DIVISION D’ANNULATION
Annulation no C 50 890 (REVOCATION)
M^me Trade S.R.O., Borská 37, 198 00 Praha 9, République tchèque (partie requérante), représentée par DANstipuK ± Partners, Vinohradská 17, 120 00 Prague 2, République tchèque (représentant professionnel)
un g a i ns t
Funline International, 10 Rockefeller PLZ, suite 1001, 10020 New York, États-Unis d’Amérique (titulaire de la MUE), représentée par Marks émetteurs Us Lawyers, Marcas y Patentes S.L.P, Ibáñez de Bilbao 26, 8° dcha, 48009 Bilbao (Vizcaya), Espagne (représentant professionnel).
Le 11/11/2022, la division d’annulation rend la présente
DÉCISION
1. La demande en déchéance est accueillie.
2. La titulaire de la MUE est déchue de ses droits sur la marque de l’Union européenne no 8 633 984 dans leur intégralité à compter du 11/08/2021.
3. La titulaire de la marque de l’Union européenne supporte les frais, fixés à 1 080 EUR.
MOTIFS
Le 11/08/2021, la demanderesse a déposé une demande en déchéance de la marque de l’Union européenne no 8 633 984 AMSTERDAM POPPERS (marque verbale) (la marque de l’Union européenne). La demande est dirigée contre tous les produits désignés par la marque de l’Union européenne, à savoir:
Classe 1: Produits chimiques destinés à la fabrication d’aphrodisiacs; préparations chimiques pour stimuler l’activité sexuelle; ces produits ne sont pas destinés à un usage médical ou pharmaceutique.
Classe 3: Savons; parfumerie; huiles essentielles; cosmétiques; gels intimes; huiles de massage; parfums d’ambiance à usage aphrodisiac.
La demanderesse a invoqué l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE.
RÉSUMÉ DES ARGUMENTS DES PARTIES
La demanderesse a déposé une demande en déchéance fondée sur l’absence d’usage de la marque de l’Union européenne pendant une période ininterrompue de 5 ans. Elle a joint à la requête un résumé des principes à prendre en compte pour apprécier si une marque a fait l’objet d’un usage sérieux.

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La titulaire de la marque de l’Union européenne a affirmé qu’au contraire, elle avait utilisé la marque pour les produits compris dans les classes 1 et 3 pour lesquels elle était enregistrée, et a produit des éléments de preuve, à savoir les pièces 1 à 28, qui seront présentés en détail ci-dessous.
La demanderesse a répondu que, malgré les pièces qu’elle a produites, la titulaire de la MUE n’avait pas précisé quels étaient les produits pour lesquels elle avait effectivement utilisé sa marque. En particulier, la demanderesse a affirmé que même dans la déclaration de témoin, il manquait des informations pertinentes quant à la définition de la nature des produits vendus, alors qu’un principe directeur est qu’une «marque est toujours intrinsèquement liée à certains produits et/ou services». La demanderesse insiste sur le fait que les produits sont exclusivement désignés sous le terme de «poppers», ainsi qu’il ressort également du site internet de la titulaire (https://www.laboratoire-funline.com/en/8-shop, annexe 1), sur lequel elle fournit une capture d’écran:
Selon le site web de la titulaire, le mot «popper», sous lequel étaient proposés les produits de la titulaire de la marque de l’Union européenne, faisait référence à
… vasodilators, initialement utilisé en médecine pour traiter certains troubles cardiaques. Ils sont vendus sous forme liquide, mélange de liquides volatils, contenus dans une viale de 10, 13 ou 24 ml. Ils contiennent des nitrites alliques dont les nitrites et le pentyle. Commercialisés précédemment à des fins médicales pour certaines maladies cardiaques, ampoules contenant les substances produites avec l’ouverture d’un bruit (pop) qui a donné la dénomination au produit. Les principaux effets secondaires observé sont les sentiments d’euphorie et de relaxation, qui ont été détournés pour être utilisés lors de l’interformation sexuelle entre individus. Principales EFFECTS OF une inhalation récréative Vertigineuse et difficile, euphoria, Performance Increase, Boost orgasmic.
Par conséquent, la requérante a poursuivi, en réalité, que les «poppers» étaient des produits utilisés par les consommateurs, c’est-à-dire à usage humain (par inhalation), plutôt que des produits chimiques ou ingrédients destinés à la fabrication. La demanderesse a également fait valoir que les «poppers» ne pouvaient pas être classés dans la classe 1 étant donné que leur finalité, à savoir la stimulation sexuelle ou la stimulation des systèmes nerveux, ne correspondait pas à la destination générale des produits habituellement placés dans la

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classe 1. Elle a également indiqué que les «poppers» étaient considérés comme des médicaments dans la plupart des États de l’UE.
En outre, la requérante considère que le terme « préparations chimiques pour stimuler l’activité sexuelle» a été classé à tort dans la classe 1. En effet, selon la note explicative relative à la classe 5 de la classification de Nice, la classe 5 comprend les «produits pharmaceutiques et autres préparations à usage médical ou vétérinaire; toutefois, cette classe ne comprend pas, en particulier, les ingrédients utilisés dans la fabrication de produits pharmaceutiques, par exemple les vitamines, les conservateurs et les antioxydants. 1)» cependant, les produits de la titulaire de la marque de l’Union européenne étaient, comme la demanderesse l’a souligné précédemment, destinés à être des produits finaux et non à des produits chimiques ou à des préparations chimiques pour la fabrication d’autres produits. Dès lors, selon la requérante, les «poppers» devraient, tout au plus, appartenir à la classe 5 en tant que produits stimulant le système nerveux ou les «produits pour stimuler l’activité sexuelle (par inhalation/à usage humain)». En tout état de cause, étant donné que les produits de la titulaire étaient spécifiquement destinés «à des fins médicales ou pharmaceutiques», la demanderesse est d’avis que la partie ne peut pas apporter la preuve de l’usage de sa marque étant donné qu’elle ne couvre pas des produits pour lesquels une protection a été accordée dans les faits. La demanderesse a également souligné que la marque de l’Union européenne no 18 152 094, appartenant à la même titulaire de la marque de l’Union européenne, a été enregistrée, entre autres, pour des produits compris dans la classe 5: «Éclateurs aphrodisiaques et/ou euphoriants, stimulants», ce qui est en effet la classification la plus appropriée de ces produits.
En résumé, la demanderesse a considéré que les éléments de preuve étaient insuffisants pour prouver que la marque avait fait l’objet d’un usage sérieux, notamment parce que la titulaire de la MUE n’avait pas prouvé la nature de sa marque; en d’autres termes, la titulaire de la marque de l’Union européenne ne pouvait prouver l’usage de la marque que pour des produits autres que ceux enregistrés dans les classes 1 ou 3. Enfin, la demanderesse affirme également que le signe contesté est descriptif ou dépourvu de caractère distinctif en ce qui concerne les «poppers» ou les «aphrodisiacs» et porte sur un recours R0439/2021-2 daté du 20/08/2021 concernant la demande de marque de l’Union européenne no 18 354 314, «AMSTERDAM POPPERS» (demande de la même titulaire), dans lequel la demande a été jugée descriptive et dépourvue de caractère distinctif [article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, article 7, paragraphe 1, point c), du RMUE, article 7, paragraphe 3, du RMUE, article 27, paragraphe 3, du RDMUE] en ce qui concerne: «Poppers, stimulants à aphrodisiac et/ou euphorique». Cela ne fait que démontrer, de l’avis de la demanderesse, que les produits de la titulaire sont effectivement des poppers.
En réponse, la titulaire de la MUE a d’abord affirmé que, par simple recherche, on peut voir que le terme «poppers» n’apparaît pas dans la classe 5 et qu’en fait, il n’apparaît pas dans la classification de Nice, sauf en tant que «pinces à fête» comprises dans la classe 28. En outre, la titulaire de la marque de l’Union européenne a nié la classification des produits en tant que «produits pharmaceutiques» ou tout type de produits médicaux relevant de la classe 5 dans la mesure où, lors du dépôt de sa demande, elle a spécifiquement mentionné les produits comme étant des «produits pharmaceutiques ou médicaux», tandis que la classe 5 inclut «essentiellement des préparations pharmaceutiques et autres à usage médical ou vétérinaire». À cet égard, elle a fourni une définition du terme «médicament» (en
France) et a déclaré que les médicaments ne peuvent en principe être vendus sur le marché sans autorisation préalable. En revanche, les «poppers», contenant des nitrites alimentaires, cycliques, alcalycliques ou leurs isomères sont, selon la titulaire, destinés aux consommateurs et vendus sans autorisation préalable. La titulaire s’est également référée au Conseil d’état établissant que «les produits contenant des nitrites alcalliques présentent une faible toxicité aux doses habituelles inhalées et que, en revanche, aucune étude scientifique ou enquête n’a été produite qui permettrait d’établir que les nitrites alcalliques

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présentent un risque de toxicomanie». Dans cette mesure, la titulaire a contesté les allégations de la demanderesse selon lesquelles ces produits relèvent de la classe 5 (puisqu’ils ne guéraient aucune maladie) ou qu’il s’agit de produits finis «classiques» étant donné qu’il s’agit de solvants organiques tels que diluants pour peintures, détachants, colles, etc., utilisés à tort par les consommateurs pour provoquer la sensation d’euphorie. La titulaire de la marque de l’Union européenne a ajouté qu’il n’existait pas de définition stricte unique de «popper», mais plusieurs d’entre eux, sur la base de l’étiquetage des produits faisant l’objet d’une application externe, de leur utilisation abusive par les consommateurs et leurs ingrédients, ce qui expliquait en outre la question problématique de la classification de ces produits au titre de la classification de Nice. La titulaire de la marque de l’Union européenne n’a pas considéré les «poppers» comme des médicaments et elle a affirmé que la demanderesse n’avait produit aucune preuve à cet égard. Au contraire, les produits ont été autorisés dans plusieurs États membres et sont pour la plupart tolérés comme des produits qui ne créaient pas d’addiction ou de dépendance. Néanmoins, le terme «popper» n’a pas été officiellement reconnu comme un terme dans le cadre de la classification de Nice dans le contexte d’un stimulant. En ce sens, la titulaire de la marque de l’Union européenne a rappelé la seule fonction administrative de la classification de Nice et a cité certaines de ses observations générales. Elle a fait valoir que «popper» était, en fait, «un nom qui désigne une substance chimique. En réalité, il s’agit non pas d’une substance, mais d’une famille de substances. C’est la raison pour laquelle, lorsque la législation tente d’interdire les poppers, elle ne fait pas référence à un produit, mais à une famille de substances chimiques
(alkylnitrates)». En outre, selon les explications complémentaires de la titulaire de la marque de l’Union européenne, il était courant sur le marché que «les fabricants adaptent les utilisations de différents nitrites biologiques pour contourner les lois/interdictions nationales ou internationales, en proposant des poppers à la vente sur le territoire et d’autres à l’exportation uniquement, en fonction de l’évolution de la législation». Par conséquent, selon l’argument de la titulaire de la marque de l’Union européenne, les «poppers» dans les pays de l’Union européenne ne seraient pas commercialisés aux fins prévues, à savoir comme un produit récréatif incité à obtenir un effet stimulant: «déodorants», «aromates ambiants»,
«nettoyants pour le cuir» (en France), «lecture de têtes de nettoyage» et «décapants». Cela
a permis au produit de contourner les restrictions légales en donnant un nom totalement indépendant de ce qui apparaîtrait en substance comme un produit «popper». Dans cette mesure, ces produits n’étaient comparables à aucun autre produit de la classification de Nice, mais ont été enregistrés de manière suffisamment précise sous sa marque, à savoir sous les classes 1 et 3. Par conséquent, la titulaire de la MUE a poursuivi, bien que les
«poppers» soient des produits finis, ils ont été classés dans la classe 1 en raison de leur composition chimique. Elle a également fait valoir que, dans la mesure où elles portaient les étiquettes mentionnées précédemment (par exemple, les «désodorisants de salle» ou les
«nettoyants en cuir»), les «poppers» pouvaient également être classés dans la classe 3, pour laquelle la marque avait également été enregistrée. La titulaire de la marque de l’Union européenne a ajouté que, conformément à la norme REACH, à compter du 01/01/2019, les importateurs et les fabricants de préparations chimiques étaient censés enregistrer chaque produit chimique et indiquer son «usage par les consommateurs»; «Amsterdam POPPERS» a donc été classé en tant que «nitrite de propyle». Il s’agit de l’usage déclaré par le fabricant, qui confirme qu’ils appartiennent à la classe 3 tels qu’ils sont officiellement étiquetés. En outre, afin de démontrer le caractère chimique des poppers eux-mêmes, la titulaire affirme vendre également des pop-inhalateurs qu’elle considère comme un produit
final (comme indiqué dans la pièce 1 ). Enfin, en ce qui concerne le commentaire de la demanderesse concernant le caractère distinctif de la

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marque, la titulaire a répondu que cette question ne faisait pas l’objet de la présente procédure.
Dans ses observations finales, la demanderesse a réitéré que la marque était descriptive et dépourvue de caractère distinctif et que les produits de la titulaire de la marque de l’Union européenne étaient clairement des «poppers», qui étaient par nature des produits finaux contenant des produits chimiques, mais pas eux-mêmes des produits chimiques bruts destinés à être vendus à l’industrie; ils sont exclusivement vendus à des personnes physiques. Ils appartenaient donc à la classe 5, si tant est que ce soit. En revanche, les produits compris dans la classe 1 étaient des produits chimiques qui nécessitaient un traitement ultérieur et n’étaient pas destinés aux consommateurs finaux. Les inhalateurs par inhalateurs mentionnés par la titulaire n’appartiennent ni à la classe 1 ni à la classe 3 et n’ont aucune incidence sur les produits en cause. Par conséquent, les produits vendus sont clairement différents des produits enregistrés.
Dans sa dernière lettre, la titulaire de la marque de l’Union européenne a réitéré ses arguments précédents, en particulier en faisant valoir que les produits en cause ne sont pas des produits pharmaceutiques compris dans la classe 5 et qu’ils n’ont pas été classés de manière erronée. Elle a également fait valoir que ses produits étaient des produits chimiques et non des produits finis tels que les inhalateurs à pop-inhalateur. Elle insiste une fois de plus sur le fait que ses produits sont basés sur des nitrites alcalliques, qui sont des produits chimiques de leur nature. Par conséquent, le classement correct des produits ne devrait pas être remis en cause en l’espèce.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Conformément à l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE, le titulaire de la marque de l’Union européenne est déclaré déchu de ses droits, sur demande présentée auprès de l’Office si, pendant une période ininterrompue de cinq ans, la marque n’a pas fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée, et qu’il n’existe pas de justes motifs pour le non-usage.
Une marque fait l’objet d’un «usage sérieux» lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits ou services. L’usage sérieux nécessite un usage effectif sur le marché des produits et services enregistrés et n’inclut pas un usage symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque, ni un usage qui est uniquement interne (11/03/2003, C- 40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 35-37 et 43).
L’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque doit reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l’exploitation commerciale de celle-ci, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 38). Toutefois, l’objet de la disposition selon laquelle la marque doit avoir fait l’objet d’un usage sérieux «ne vise ni à évaluer la réussite commerciale ni à contrôler la stratégie économique d’une entreprise ou encore à réserver la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes» (08/07/2004, T-203/02, Vitafruit, EU:T:2004:225, § 38).

Conformément à l’article 19, paragraphe 1, du RDMUE, lu conjointement avec l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les indications et les preuves de l’usage doivent établir le lieu, la

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durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque contestée pour les produits et/ou services pour lesquels elle est enregistrée.
Dans le cadre d’une procédure de déchéance fondée sur des motifs de non-usage, la charge de la preuve incombe à la titulaire de la MUE, étant donné qu’il ne saurait être attendu de la demanderesse qu’elle prouve un fait négatif, à savoir que la marque n’a pas été utilisée pendant une période ininterrompue de cinq ans. Par conséquent, c’est à la titulaire de la marque de l’Union européenne qu’il incombe de prouver l’usage sérieux dans l’Union européenne ou de présenter de justes motifs pour le non-usage.
En l’espèce, la marque de l’Union européenne a été enregistrée le 21/06/2010. La demande en déchéance a été déposée le 11/08/2021. Par conséquent, la MUE était enregistrée depuis plus de cinq ans à la date de dépôt de la demande; La titulaire de la marque de l’Union européenne devait prouver l’usage sérieux de la marque de l’Union européenne contestée au cours de la période de cinq ans précédant la date de la demande en déchéance, c’est-à-dire du 11/08/2016 au 10/08/2021 inclus, pour les produits contestés énumérés dans la section «Motifs» ci-dessus.
Le 07/10/2021, la titulaire de la marque de l’Union européenne a produit des éléments de preuve de l’usage.
Pièces 1 à 5 et pièces 13 à 18: 340 factures au total, émises par Laboratoire Élysées Cosmetics tiques/Funline à l’attention de clients, notamment en France, Espagne, Grèce, Portugal, Estonie, Autriche, Pologne, Italie, Hongrie, Slovaquie, Allemagne, Pays-Bas, Irlande. Ils sont datés de 2016 à 2021 et concernent la vente, entre autres, de produits «AMSTERDAM POPPERS». Il n’y a pas d’indication claire sur la nature des produits.
Pièce 6: une déclaration sous serment signée par le président du Laboratoire Élysées Costiques/Funline, datée du 28/09/2021, indiquant que la marque «AMSTERDAM POPPERS» avait été utilisée dans des ventes au cours des 5 dernières années, notamment dans les formats suivants: «Amsterdam POPPERS 13ML» (ARBP07) et «AMSTERDAM POPPERS 25ML» (ARBP23). Le document présente des chiffres pour la période 2016- 2021, ainsi que des indications sur les unités vendues: par exemple, plus de 120 000 EUR en 2016, plus de 175 000 EUR en 2017, plus de 180 000 EUR en 2018, plus de 2 500 000 EUR en 2019 et plus de 300 000 EUR en 2020. Ils sont accompagnés des chiffres totaux, également présentés dans un tableau distinct, au cours de la période pertinente concernant le territoire de l’Union, à savoir plus de 1 millions d’EUR de chiffre d’affaires et plus de 500 000 bouteilles vendues. Il n’y a aucune référence à la nature des produits; toutefois, il ressort du résumé des ventes qu’elles concernent des produits embouteillés de 13 et de 25 milliters.
Pièces 7 et 12: extraits de l’historique de vente interne de la titulaire de la MUE présentant le chiffre d’affaires total de divers produits «AMSTERDAM POPPERS FR» (embouteillés en 13 ou 25 ml) pour la période comprise entre janvier 2016 et septembre 2021. Il n’y a pas d’autre indication quant à la nature des produits.

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Pièce 19: un extrait d’un article, publié à La Tribune du Roseau en 2018 (en français), qui, selon la titulaire, concerne des produits Funline, y compris des produits portant le signe
contesté:
Pièces 20 et 24: desbrochures, émises par Laboratoire Funline, et des publications incluant des publicités des produits, toutes produites en relation avec l’exposition «LosangExpo Le salon des buralistes». Les brochures sont rédigées en français ou en anglais et portent des dates comprises entre 2019 et 2021 ou non datées. Certaines d’entre elles portent la mention «expert en bien-être» sur leur page de couverture et font référence à des produits tels que: «energisants», «lubrifiants» et «huile essentielle», dans lesquels les produits
«AMSTERDAM POPPERS» apparaissent comme suit: sous la rubrique «energisants», notamment sous la rubrique «poppers». Suivant les informations fournies dans les brochures (en anglais):
Les pop-up sont des vasodiateurs, utilisés initialement dans la médecine pour le traitement de certaines maladies cardiaques. Ils se présentent sous forme liquide, sont mélangés à des liquides très volatils contenus dans une bouteille de 10, 13 ou 24 ml. Ils contiennent des nitrites alcalliques, dont les nitrites au propyle et au pentyle. Commercialisés précédemment à des fins médicales pour certaines affections cardiaques, les ampoules contenant ces substances fabriquées à l’ouverture d’un bruit (pop) qui donne la dénomination au produit. Les principaux effets secondaires observé sont l’euphorie et le sentiment de détente, qui ont été détournés pour être utilisés lors d’un échange sexuel entre individus. […] En France, les pop-up ne sont pas considérés comme des stupéfiants, la vente de poppers n’est donc plus interdite en France depuis cette date. En outre, l’utilisation de poppers n’est pas interdite puisque la seule restriction concernait la vente.
Les publications mentionnées (2020 et 2021) sont disponibles comme la version papier du magazine «Losangexpo» — étant un magazine annuaire destiné aux clients et aux professionnels, portant les mentions «L’annuaire de la profession» et «buralistes Mode D’Emploi» sur ses pages de couverture. Elles contiennent des publicités (en français), sur lesquelles les produits concernés ci-dessus sont, entre autres, représentés:
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Pièces 25 et 27: Extraits de sources tierces (SAFLe Mag, Piplo),datés de 2019 et de 2021, contenant, entre autres, des publicités pour des produits «AMSTERDAM POPPERS»,
comme suit:
Pièce 28: une image des produits portant le signe.
APPRÉCIATION DE L’USAGE SÉRIEUX — FACTEURS
Utilisation relative aux produits et aux services enregistrés
L’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE et l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE exigent que la titulaire de la marque de l’Union européenne prouve l’usage sérieux pour les produits et services contestés pour lesquels la marque de l’Union européenne est enregistrée.
Compte tenu du nombre de marques enregistrées et de conflits potentiels entre elles, il est essentiel que les droits conférés par une marque pour une classe donnée de produits ou de services ne soient maintenus que lorsque cette marque a été utilisée sur le marché pour des produits ou des services appartenant à cette classe (15/01/2009,-495/07, Wellness, EU:C:2009:10, § 19).

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En outre, afin de constater l’usage sérieux de la marque, il convient de vérifier positivement dans quelle mesure les éléments de preuve produits soutiennent cette conclusion pour chacun des produits ou des services pour lesquels cet usage doit être accepté (16/06/2015, 660/11,-Polytetraflon, EU:T:2015:387, § 23).
En l’espèce, le droit de la titulaire de la marque de l’Union européenne a été enregistré pour les produits suivants:
Classe 1: Produits chimiques destinés à la fabrication d’aphrodisiacs; préparations chimiques pour stimuler l’activité sexuelle; ces produits ne sont pas destinés à un usage médical ou pharmaceutique.
Classe 3: Savons; parfumerie; huiles essentielles; cosmétiques; gels intimes; huiles de massage; parfums d’ambiance à usage aphrodisiac.
À titre liminaire, il est fait référence à la décision de la chambre de recours du 24/03/2020, R 2076/2019-4, ENERGY rush/rush, concernant la procédure d’opposition concernant la marque de l’Union européenne no 8 633 893. Dans cette décision, des questions de nature similaire sont examinées comme celles de l’espèce et les éléments de preuve produits pour démontrer l’usage sérieux étaient fondés sur des éléments de structure et d’essence similaires. Par conséquent, lors de l’appréciation des présents éléments de preuve et faits, la division d’annulation tiendra également compte des conclusions et conclusions de la chambre de recours, dans la mesure où elles concernent des questions de nature similaire ou étroitement liée.
En appréciant les éléments de preuve dans leur ensemble, la division d’annulation observe d’emblée qu’aucun des produits qui y figurent n’est un produit appartenant à la classe 3 de la marque (tous étant des produits finaux). Par souci d’exhaustivité, il convient de noter que la seule mention écrite que certains des produits portent sur l’emballage est la suivante: nettoyant pour le cuir. Nonobstant cela, et indépendamment de la question de savoir si ces produits peuvent être couverts par la protection de la marque, les éléments de preuve en question, notamment en ce qui concerne leurs canaux de distribution et le public ciblé et la manière dont ils sont commercialisés, démontrent clairement que les produits de la titulaire ne sont pas utilisés pour nettoyer un type de surface, et encore moins le cuir.
En outre, comme le fait valoir à juste titre la requérante, les produits n’appartiennent à aucune des catégories de produits relevant de la classe 1, puisqu’il ne s’agit manifestement pas de substances chimiques destinées à être utilisées dans la fabrication d’un produit donné, tout comme les produits relevant de la classe 1. Selon la «note explicative» de la 9e édition de la classification de Nice, applicable au moment du dépôt de la MUE, «la classe 1 comprend essentiellement les produits chimiques destinés à l’industrie, aux sciences et à l’agriculture, y compris ceux qui sont destinés à la fabrication de produits appartenant à d’autres classes». Les produits compris dans la classe 1 pour lesquels la marque de l’Union européenne a été enregistrée sont essentiellement des produits chimiques destinés à l’industrie, ou des ingrédients vendus à des fabricants, et non des produits finaux qui s’adressent aux consommateurs finaux. Ce point est également souligné par le libellé de l’un des termes de la liste des produits compris dans la classe 1 de la marque, à savoir les produits chimiques destinés à la fabrication d’aphrodisiacs; toutefois, à la base de la note explicative susmentionnée, elle s’applique à l’autre terme enregistré dans la classe 1, préparations chimiques stimulant l’activité sexuelle.
Dans l’ensemble, les éléments de preuve montrent que la marque «AMSTERDAM POPPERS» a été utilisée pour stimuler les inhalateurs («poppers»); en outre, les produits indiqués dans les éléments de preuve sont clairement destinés à être inhalés par des êtres

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humains. Ces conclusions n’ont été contestées par aucune des parties. En outre, contrairement à ce que soutient la titulaire de la marque de l’Union européenne, ces produits pourraient éventuellement appartenir à la classe 5, même s’il ne s’agit pas de produits pharmaceutiques, de produits à usage médical ou ayant des propriétés curatives. En effet, la classe 5 contient également des produits composés de substances chimiques utilisées par les humains/animaux à des fins différentes de celles de guérison directe. Par exemple, la classe 5 comprend également des lubrifiants sexuels personnels et des gels stimulants sexuels, ainsi que des stimulants pour le système nerveux central. Que les produits figurant dans les éléments de preuve soient ou puissent être appelés «poppers», ils sont destinés à être des produits personnels. Dès lors, ils s’adressent aux consommateurs finaux, bien qu’il ne s’agisse manifestement pas de savons, de produits de parfumerie, d’huiles essentielles, de cosmétiques ou d’odeurs d’intérieur. Bien que certaines des factures aient pu être émises à l’attention de sociétés, il s’agit de revendeurs et non d’entreprises industrielles qui traiteront les produits plus avant pour obtenir des produits finis. En outre, le matériel promotionnel, en particulier les publicités et brochures présentées par la titulaire elle-même, démontre clairement que le public ciblé est bien le grand public.
Il est généralement admis qu’une distinction claire doit être faite entre les produits finis et les matières premières. De toute évidence, il importe de savoir si un produit est utilisé par un être humain ou est vendu en tant que substance pour la fabrication d’un produit fini, car le public cible de produits bruts par opposition aux produits finis est différent: entreprises de fabrication dans le premier cas, et consommateurs finaux dans l’autre. Les matières premières sont essentiellement différentes des produits finis qui incorporent ou sont couverts par ces matières premières, du point de vue de leur nature, de leur finalité et de leur destination (03/05/2012,-270/10, KARRA/KARRA et al., EU:T:2012:212, § 53). Si leur nature n’est pas la même, ils ne peuvent pas être identiques, comme l’exige l’usage pour avoir eu lieu. L’usage sérieux d’une marque pour une matière première ne s’étend pas, en soi, à un usage pour les produits qui en sont composés, et inversement (-16/06/2015, 660/11, POLYTETRAFLON/TEFLON, EU:T:2015:387, § 68, 69). Les produits indiqués dans les éléments de preuve ne sont pas des préparations ou substances chimiques au sens naturel de ces termes, mais plutôt des produits destinés à la consommation directe ou à l’application à des êtres humains. Ils ne relèvent pas de la définition des produits tels qu’ils sont enregistrés. Il est exact que la classification de Nice ne sert en principe qu’à des fins administratives. Des produits ne peuvent donc pas être jugés similaires parce qu’ils relèvent de la même classe ou sont différents lorsqu’ils sont compris dans des classes différentes (article 33, paragraphe 7, du RMUE). Cela concerne toutefois la comparaison des produits dans le cadre de la notion de similitude et non la question de savoir si les produits auraient dû être classés dans les classes 1 ou 5. Ce qui est déterminant en l’espèce, c’est que, si l’on examine attentivement les éléments de preuve, les produits ne sont absolument pas indiqués (sur leur emballage, leur matériel promotionnel ou dans les factures) ou ne sont pas autorisés à la vente en tant que «substances chimiques», telles qu’enregistrées dans la classe 1. Ils sont certes décrits comme des produits ayant un effet stimulant sur l’état d’esprit ou la santé de l’utilisateur, que cela soit acceptable en termes médicaux ou pharmacologiques et indépendamment de la question de savoir s’il est légal de commercialiser des produits ayant ces effets. Cela les exclut clairement de toutes les catégories couvertes par la marque dans la classe 3. Il ne s’agit pas de produits de toilette non médicinaux, ni de parfums ni de savons (comme déjà indiqué ci-dessus pour l’étiquette «nettoyant pour cuir»).
La titulaire de la MUE a fait valoir que les produits sont essentiellement des «poppers» et que leur classification est une question ambiguë en raison de modifications de la classification de Nice, ainsi que de certaines restrictions juridiques (il est fait référence à la décision des autorités françaises). Cet argument est toutefois dénué de pertinence. Comme indiqué dans la décision susmentionnée de la chambre de recours,

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[l] es autres arguments avancés par l’opposante ne vont qu’à son détriment. D’une part, l’usage sérieux au titre de l’article 47 du RMUE ne doit pas être un usage «légal» (voir Directives relatives à la procédure d’opposition, Partie C, Section 6, 2.10), c’est-à-dire un usage conforme à la réglementation applicable, par exemple en ce qui concerne la commercialisation de substances pharmaceutiques ou psychotropes. Toutefois, l’opposante insiste sur l’illégalité de son produit, en le présentant dans la même ligne que le cannabis. À ce stade, il convient d’ajouter qu’une marque contenant le terme «CANNABIS» a été considérée comme contraire à l’article 7, paragraphe 1, point f), du RMUE par le Tribunal précisément parce que la vente de substances hallucinogènes ou psychotropes provoquant une dépendance est contraire à l’ordre public-(12/12/2019, 683/18, Cannabis Store Amsterdam, EU:T:2019:855). De telles questions concernant l’illégalité du produit en cause ne sauraient avoir pour effet de permettre au titulaire de la marque de procéder à la compression d’un tel produit dans les définitions des listes de produits et services auxquels il n’appartient pas conformément aux significations naturelles du libellé de la liste des produits et services. Nous en déduisons que personne ne peut faire valoir en sa faveur que ses activités sont illégales.
(24/03/2020, R 2076/2019-4, ENERGY RUSH/RUSH, § 28-30).
Il résulte de ce qui précède que la titulaire de la marque de l’Union européenne n’a clairement pas prouvé l’usage sérieux. Les éléments de preuve relatifs à la nature de l’usage sont insuffisants car ils font clairement référence à des produits qui ne relèvent d’aucune des catégories de produits pour lesquelles la marque de l’Union européenne a été enregistrée dans les classes 1 et 3.
Par souci d’exhaustivité, il convient de noter que, pour autant que ces critères particuliers de preuve de l’usage ne soient pas remplis, la division d’annulation n’a pas besoin de prendre position sur les autres facteurs liés à l’usage de la marque telle qu’enregistrée, à son importance, etc., ni sur son caractère distinctif, qui n’entre pas dans le cadre de la présente procédure.
Conclusion

Il résulte de ce qui précède que la titulaire de la marque de l’Union européenne n' a prouvé l’usage sérieux de la marque contestée pour aucun des produits pour lesquels elle est enregistrée. Par conséquent, la demande en déchéance est entièrement accueillie et la marque de l’Union européenne contestée doit être déclarée déchue dans son intégralité.
Conformément à l’article 62, paragraphe 1, du RMUE, la déchéance prend effet à compter de la date de la demande en déchéance, c’est-à-dire à compter du 11/08/2021.

FRAIS
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’annulation doit supporter les taxes et frais exposés par l’autre partie.
La titulaire de la marque de l’Union européenne étant la partie perdante, elle doit supporter la taxe d’annulation ainsi que les frais exposés par la demanderesse aux fins de la présente procédure.
Conformément à l’article 109, paragraphe 7, du RMUE et à l’article 18, paragraphe 1, point c) ii), du REMUE, les frais à payer à la demanderesse sont la taxe d’annulation et les frais de représentation, qui sont fixés sur la base du taux maximal qui y est fixé.

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De la division d’annulation
Catherine MEDINA Manuela RUSEVA JESSICA N. LEWIS
Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie peut recourir contre cette décision pour autant que cette dernière n’ait pas fait droit à ses prétentions. Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision. L’acte de recours est déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée. En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette date. Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours d’un montant de 720 EUR.