt Aladin, qu’elle ne doit néanmoins pas avoir pour effet de priver le titulaire de la marque antérieure de toute protection pour des produits qui, sans être rigoureusement identiques à ceux pour lesquels il a pu prouver un usage sérieux, ne sont pas essentiellement différents de ceux-ci et relèvent d’un même groupe qui ne peut être divisé autrement que de façon
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arbitraire. Il est en pratique impossible au titulaire d’une marque d’apporter la preuve de l’usage de celle-ci pour toutes les variantes imaginables des produits concernés par l’enregistrement (14/07/2005, T-126/03, Aladin, EU:T:2005:288,
§ 46).
97 Il ressort des éléments de preuve que les marques antérieures ont été utilisées pour des produits pharmaceutiques définis comme des «esters éthyliques d’acide oméga-3 à 90 %» (pièces jointes n°s 3 et 4) ou des «TRIGLYCÉRIDES
D’ACIDES OMÉGA-3 Y.C. AUTRES ESTERS ET ACIDES» (pièce jointe n° 11).
98 Le principe actif est défini comme des «esters éthyliques d’acides oméga-3 à 90 %» et le groupe pharmacothérapeutique comme des «triglycérides d’acides oméga-3, y compris autres esters et acides» (pièce jointe n° 3).
99 Les indications thérapeutiques d'«Omacor», spécifiées à la section 4.1 des esquisses d’emballage contenues dans la pièce jointe n° 3, sont les suivantes:
infarctus du myocarde: traitement adjuvant utilisé en prévention secondaire à la suite d’un infarctus du myocarde, en complément d’autres traitements classiques [par exemple, statines, médicaments anti-plaquettes, bêtabloquants, inhibiteurs de l’enzyme de conversion de l’angiotensine (ECA)];
hypertriglycéridémies: hypertriglycéridémie endogène en complément d’un régime alimentaire lorsque les mesures alimentaires seules ne suffisent pas à produire une réponse adéquate: i) type IV en monothérapie; ii) type IIb/III en association avec des statines, lorsque le contrôle des triglycérides est insuffisant.
100 Les juridictions de l’Union ont déjà pris en compte la spécificité des médicaments, dans la jurisprudence selon laquelle, dans la mesure où le consommateur recherche avant tout un produit ou un service qui pourra répondre à ses besoins spécifiques, la finalité du produit ou du service en cause revêt un caractère essentiel dans l’orientation de son choix. Dès lors, dans la mesure où il est appliqué par les consommateurs préalablement à tout achat, le critère de finalité ou de destination est un critère primordial dans la définition d’une sous- catégorie de produits ou de services. La finalité et la destination d’un produit thérapeutique sont exprimées par son indication thérapeutique (13/02/2007, T-256/04, Respicur, EU:T:2007:46,
§ 26-36; 15/12/2010, T-331/09, Tolposan, EU:T:2010:520, § 37; 26/01/2017,
T-88/16, ALPHAREN/ALPHA D3, EU:T:2017:32, § 81; 05/10/2020, R 649/2020-4, Pey/Peyona et al., § 21).
101 Toutefois, la définition utilisée par la division d’opposition («produits pharmaceutiques sous forme d’acides gras Omega-3») repose sur le critère du principe actif (acides gras Oméga-3) et non sur le critère de l’indication thérapeutique (c’est-à-dire le traitement de l’infarctus du myocarde et de l’hypertriglycéridémie). Contrairement à une jurisprudence constante, la sous- catégorie définie par la division d’opposition n’indique pas que les produits en cause sont destinés à traiter des troubles de santé et elle ne précise pas la nature de ces troubles (13/02/2007, T-256/04, Respicur, EU:T:2007:46, § 30).
102 Le critère choisi par la division d’opposition, à savoir le principe actif, est, en principe, inapproprié pour définir une sous-catégorie de produits telle qu’envisagée
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dans l’arrêt «Aladin» (voir paragraphes 95 et 96 ci-dessus), étant donné que l’application de ce critère ne remplit pas les critères susmentionnés de finalité et de destination des produits. En effet, une affection médicale déterminée peut souvent être traitée par plusieurs médicaments prenant différentes formes galéniques et contenant différents principes actifs, dont certains sont disponibles en vente libre tandis que d’autres sont soumis à ordonnance. L’imprécision de cette définition de sous-catégorie est confirmée par le fait que les acides gras d’oméga-3 se trouvent sous diverses formes, non seulement dans les produits pharmaceutiques, mais surtout dans les aliments tels que les poissons et les graines de lin, ainsi que dans les compléments alimentaires tels que l’huile de poisson.
103 Il s’ensuit que, en ne tenant pas compte de la finalité et de la destination des produits en cause, la division d’opposition a fait un choix arbitraire de sous- catégorie de produits, mais que celle-ci doit être déterminée sur la base du critère de l’indication thérapeutique (13/02/2007, T-256/04, Respicur, EU:T:2007:46,
§ 33).
104 Étant donné que «OMACOR» est utilisé dans le traitement de l’infarctus du myocarde et de l’hypertriglycéridémie (c’est-à-dire pour des indications thérapeutiques), l’opposante n’a démontré l’usage des marques antérieures que pour une partie des produits enregistrés, en particulier:
Classe 5: Produits pharmaceutiques sous forme d’acides gras d’oméga-3 utilisés dans le traitement de l’infarctus du myocarde et de l’hypertriglycéridémie.
105 Par conséquent, la chambre de recours estime que les éléments de preuve, pris dans leur ensemble, satisfont à la condition relative à la nature de l’usage d’une partie des produits antérieurs mentionnés au paragraphe précédent.
iv. Importance de l’usage
106 Quant à l’importance de l’usage qui a été fait de la marque antérieure, il convient de tenir compte, notamment, du volume commercial de l’ensemble des actes d’usage, d’une part, et de la durée de la période pendant laquelle des actes d’usage ont été accomplis ainsi que la fréquence de ces actes, d’autre part (08/07/2004,
T-334/01, Hipoviton, EU:T:2004:223, § 35). L’appréciation de l’usage propre à assurer le maintien des droits implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte. Ainsi, un faible volume de produits commercialisés sous ladite marque peut être compensé par une forte intensité ou une grande constance dans le temps de l’usage de cette marque et inversement (08/07/2004, T-203/02, Vitafruit, EU:T:2004:225, § 42; 16/05/2013, T-353/12, Alaris, EU:T:2013:257,
§ 35).
107 La condition d’usage ne vise ni à évaluer la réussite commerciale ni à contrôler la stratégie économique d’une entreprise ou encore à réserver la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes
(08/07/2004, T-203/02, Vitafruit, EU:T:2004:225, § 38). Lorsqu’il répond à une réelle justification commerciale, un usage même minime peut être suffisant pour établir l’existence d’un caractère sérieux (11/05/2006, C-416/04 P, Vitafruit, EU:C:2006:310, § 72).
108 Bien que l’exigence relative à l’importance de l’usage ne signifie pas que l’opposante doive révéler l’intégralité du volume des ventes ou du chiffre d’affaires, elle doit toutefois produire des éléments de preuve qui démontrent au
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moins que le seuil minimal pour conclure à l’existence d’un usage sérieux a été franchi [11/05/2006, C-416/04 P, Vitafruit, EU:C:2006:310, § 72; 12/11/2021,
R 1312/2020-1, airtours a sphere (fig.)/Sfera et al., § 33].
109 La déclaration sous serment (annexe 1) et la pièce n° 1 qui y est jointe fournissent des informations détaillées sur le chiffre d’affaires d’Omacor pour les années 2016, 2017, 2018 et 2019 en montants significatifs en dollars des États-Unis, comprenant quatre tableaux relatifs à différents États membres de l’UE à la date pertinente (par exemple, l’Autriche, la Croatie, l’Allemagne, la Grèce, les Pays-Bas, la Roumanie et le Royaume-Uni). Plus précisément, le chiffre d’affaires total pour la Grèce, l’Allemagne, le Royaume-Uni et les Pays-Bas était d’environ 9,5 millions d’USD en 2016 et d’environ 10,5 millions d’USD en 2017. Ces allégations sont étayées par de nombreuses factures produites par l’opposante (pièces jointes n°s 5 à 7).
110 Par ailleurs, il convient de tenir compte du fait que, dans certaines circonstances, même des preuves circonstancielles telles que des catalogues, mais également, comme en l’espèce, des fiches techniques et des activités promotionnelles en ligne faisant référence à la marque, bien qu’elles ne fournissent pas d’informations directes sur la quantité de produits effectivement vendus, peuvent suffire, à elles seules, à démontrer l’importance de l’usage dans le cadre d’une appréciation globale (15/07/2015, T-398/13, TVR ITALIA (fig.)/TVR et al., EU:T:2015:503,
§ 57 et 58). En outre, des extraits de bases de données (pièces jointes n°s 11 à 14) ainsi que du matériel publicitaire (pièce jointe n° 15, annexes 2 et 3) et des projets d’emballage (pièces jointes n°s 2 à 4) prouvent que l’opposante s’est sérieusement efforcée d’acquérir une position commerciale sur le marché pertinent.
111 Par conséquent, lorsqu’ils sont appréciés dans leur ensemble, les éléments de preuve suffisent à remplir la condition relative à l’importance de l’usage.
Conclusion provisoire sur la preuve de l’usage
112 L’usage sérieux des marques antérieures conformément à l’article 47, paragraphes 2 et 3, du RMUE a été établi pour une partie des produits antérieurs compris dans la classe 5, à savoir les «produits pharmaceutiques sous forme d’acides gras d’oméga-3 utilisés dans le traitement de l’infarctus du myocarde et de l’hypertriglycéridémie», pour lesquels les marques antérieures étaient réputées enregistrées aux fins de l’examen de l’opposition.
Article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, lu conjointement avec l’article 196 du RMUE
113 Conformément à l’article 196 du RMUE, un enregistrement international désignant l’Union est soumis à la même procédure d’opposition que les demandes de marque de l’UE publiées. Conformément à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsqu’en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque antérieure et, cumulativement, en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire dans lequel la marque antérieure est protégée.
114 La division d’opposition a jugé approprié d’examiner en premier lieu l’opposition par rapport à la marque antérieure n° 1 de l’opposante, à savoir la
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MUE n° 1 414 531 (marque antérieure n° 1) pour la marque figurative. La chambre de recours adoptera la même approche.
Le public pertinent et le territoire pertinent
115 Dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusion, il convient de prendre en considération le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il échet également de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou services en cause (22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 26; 13/02/2007, T-256/04, Respicur, EU:T:2007:46, § 42).
116 La chambre de recours partage la conclusion de la division d’opposition selon laquelle les produits en cause s’adressent au grand public et aux clients possédant des connaissances ou une expertise professionnelles spécifiques, tels que les médecins, les pharmaciens et les nutritionnistes, faisant preuve d’un degré d’attention variant de supérieur à la moyenne à élevé (02/03/2022, T-149/21, Vitadha/Vitanadh et al., EU:T:2022:103, § 26-29).
117 Étant donné que la marque antérieure n° 1 est une MUE, le territoire pertinent aux fins de l’appréciation du risque de confusion est le territoire de l’Union européenne et de tous ses États membres.
Comparaison des produits
118 Les produits et services doivent être considérés comme identiques lorsque les produits et services désignés par la marque antérieure sont inclus dans une catégorie plus générale visée par la demande de marque (23/10/2002, T-388/00,
ELS, EU:T:2002:260, § 53) ou, inversement, lorsque les produits et services désignés par la marque demandée sont inclus dans une catégorie plus générale visée par la marque antérieure (23/10/2002, T-104/01, Fifties, EU:T:2002:262, § 32 et 33; 18/02/2004, T-10/03, Conforflex, EU:T:2004:46, § 41, 42).
119 Pour apprécier la similitude entre les produits et les services en cause, il y a lieu de tenir compte de tous les facteurs pertinents qui caractérisent le rapport entre les produits ou services. Ces facteurs incluent, en particulier, leur nature, leur destination, leur utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire
(29/09/1998, Canon, C-39/97, EU:C:1998:442, § 23). D’autres facteurs peuvent également être pris en considération, tels que, par exemple, les canaux de distribution des produits et services concernés (21/04/2005, T-164/03, monBeBé, EU:T:2005:140, § 53; 11/07/2007, T-443/05, Pirañam, EU:T:2007:219, § 37).
120 Le point de référence consiste à savoir si le public pertinent percevrait les produits ou services en cause comme ayant une origine commerciale commune
(04/11/2003, T-85/02, Castillo, EU:T:2003:288, § 38).
121 L’article 33, paragraphe 7, du RMUE dispose que des produits et services ne sont pas considérés comme similaires au motif qu’ils apparaissent dans la même classe de la classification de Nice et ne sont pas considérés comme différents au motif qu’ils apparaissent dans des classes différentes de la classification de Nice.
122 La liste des produits et services doit être interprétée sur la base du sens littéral des termes en vertu de l’article 33, paragraphes 2 et 5, du RMUE (19/06/2012, C-307/10, IP Translator EU:C:2012:361, § 48, 64).
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123 Les produits en cause en l’espèce sont les suivants:
Marque antérieure n° 1 Signe contesté (dont l’usage a été prouvé)
Classe 5: Produits pharmaceutiques, préparations Classe 5: Produits pharmaceutiques médicales et vétérinaires; préparations d’hygiène à sous forme d’acides gras d’oméga-3 utilisés dans le traitement de l’infarctus usage médical; nourriture et substances diététiques à usage médical ou vétérinaire, aliments pour bébés; du myocarde et de compléments d’apport alimentaire pour êtres l’hypertriglycéridémie. humains et animaux; compléments nutritionnels; compléments d’apport alimentaire à base d’albumine; compléments d’apport alimentaire à base d’alginates; complément d’apport alimentaire à base de caséine; compléments d’apport alimentaire pour animaux; compléments d’apport alimentaire à base d’enzymes; compléments alimentaires de graines de lin; compléments alimentaires à base d’huile de graines de lin; compléments d’apport alimentaire à base de glucose; compléments d’apport alimentaire à base de lécithine; compléments alimentaires minéraux; compléments d’apport alimentaire à base de pollen; compléments d’apport alimentaire à base de propolis; compléments alimentaires protéinés; compléments protéinés pour animaux; compléments d’apport alimentaire à base de gelée royale; compléments d’apport alimentaire à base de germes de blé; compléments d’apport alimentaire à base de levure; fibres alimentaires; fibres alimentaires; aliments pour bébés; aliments diététiques à usage médical; produits à boire diététiques à usage médical; amidon à usage diététique ou pharmaceutique; résidus du traitement des grains de céréales à usage diététique ou médical; substances diététiques à usage médical; préparations alimentaires pour nourrissons; lait en poudre pour bébés; bonbons médicamenteux; acides aminés à usage médical; gommes à mâcher à usage médical; substances médicamenteuses à usage médical; gommes à usage médical; poudre de perles à usage médical; pommades à usage médical; produits à boire à base de lait malté à usage médical; préparations pharmaceutiques; préparations vétérinaires; préparations de vitamines; préparations d’oligo-éléments pour la consommation humaine et animale.
124 Les produits contestés comprennent i) divers produits pharmaceutiques, médicaux et vétérinaires, ii) des préparations de vitamines, iii) des compléments alimentaires et diététiques, des compléments nutritionnels, des aliments et boissons diététiques, iv) des aliments pour bébés et v) des préparations d’hygiène. Les produits antérieurs étant compris dans la classe 5, ils peuvent également être considérés comme des produits pharmaceutiques et d’autres préparations à usage médical.
125 Les produits antérieurs pour lesquels l’usage sérieux a été prouvé sont des «produits pharmaceutiques sous forme d’acides gras d’oméga-3 utilisés dans le
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traitement de l’infarctus du myocarde et de l’hypertriglycéridémie». La chambre de recours fait remarquer que les acides gras d’oméga-3 sont des nutriments qui peuvent être obtenus à partir d’aliments (par exemple, à partir de certains poissons, tels que les saumons, et de certains végétaux, tels que les fruits à coque et les semences), de préparations pharmaceutiques, de vitamines ou de compléments diététiques. En général, les acides gras sont non seulement nécessaires au bon fonctionnement du corps, mais ils présentent également des avantages pour la santé: ainsi, ils augmentent les niveaux de triglycérides, réduisent le risque de maladie cardiaque et d’accident vasculaire cérébral dus à des triglycérides plus faibles et, selon divers rapports, ils contribuent à améliorer les états rhumatismaux.
Ils ont également un effet positif sur les soins des cheveux et de la peau.
126 La titulaire de l’EI a fait valoir que tous les produits contestés compris dans la classe 5 étaient différents des produits antérieurs.
127 La chambre de recours souligne que tous les produits en conflit passent en partie par les mêmes canaux de distribution, étant donné qu’ils sont tous vendus en pharmacie, même si une partie des produits contestés (par exemple, les compléments diététiques, les aliments et boissons diététiques, les compléments nutritionnels, les vitamines, une partie des préparations pharmaceutiques et vétérinaires) se trouvent également dans les mêmes rayons de supermarchés et d’épiceries. Or, un recoupement même partiel des points de vente est susceptible de constituer un indice d’une similitude entre les produits concernés, étant donné qu’il existe de nombreux points de vente – à savoir les pharmacies – où les produits visés par l’EI et ceux couverts par la marque antérieure n° 1 sont vendus au public
[26/11/2015, T-262/14, BIONECS/BIONECT, EU:T:2015:888, § 31; 24/10/2019, T-41/19, nume (fig.)/Numederm, EU:T:2019:764, § 47].
128 La titulaire de l’EI fait valoir que les produits pharmaceutiques sont soumis à une réglementation stricte et que, par exemple, la publicité pour les produits pharmaceutiques doit être approuvée préalablement par l’autorité compétente en comparaison à la vente d’autres produits en cause. Toutefois, ces faits n’affectent pas la perception du public pertinent, étant donné que, lorsqu’il choisit des produits, ce public n’a que très rarement connaissance des autorités compétentes en cause et des dispositions juridiques applicables [26/11/2015, T-262/14,
BIONECS/BIONECT, EU:T:2015:888, § 32; 24/10/2019, T-41/19, nume
(fig.)/Numederm, EU:T:2019:764, § 48]. En outre, il existe également des règles communes de l’Union européenne en matière d’allégations nutritionnelles et de santé, établies par le règlement (CE) n° 1924/2006 et applicables aux denrées alimentaires et aux compléments alimentaires.
(i) Produits pharmaceutiques, préparations médicales et vétérinaires
129 En ce qui concerne les produits contestés «produits pharmaceutiques, préparations médicales et vétérinaires; substances médicamenteuses à usage médical; préparations pharmaceutiques; préparations vétérinaires», ils incluent, en tant que catégorie plus large, les «produits pharmaceutiques sous forme d’acides gras d’oméga-3 utilisés dans le traitement de l’infarctus du myocarde et de l’hypertriglycéridémie» antérieurs, ou coïncident avec ceux-ci. Ces produits sont donc identiques.
130 À cet égard, il convient d’observer que la catégorie des «produits pharmaceutiques» protégée par la marque antérieure n° 1 est une catégorie large et
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générique qui englobe tant les préparations pharmaceutiques à usage humain que celles à usage vétérinaire (15/03/2012, T-288/08, Zydus, EU:T:2012:124, § 42;
05/10/2020, R 649/2020-4, Pey/Peyona et al., § 29; 02/03/2022, T-149/21,
Vitadha/Vitanadh et al., EU:T:2022:103, § 42-44).
131 En outre, la titulaire de l’EI affirme que les produits contestés «préparations vétérinaires; aliments et substances diététiques à usage vétérinaire; compléments d’apport alimentaire pour animaux; compléments protéinés pour animaux» sont exclusivement destinés aux animaux et s’adressent donc uniquement aux «propriétaires d’animaux et d’animaux de compagnie», et qu’ils passent en outre par des canaux de distribution différents (par exemple, les magasins d’approvisionnement vétérinaire, les cliniques vétérinaires, les magasins d’approvisionnement pour éleveurs d’animaux).
132 Contrairement aux allégations de la titulaire de l’EI, les produits pharmaceutiques, préparations médicales et vétérinaires s’adressent à la fois aux professionnels de la santé, tels que les médecins, les pharmaciens et les infirmiers, d’une part, et aux patients, en tant que consommateurs finaux, d’autre part (26/04/2007, C-412/05 P, Travatan, EU:C:2007:252, § 52, 63; 21/10/2008, T-95/07, Prazol, EU:T:2008:455,
§ 27; 15/03/2012, T-288/08, Zydus, EU:T:2012:124, § 32; 26/01/2017, T-88/16,
ALPHAREN/ALPHA D3, EU:T:2017:32, § 71-72).
133 Les préparations vétérinaires et les compléments alimentaires pour animaux sont destinés à des professionnels de la santé, tels que les vétérinaires et les pharmaciens, à des consommateurs moyens, tels que les personnes possédant un animal de compagnie, ou plus spécialisés, tels que les éleveurs ou les exploitants agricoles. L’allégation de la titulaire de l’EI selon laquelle le public pertinent pour ces produits est composé uniquement des «propriétaires d’animaux et d’animaux de compagnie» doit dès lors être rejetée. Il y a lieu de relever que les produits vétérinaires sont délivrés par les vétérinaires ou, sur ordonnance d’un vétérinaire, par les pharmaciens et également accessibles en vente libre, et ce tant dans des magasins spécialisés dans la vente de petits animaux de compagnie et d’articles qui leur sont destinés que dans des grandes surfaces (15/03/2012, T-288/08, Zydus,
EU:T:2012:124, § 32). Le public pertinent fait preuve d’un niveau d’attention relativement élevé à l’égard des produits vétérinaires, dans la mesure où ceux-ci affectent l’état de santé des animaux (15/03/2012, T-288/08, Zydus, EU:T:2012:124, § 36).
134 Comme expliqué aux paragraphes 132 et 133 ci-dessus et contrairement à ce qu’affirme la titulaire de l’EI, les produits susmentionnés sont destinés non seulement aux propriétaires d’animaux et d’animaux de compagnie (le grand public ou les éleveurs spécialisés), mais également aux professionnels de la santé animale, tels que les vétérinaires et les pharmaciens.
135 Les produits antérieurs ne se limitent pas uniquement à un usage humain et, conformément à la définition du terme général «produits pharmaceutiques» au paragraphe 130 ci-dessus, ils peuvent également être utilisés pour des animaux. En outre, leurs canaux de distribution peuvent être identiques (pharmacies).
136 Sur la seule base du fait que les produits en conflit compris dans la classe 5 pourraient, dans des cas individuels spécifiques, avoir des domaines d’utilisation différents, à savoir, en ce qui concerne les animaux, d’une part, et en ce qui concerne les êtres humains, d’autre part, la chambre de recours observe que i) les
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produits antérieurs pourraient être utilisés pour le traitement des êtres humains et des animaux (et qu’il n’existe donc pas de critère de différenciation), et ii) leur nature, leur destination identique (à usage médical pour prévenir ou guérir des maladies ou pour compléter l’alimentation) et leurs ingrédients sont étroitement liés et étayent la conclusion d’identité.
(ii) Préparations de vitamines
137 Les produits antérieurs ont une destination spécifique, à savoir prévenir les maladies cardiovasculaires et réduire les lipides grâce à la teneur en acides gras des oméga-3, et, partant, prévenir ou guérir ces maladies.
138 Il est notoire que les acides gras des oméga-3 sont présents non seulement dans les préparations pharmaceutiques, mais également dans les préparations de vitamines.
La consommation de vitamines sert à prévenir, à traiter et à atténuer de nombreux troubles, y compris les maladies cardiovasculaires et l’hyperlipidémie.
139 Par conséquent, les produits en cause coïncident par leur destination, à savoir une utilisation axée sur l’entretien de la santé et le rétablissement. Les préparations de vitamines peuvent être utilisées, comme les produits pharmaceutiques antérieurs spécifiques, dans le traitement ou la prévention de l’infarctus du myocarde et de l’hypertriglycéridémie; elles peuvent provenir des mêmes fabricants et passent également par les mêmes canaux de distribution, tels que les pharmacies (06/03/2012, R 1247/2010-4, DENK FIT!. /DENK PHARMA, § 18; 30/05/2013,
R 640/2012-4, DENTALBENE/BENE, § 25; 11/05/2018, R 1451/2018-4,
EquiKapur/Equipur et al., § 26; 26/11/2018, R 1160/2018-4, KENZEN/KENZEN,
§ 16-19). En outre, elles ont les mêmes utilisateurs finaux et peuvent être utilisées en combinaison, auquel cas elles peuvent être complémentaires. La nature de ces substances est également similaire étant donné que, dans les deux cas, il s’agit de compositions chimiques ou biologiques qui améliorent l’état de santé d’une personne.
140 Par conséquent, la chambre de recours approuve la conclusion de la division d’opposition selon laquelle les produits contestés «préparations de vitamines» et les produits antérieurs sont très similaires [03/12/2020, R 2517/2019-4, Gall pharma/GAL (fig.), § 79; 26/05/2021, R 2428/2020-4, Dynamic like nature
(fig.)/DYNAMIN (fig.), § 29].
(iii) Compléments alimentaires et diététiques, compléments nutritionnels, aliments et boissons diététiques
141 Les produits contestés, qui comprennent divers compléments alimentaires et diététiques, compléments nutritionnels et aliments et boissons diététiques, peuvent également être qualifiés de produits pharmaceutiques et d’autres préparations à usage médical étant donné qu’ils sont compris dans la classe 5.
142 Les «produits pharmaceutiques sous forme d’acides gras d’oméga-3 utilisés dans le traitement ou la prévention de l’infarctus du myocarde et de l’hypertriglycéridémie» de l’opposante sont des substances destinées à améliorer la santé des animaux et des êtres humains.
143 Plus précisément, les produits contestés «nourriture et substances diététiques à usage médical ou vétérinaire; compléments d’apport alimentaire pour êtres humains et animaux; compléments nutritionnels; compléments d’apport alimentaire à base d’albumine; compléments d’apport alimentaire à base
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d’alginates; complément d’apport alimentaire à base de caséine; compléments d’apport alimentaire pour animaux; compléments d’apport alimentaire à base d’enzymes; compléments alimentaires de graines de lin; compléments alimentaires à base d’huile de graines de lin; compléments d’apport alimentaire à base de glucose; compléments d’apport alimentaire à base de lécithine; compléments alimentaires minéraux; compléments d’apport alimentaire à base de pollen; compléments d’apport alimentaire à base de propolis; compléments alimentaires protéinés; compléments protéinés pour animaux; compléments d’apport alimentaire à base de gelée royale; compléments d’apport alimentaire à base de germes de blé; compléments d’apport alimentaire à base de levure; fibres alimentaires; aliments diététiques à usage médical; produits à boire diététiques à usage médical; amidon à usage diététique ou pharmaceutique; résidus du traitement des grains de céréales à usage diététique ou médical; substances diététiques à usage médical; bonbons médicamenteux; acides aminés à usage médical; gommes à mâcher à usage médical; gommes à usage médical; poudre de perles à usage médical; pommades à usage médical; produits à boire à base de lait malté à usage médical; préparations d’oligo-éléments pour la consommation humaine et animale» sont des substances diététiques, des compléments alimentaires et boissons enrichies, des compléments nutritionnels et préparations à usage médical divers, préparés pour répondre à des besoins diététiques, nutritionnels et médicaux spéciaux dans le but de traiter ou de prévenir des maladies chez l’homme ou l’animal. Les personnes qui en consomment le font principalement pour prévenir des troubles de santé ou y remédier, dans l’intention d’améliorer leur état de santé: ces compléments et préparations font donc partie d’un régime alimentaire sain.
144 Les produits contestés peuvent être interchangeables ou utilisés en combinaison avec les produits antérieurs en fonction de l’état de santé du consommateur (par exemple, les acides gras d’oméga-3 sous la forme de compléments nutritionnels ou d’aliments diététiques en combinaison avec les produits antérieurs sous la forme de préparations pharmaceutiques). Ils s’adressent au même public, empruntent les mêmes canaux de distribution, principalement les pharmacies, et peuvent être produits par les mêmes fabricants.
145 Étant donné que les animaux (domestiques) peuvent également souffrir de diverses maladies, y compris de maladies cardiaques et rhumatismales, ces considérations s’appliquent également aux produits contestés «aliments et substances diététiques à usage vétérinaire; compléments d’apport alimentaire pour animaux; compléments protéinés pour animaux» [03/12/2020, R 2517/2019-4, Gall pharma/GAL (fig.), § 77].
146 En outre, il y a lieu de noter que l’argumentation de la titulaire de l’EI selon laquelle les produits antérieurs ne sont disponibles que sur ordonnance est incorrecte: en effet, certains des produits contestés en cause, tels que les aliments, les substances diététiques et les compléments alimentaires pour êtres humains, ne sont généralement pas soumis à ordonnance ni à un contrôle médical. De plus, il n’est pas rare que les professionnels prescrivent ou recommandent des substances diététiques et des compléments nutritionnels, en particulier en cas d’hyperlipidémie ou de maladie cardiovasculaire. En tout état de cause, il convient de souligner que, afin d’apprécier l’existence d’un risque de confusion, au sens de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, il y a lieu de prendre en compte le libellé des produits visés par les marques en cause et non les produits effectivement
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commercialisés sous ces marques (16/06/2010, T-487/08, Kremezin,
EU:T:2010:237, § 71; 17/01/2012, T-249/10, Kico, EU:T:2012:7, § 23).
147 En l’espèce, la liste des produits, couverts par les marques en cause, n’inclut pas de référence quant à leur mode de commercialisation (à savoir si le médicament est soumis à ordonnance ou non). Partant, l’argument de la titulaire de l’EI, qui concerne les produits tels qu’ils pourraient être effectivement commercialisés, doit être rejeté (26/01/2017, T-88/16, ALPHAREN/ALPHA D3, EU:T:2017:32,
§ 76-77).
148 En résumé, les produits en conflit comparés dans cette section sont similaires à tout le moins à un degré moyen [23/01/2014, T-221/12, Sun fresh, EU:T:2014:25, § 35;
03/05/2018, T-429/17, Laboratoires Majorelle, EU:T:2018:250, § 66; 24/10/2019,
T-41/19, nume (fig.), EU:T:2019:764, § 44].
(iv) Aliments pour bébés, préparations alimentaires pour nourrissons, lait en poudre pour bébés
149 En outre, c’est à juste titre que la division d’opposition a conclu que les produits contestés «aliments pour bébés (mentionnés deux fois dans la liste des produits); préparations alimentaires pour nourrissons; lait en poudre pour bébés» compris dans la classe 5, d’une part, et les produits antérieurs compris dans la classe 5, d’autre part, sont similaires.
150 Les «aliments pour bébés; préparations alimentaires pour nourrissons; lait en poudre pour bébés» sont définis comme des aliments fabriqués, conçus et commercialisés pour l’alimentation des bébés et des nourrissons, soit parce que ceux-ci sont physiquement incapables de manger d’autres aliments, soit parce que, d’un point de vue médical, ils doivent manger ce type particulier d’aliments. Il s’agit de produits spécialement composés pour protéger la santé des bébés et des nourrissons et qui peuvent être considérés comme des produits à usage médical
(24/10/2019, T-41/19, nume, EU:T:2019:764, § 54; 11/06/2014, T-62/13,
Metabiomax, EU:T:2014:440, § 43). En outre, les «préparations alimentaires pour nourrissons» peuvent présenter un caractère complémentaire par rapport aux produits antérieurs si ceux-ci sont administrés à des nourrissons, en ce sens que les uns sont indispensables ou importants pour l’usage de l’autre (13/05/2015, T-169/14, Koragel, EU:T:2015:280, § 56 à 58). En tout état de cause, les produits en conflit sont vendus dans les mêmes points de vente (pharmacies), ciblent le même public (le grand public et les spécialistes) et empruntent les mêmes canaux de distribution. Leur destination générale est identique, à savoir le maintien et l’amélioration de la santé d’un nourrisson. Par conséquent, ils présentent un degré moyen de similitude [24/10/2019, T-41/19, nume (fig.), EU:T:2019:764, § 57;
03/03/2020, R 1115/2019-4, Bucocalma/Mucocalm, § 15].
(v) Préparations d’hygiène
151 En ce qui concerne les produits contestés «préparations d’hygiène» compris dans la classe 5, la chambre de recours relève que les notes explicatives de la liste des classes de produits et de services de l’arrangement de Nice indiquent que la classe 5 comprend notamment les produits hygiéniques pour la médecine et pour l’hygiène intime, mais n’inclut pas les produits pour l’hygiène qui sont des produits de toilette, lesquels relèvent plutôt de la classe 3.
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152 Il convient de considérer qu’il existe un degré de similitude relativement élevé entre les «préparations d’hygiène» ainsi définis et les «produits pharmaceutiques».
Ces deux catégories de produits s’adressent au même public (professionnels de santé et consommateurs finaux) et ont la même destination, ayant notamment vocation à être utilisés dans le cadre d’un traitement médical ou d’une intervention chirurgicale. Elles ont également la même nature, étant donné qu’ils sont perçus par les consommateurs comme des produits appartenant à la même catégorie générale des produits pour les soins de santé. De plus, ils sont étroitement complémentaires, dans la mesure où certaines préparations d’hygiène à usage médical, telles que les antiseptiques ou les lotions antibactériennes, peuvent se révéler indispensables lorsque certains produits pharmaceutiques sont administrés.
Enfin, ces produits peuvent être fabriqués par les mêmes opérateurs économiques
(sociétés pharmaceutiques) et sont vendus dans les mêmes établissements, à savoir principalement les pharmacies, mais aussi, dans certains cas, les grandes surfaces, où ils se trouvent dans le même rayon (15/03/2012, T-288/08, Zydus,
EU:T:2012:124, § 44).
153 Il s’ensuit que les produits contestés «préparations d’hygiène à usage médical» présentent un degré moyen de similitude avec les produits antérieurs.
154 En ce qui concerne la décision antérieure de la division d’opposition [18/12/2019,
B 3 062 317, NUTRITEC/nutritect (fig.)] invoquée par la titulaire de l’EI, la chambre de recours observe tout d’abord que chaque affaire doit être jugée en fonction de ses particularités. Les produits à comparer en l’espèce sont différents.
De même, la décision antérieure des chambres de recours (05/10/2020,
R 649/2020-4, Pey/Peyona et al.) compare différents ensembles de produits, en particulier des produits pharmaceutiques et des compléments alimentaires différents, et ses conclusions ne sont donc pas pertinentes en l’espèce. En outre, il convient de rappeler que l’Office n’est pas lié par ses décisions antérieures. Ce point de vue a été pleinement soutenu par le Tribunal, qui a déclaré à plusieurs reprises que la légalité des décisions doit être appréciée uniquement sur le fondement du RMUE, et non sur celui d’une pratique décisionnelle antérieure de l’Office [30/06/2004, T-281/02, Mehr für Ihr Geld, EU:T:2004:198; 17/07/2014, C-141/13 P, Walzer Traum, EU:C:2014:2089, § 45-46; 26/04/2016, T-21/15,
DINO (fig.)/DEVICE OF A DINOSAUR (fig.), EU:T:2016:241, § 32; 06/04/2017,
T-39/16, NANA FINK (fig.)/NANA, EU:T:2017:263, § 84]. En outre, les chambres de recours ne sauraient être liées par les décisions d’instances inférieures de l’EUIPO (26/11/2015, T-181/14, Nordschleife/MANAGEMENT BY NORDSCHLEIFE, EU:T:2015:889, § 44; 29/09/2016, T-337/15, RESCUE,
EU:T:2016:578, § 43).
Conclusion provisoire sur la comparaison des produits
155 Il résulte de ce qui précède que tous les produits contestés faisant l’objet du recours sont soit identiques, soit très similaires, soit similaires à un degré moyen aux produits antérieurs compris dans la classe 5, pour lesquels l’usage sérieux a été prouvé.
Comparaison des signes
156 La comparaison des marques en conflit vise à apprécier la similitude visuelle, phonétique et conceptuelle des marques en cause, fondée sur l’impression
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d’ensemble produite par celles-ci, en tenant compte en particulier de leurs éléments distinctifs et dominants (06/10/2005, C-120/04, Thomson Life, EU:C:2005:594,
§ 28).
157 Les signes à comparer sont les suivants:
Signe contesté Marque antérieure n° 1
158 Le signe contesté est une marque verbale écrite en un seul élément verbal,
«OMEGOR», écrit en lettres majuscules noires standard.
159 La marque antérieure n° 1 est une marque figurative, en noir et blanc, composée de l’élément verbal «OMACOR» suivi d’un élément figuratif sous la forme d’un cercle ressemblant à la première lettre «O» de l’élément verbal, qui est placé dans un carré. En fait, l’élément figuratif est plutôt simple et sera considéré comme principalement décoratif dans son contexte et, à ce titre, pas particulièrement distinctif, même s’il n’est pas ignoré dans l’impression d’ensemble produite par le signe. L’élément verbal «OMACOR» est clairement perceptible et fera l’objet d’une attention particulière, étant de jurisprudence constante que lorsque des signes sont composés tant d’éléments verbaux que figuratifs, en principe, l’élément verbal du signe a généralement un impact plus fort sur le consommateur, car le public fera plus facilement référence aux signes par leur élément verbal (14/07/2005, T-312/03, Selenium-Ace, EU:T:2005:289, § 37; 18/09/2012, T-460/11, Bürger,
EU:T:2012:432, § 38). Par conséquent, l’élément verbal «OMACOR» est l’élément le plus distinctif et le plus dominant de la marque antérieure n° 1, tandis que l’élément figuratif ne joue qu’un rôle secondaire.
160 Aucun des éléments verbaux des signes, «OMEGOR» ou «OMACOR», n’a, en soi, de signification pour le public pertinent concernant les produits pertinents: par conséquent, ils possèdent un caractère distinctif normal pour les produits en cause.
161 Étant donné que le public pertinent, même le public professionnel ou le grand public faisant preuve d’un niveau d’attention plus élevé, perçoit les signes comme un tout, il n’y a aucune raison qu’il décompose artificiellement le mot «OMEGOR» du signe contesté en deux parties, «OMEG» et «OR». Ne serait-ce que pour cette seule raison, l’affirmation de la titulaire de l’EI selon laquelle le public pertinent comprendra le préfixe «OMEG-» du signe contesté comme évoquant la 24e lettre de l’alphabet grec ou «oméga-3» est dénuée de fondement. Qui plus est, le terme «OMEG», en tant que tel, n’a aucune signification. En outre, le dossier ne contient aucun élément visant à démontrer que «OMEG» serait utilisé comme abréviation d'«oméga», d'«oméga-3» ou d'«acides gras d’oméga-3», ou sinon comme référence à ces termes (voir, par analogie, 05/11/2019, R 690/2019-4,
Minoxpil/Minoxy et al., § 21).
162 Sur le plan visuel, les éléments verbaux des signes en conflit partagent la séquence de lettres «OM**OR». Ils diffèrent i) par les troisième et quatrième lettres, respectivement «**AC**» et «**EG**», des éléments verbaux et ii) par la
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stylisation et l’élément figuratif du signe antérieur, bien que cela joue un rôle secondaire dans l’impression d’ensemble produite par la marque antérieure n° 1.
163 Il résulte de ce qui précède que, dans l’ensemble, il existe un degré moyen de similitude visuelle entre les signes en cause.
164 Sur le plan phonétique, l’élément figuratif de la marque antérieure n° 1 n’est pas prononcé et le public accorde généralement plus d’attention au début des signes.
165 La prononciation des signes par le public pertinent coïncide par le son produit par la séquence de lettres «OM**OR» et diffère par le son des troisième et quatrième lettres «**AC**»/«**EG**» au milieu des éléments verbaux des signes en conflit.
166 Les éléments verbaux de la marque antérieure n° 1 et de l’EI comptent le même nombre de lettres (six) et le même nombre de syllabes (trois). La chambre de recours approuve la conclusion de la division d’opposition selon laquelle leur structure est voyelle-consonne-voyelle-consonne-voyelle-consonne, qui entraîne une intonation et un rythme très similaires.
167 Par conséquent, les signes présentent, à tout le moins, un degré moyen de similitude sur le plan phonétique.
168 En ce qui concerne la comparaison conceptuelle, étant donné que les éléments verbaux «OMEGOR» et «OMACOR» dans leur ensemble et l’élément figuratif de la marque antérieure n° 1 n’ont aucune signification, aucune comparaison conceptuelle entre les signes n’est donc possible (22/05/2012, T-371/09, RT, EU:T:2012:244, § 41). Par souci d’exhaustivité, la chambre de recours fait remarquer que si la marque contestée devait être associée à la 24e lettre de
l’alphabet grec, comme le soutient la demanderesse, il n’en demeure pas moins que le signe contesté dans son ensemble n’a aucune signification particulière et qu’en tout état de cause, l’élément verbal de la marque antérieure n° 1 «OMACOR» ne sera associé à aucune signification. Dans l’hypothèse très improbable où une partie du signe contesté serait perçue comme faisant allusion à une certaine expression, alors que la marque antérieure n° 1 n’a aucune signification, les marques ne sont pas similaires sur le plan conceptuel.
Appréciation globale du risque de confusion
169 Selon la jurisprudence de la Cour de justice, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou services en cause proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement. Il découle du libellé même de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, que la notion de risque d’association n’est pas une alternative à la notion de risque de confusion, mais sert à en préciser l’étendue (29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 29; 22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323,
§ 17).
170 Un risque de confusion dans l’esprit du public doit être apprécié globalement. Cette appréciation globale implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte, et notamment la similitude des marques et celle des produits ou des services désignés. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits ou services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement (29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 17; 22/06/1999, C--342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 19). Le risque de confusion est d’autant plus élevé que le caractère distinctif de la marque antérieure s’avère
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important, et les marques qui ont un caractère distinctif élevé, soit intrinsèquement, soit en raison de la renommée de celles-ci sur le marché, jouissent d’une protection plus étendue que celles dont le caractère distinctif est moindre (29/09/1998,
C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 18).
171 Le consommateur moyen n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques mais doit se fier à l’image non parfaite qu’il en a gardée en mémoire (22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 26; 30/06/2004, T-186/02, Dieselit, EU:T:2004:197, § 38). Même un public plus attentif ne garde en mémoire qu’une image imparfaite des marques (21/11/2013, T-443/12, ancotel, EU:T:2013:605, § 54; 06/12/2018,
T-665/17, CCB, EU:T:2018:879, § 68).
172 En l’absence de toute signification de l’élément verbal de la marque antérieure n° 1 pour les produits concernés et compte tenu du fait que son élément figuratif n’est que banal, son caractère distinctif intrinsèque est normal. L’opposante n’a ni revendiqué ni prouvé le caractère distinctif accru de la marque antérieure n° 1.
173 Compte tenu du degré moyen de similitude visuelle et à tout le moins moyen de similitude phonétique entre les signes, de l’identité ou de la similitude élevée ou moyenne des produits en conflit et du caractère distinctif intrinsèque normal de la marque antérieure n° 1, il existe un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE.
174 Cette conclusion s’applique en premier lieu au grand public pertinent, qui, en soi, suffirait déjà pour que l’opposition soit accueillie (02/03/2022, T-149/21, Vitadha/Vitanadh et al., EU:T:2022:103, § 31), mais aussi au public professionnel pertinent.
175 En outre, le niveau d’attention élevé du public pertinent à l’égard des produits concernés compris dans la classe 5 ne modifie pas cette conclusion. Le fait que le public pertinent sera plus attentif ne signifie pas qu’il examinera dans le moindre détail la marque à laquelle il sera confronté, ou qu’il la comparera minutieusement à une autre marque (16/07/2014, T-324/13, Femivia, EU:T:2014:672, § 48).
Conclusion
176 L’opposition est accueillie en ce qui concerne les produits contestés faisant l’objet du présent recours, sur la base de la MUE antérieure n° 1 414 531 (marque antérieure n° 1). Il n’est pas nécessaire d’examiner l’opposition fondée sur les autres marques antérieures invoquées.
177 Le recours est rejeté.
178 Conformément à l’article 78, paragraphe 5, point c), du RDMUE, l’Office informe le Bureau international de l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI) que l’EI n° 1 409 659 est protégé dans l’Union européenne pour les produits suivants:
Classe 5: Fongicides et herbicides; emplâtres, matériel pour pansements; pansements à usage médical; désinfectants; matières d’obturation dentaire, cire dentaire; préparations pour la destruction d’animaux nuisibles.
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Frais
179 Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE et à l’article 18 du REMUE, la titulaire de l’EI, en tant que partie perdante, doit supporter les frais exposés par l’opposante aux fins de la procédure de recours.
180 Ceux-ci comprennent les frais de représentation professionnelle de l’opposante, d’un montant de 550 EUR.
181 En ce qui concerne la procédure d’opposition, la division d’opposition a condamné chaque partie à supporter ses propres frais. Cette décision demeure inchangée. Le montant total pour les deux procédures s’élève dès lors à 550 EUR.
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Dispositif Par ces motifs,
LA CHAMBRE DE RECOURS
1. rejette le recours;
2. enjoint à l’Office d’informer le Bureau international de l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI) que l’EI n° 1 409 659 est protégé dans l’Union européenne pour les produits suivants: Classe 5: Fongicides et herbicides; emplâtres, matériel pour pansements; pansements à usage médical; désinfectants; matières d’obturation dentaire, cire dentaire; préparations pour la destruction d’animaux nuisibles;
3. condamne la titulaire de l’EI à supporter les frais exposés par l’opposante aux fins de la procédure de recours, d’un montant de 550 EUR.
Signature Signature Signature
N. Korjus L. Marijnissen C. Govers
Greffier:
Signature
H.Dijkema
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- Refus
Textes cités dans la décision
- Règlement (CE) 1924/2006 du 20 décembre 2006 concernant les allégations nutritionnelles et de santé portant sur les denrées alimentaires
- RMUE - Règlement (UE) 2017/1001 du 14 juin 2017 sur la marque de l'Union européenne (texte codifié)
- Règlement (CE) 207/2009 du 26 février 2009 sur la marque communautaire (version codifiée)
Extraits similaires à la sélection
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