DIVISION D’OPPOSITION
Opposition NAlbanie B 3 164 027
Intelligentfood Holding AG, Suurstoffi 20 CH-6343 Rotkreuz (CH) (opposante), représentée par V.O., Carnegieplein 5, 2517 KJ The Haye, Pays-Bas (mandataire agréé)
un g a i ns t
Dennis Blarinckx, Lavendelstraat 15-002, 9000 Gent, Belgique (demanderesse), représentée par winger Trademarks Bv, Charles De Kerchovelaan 17, 9000 Gent, Belgique (mandataire agréé).
Le 24/11/2023, la division d’opposition rend la présente
DÉCISION:
1. L’opposition no B 3 164 027 est accueillie pour tous les produits contestés.
2. La demande de marque de l’Union européenne no 18 581 903 est rejetée dans son intégralité.
3. La demanderesse supporte les frais, fixés à 620 EUR.
MOTIFS
Le 11/02/2022, l’opposante a formé une opposition contre tous les produits visés par la
demande de marque de l’Union européenne no 18 581 903 (marque figurative). L’opposition est fondée sur l’enregistrement international désignant, entre autres, l’Union européenne no 1 232 537, «El Tony» (marque verbale). L’opposante a invoqué l’article 8, paragraphe 1, point b) du RMUE.
PREUVE DE L’USAGE
Pour des raisons d’économie de procédure, la division d’opposition examinera d’abord l’opposition par rapport à l’enregistrement international antérieur désignant l’Union européenne no 1 232 537.
Conformément à l’article 47, paragraphe 2 et (3) du RMUE, sur requête de la demanderesse, l’opposante apporte la preuve que, au cours des cinq années qui précèdent la date de dépôt ou, le cas échéant, la date de priorité de la marque contestée, la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux dans les territoires dans lesquels elle est protégée pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée, ou qu’il existe de justes motifs pour le non-usage. La marque antérieure est soumise à l’obligation d’usage si, à cette date, elle était enregistrée depuis cinq ans au moins.

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La même disposition prévoit que, à défaut d’une telle preuve, l’opposition est rejetée.
La demanderesse a demandé à l’opposante de produire la preuve de l’usage de la marque internationale désignant l’Union européenne no 1 232 537.
La demande a été introduite en temps utile et est recevable dans la mesure où la marque antérieure a été enregistrée plus de cinq ans avant la date pertinente susmentionnée.
La date de dépôt de la demande contestée est le 20/10/2021. L’opposante était donc tenue de prouver que la marque sur laquelle l’opposition est fondée a fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union européenne du 20/10/2016 au 19/10/2021 inclus.
En outre, les éléments de preuve doivent démontrer l’usage de la marque pour les produits sur lesquels l’opposition est fondée, à savoir les produits suivants:
Classe 30: Thé.
Classe 32: Bières; eaux minérales et gazeuses et autres boissons sans alcool; boissons à base de fruits; sirops et autres préparations pour faire des boissons.
Classe 33: Boissons alcoolisées (à l’exception des bières).
Conformément à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les éléments de preuve à produire afin de prouver l’usage comprennent des indications sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure pour les produits ou services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition se fonde.
Le 20/09/2022, conformément à l’article 10, paragraphe 2, du RDMUE, l’Office a donné à l’opposante jusqu’au 24/11/2022 pour produire la preuve de l’usage de la marque antérieure. Après extension du délai, le 24/01/2023, dans le délai imparti, l’opposante a produit des preuves de l’usage.
Les éléments de preuve à prendre en considération sont les documents suivants:
Annexe 1-3: 24 factures (en anglais) émises par l’opposante pour des ventes à différents clients en République tchèque, aux Pays-Bas et en Autriche, datées de 2018 à 2020. La marque antérieure «EL TONY» est utilisée pour la vente de boissons non alcooliques comprises dans la classe 32 (à savoir mate et guérison, mate et canneberge et gingembre):

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Annexe 4: Des impressions d’écran du site web de l’opposante téléchargées par «wayback machine» en allemand, datées de 2018 à 2021, montrant des boissons (en boîtes et bouteilles en verre) portant la marque antérieure avec des éléments figuratifs et des mots supplémentaires: «mate», «mate recouru mint», «mate recouru Gara», «mate recouru ginger»:

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ANNEXE 5: Captures d’écran des comptes de médias sociaux de l’opposante:
1. Instagram page «EL TONY NL» (en anglais), datée du 26/09/2018 et du 13/12/2018, où les marques apparaissent avec des éléments figuratifs, comme suit:

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2. Page YouTube, où la marque antérieure apparaît comme «EL TONY mate».
3. Page Instagram «El TONY mate» montrant des images datées du 02/02/2017- 11/06/2021.

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Appréciation de la preuve de l’usage
Conformément à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les éléments de preuve à produire afin de prouver l’usage comprennent des indications sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure pour les produits ou services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition se fonde. En outre, lors de l’appréciation de l’usage sérieux, la division d’opposition doit examiner les éléments de preuve dans leur intégralité. Même si certains facteurs pertinents ne sont pas présents dans certains éléments de preuve, la combinaison de tous les facteurs pertinents de l’ensemble des éléments de preuve peut néanmoins indiquer un usage sérieux.
Les exigences relatives à la preuve de l’usage, à savoir le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage, sont cumulatives (-05/10/2010, 92/09, STRATEGI/Stratégies, EU:T:2010:424, § 43). Par conséquent, l’opposante est tenue de prouver que chacune de ces exigences a été satisfaite.
Les documents présentés aux annexes 1 à 5 montrent que le lieu de l’usage est l’Union européenne. Cela peut être déduit des langues des documents («anglais, allemand»), de la devise mentionnée («Euros») et de certaines adresses dans différents pays de l’Union européenne, à savoir la République tchèque, l’Autriche. Par conséquent, les éléments de preuve concernent le territoire pertinent.
Tous les éléments de preuve datent de la période pertinente. La demanderesse a fait valoir qu’il n’est pas possible de retrouver la date des impressions d’écran du site internet de l’opposante. Toutefois, la division d’opposition note que les dates de ces documents sont disponibles en haut à droite des extraits (comme indiqué ci-dessus à l’annexe 4).

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En ce qui concerne la mesure dans laquelle la demanderesse a affirmé que les éléments de preuve ne sont pas suffisants, étant donné que «les factures fournies par l’opposante ne sont adressées qu’à une seule entreprise en République tchèque et en Autriche, et deux seulement aux Pays-Bas. En outre, ces factures sont toutes émises pour quelques milliers d’euros tout au plus. Compte tenu de l’ampleur considérable des ventes dans le secteur des boissons, ces chiffres sont extrêmement faibles». Il convient de rappeler que l’exigence de l’usage sérieux de la marque antérieure n’a pas pour objet d’évaluer la réussite commerciale de l’entreprise en cause (08/07/2010, T-30/09, peerstorm/PETER STORM, EU:T:2010:298,
§ 43). À cet égard, la division d’opposition estime que les factures produites ne représentent pas l’intégralité des ventes relatives à la marque antérieure, comme il peut être déduit de la numérotation non continue de ces documents.
Les éléments de preuve produits, à savoir les factures et les captures d’écran tirées du site internet et des comptes de médias sociaux de l’opposante, fournissent à la division d’opposition suffisamment d’informations concernant le volume commercial, l’étendue territoriale, la durée et la fréquence de l’usage.
Dans le contexte de l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, l’expression «nature de l’usage» inclut la preuve de l’usage du signe conformément à sa fonction, de l’usage de la marque telle qu’enregistrée ou d’une variante de celle-ci conformément à l’article 18, paragraphe 1, deuxième alinéa, point a), du RMUE, et de son usage pour les produits et services pour lesquels elle est enregistrée.
Sur cette base, les éléments de preuve montrent que la marque a été utilisée conformément à sa fonction.
Conformément à l’article 18, paragraphe 1, deuxième alinéa, point a), du RMUE, sont également considérés comme usage au sens du paragraphe 1: l’usage de la marque de l’Union européenne sous une forme qui diffère par des éléments n’altérant pas le caractère distinctif de la marque dans la forme sous laquelle celle-ci a été enregistrée, que la marque soit ou non également enregistrée sous la forme utilisée au nom du titulaire. Lors de l’examen de l’usage d’un enregistrement antérieur aux fins de l’article 47, paragraphe 2, et (3) du RMUE, l’article 18 peut être appliqué par analogie pour déterminer si l’usage du signe constitue ou non un usage sérieux de la marque antérieure en ce qui concerne sa nature.
En l’espèce, la marque antérieure est enregistrée en tant que marque verbale «EL TONY». L’ajout de l’élément figuratif (la police de caractères et le profil d’un homme avec un chapeau) n’altère pas le caractère distinctif du signe tel qu’il a été enregistré et sera perçu par les consommateurs comme simplement décoratif.
Compte tenu de ce qui précède, la division d’opposition considère que les éléments de preuve démontrent l’usage, à tout le moins, des variations acceptables de la forme enregistrée de la marque antérieure, au sens de l’article 18, paragraphe 1, deuxième alinéa, point a), du RMUE.
La Cour de justice a considéré qu’une marque fait l’objet d’un «usage sérieux» lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits ou services. L’usage sérieux ne fait pas référence à un usage effectué à titre symbolique, aux seules fins du maintien des droits conférés par la marque. De plus, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle qu’elle est protégée dans le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145; 12/03/2003, T-174/01, Silk Cocoon, EU:T:2003:68).

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Compte tenu des éléments de preuve dans leur ensemble, il est conclu que les éléments de preuve produits par l’opposante atteignent le niveau minimal nécessaire pour établir l’usage sérieux de la marque antérieure au cours de la période pertinente sur le territoire pertinent.
Toutefois, les éléments de preuve produits par l’opposante ne démontrent pas un usage sérieux de la marque pour l’ensemble des produits couverts par la marque antérieure.
Conformément à l’article 47, paragraphe 2, du RMUE, si la marque antérieure n’a été utilisée que pour une partie des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, elle n’est réputée enregistrée, aux fins de l’examen de l’opposition, que pour ces produits ou services.
Conformément à l’article 47, paragraphe 2, du RMUE, si la marque antérieure n’a été utilisée que pour une partie des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, elle n’est réputée enregistrée, aux fins de l’examen de l’opposition, que pour ces produits ou services.
La demanderesse a fait valoir que l’usage sérieux de la marque antérieure a été prouvé pour «mate» en classe 30 Toutefois, la division d’opposition constate que les produits commercialisés sous la marque des opposantes sont principalement des boissons non alcoolisées à base de yerba qui appartiennent à des boissons non alcooliques relevant de la classe 32. Par conséquent, l’argument de la demanderesse doit être rejeté.
Selon la jurisprudence, lors de l’application de la disposition susmentionnée, il convient de tenir compte des éléments suivants:
[…] si une marque a été enregistrée pour une catégorie de produits ou de services suffisamment large pour que puissent être distinguées, en son sein, plusieurs sous- catégories susceptibles d’être envisagées de manière autonome, la preuve de l’usage sérieux de la marque pour une partie de ces produits ou services n’emporte protection, dans une procédure d’opposition, que pour la ou les sous-catégories dont relèvent les produits ou services pour lesquels la marque a été effectivement utilisée. En revanche, si une marque a été enregistrée pour des produits ou services définis de façon tellement précise et circonscrite qu’il n’est pas possible d’opérer des divisions significatives à l’intérieur de la catégorie concernée, alors, la preuve de l’usage sérieux de la marque pour lesdits produits ou services couvre nécessairement toute cette catégorie aux fins de l’opposition.
En effet, si la notion d’usage partiel a pour fonction de ne pas rendre indisponibles des marques dont il n’a pas été fait usage pour une catégorie de produits donnée, elle ne doit néanmoins pas avoir pour effet de priver le titulaire de la marque antérieure de toute protection pour des produits qui, sans être rigoureusement identiques à ceux pour lesquels il a pu prouver un usage sérieux, ne sont pas essentiellement différents de ceux-ci et relèvent d’un même groupe qui ne peut être divisé autrement que de façon arbitraire. Il convient à cet égard d’observer qu’il est en pratique impossible au titulaire d’une marque d’apporter la preuve de l’usage de celle-ci pour toutes les variantes imaginables des produits concernés par l’enregistrement. Par conséquent, la notion de «partie des produits ou services» ne peut s’entendre de toutes les déclinaisons commerciales de produits ou de services analogues, mais seulement de produits ou de services suffisamment différenciés pour pouvoir constituer des catégories ou sous-catégories cohérentes.
(14/07/2005, T-126/03, ALADIN/ALADDIN, EU:T:2005:288, § 45-46).
En l’espèce, les éléments de preuve ne prouvent l’usage que pour des boissons à base de chocolat. Ces produits peuvent être considérés comme formant une sous-catégorie objective des eaux minérales et gazeuses et autres boissons non alcooliques. Par

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conséquent, la division d’opposition considère que les éléments de preuve démontrent un usage sérieux de la marque uniquement pour les eaux minérales et gazeuses et autres boissons non alcooliques, à savoir les boissons à base de chocolat.
Par conséquent, la division d’opposition examinera uniquement les produits susmentionnés dans le cadre de son examen ultérieur de l’opposition.
Risque de confusion — article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE
Conformément à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, il existe un risque de confusion s’il existe un risque que le public puisse croire que les produits ou services en cause, dans l’hypothèse où ils portent les marques en cause, proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement. L’existence d’un risque de confusion dépend de l’appréciation, lors d’une évaluation globale, de plusieurs facteurs interdépendants. Ces facteurs incluent la similitude des signes, la similitude des produits et services, le caractère distinctif de la marque antérieure, les éléments distinctifs et dominants des signes en conflit et le public pertinent.
a) Les produits
Les produits sur lesquels l’opposition est fondée et pour lesquels l’usage sérieux a été prouvé sont les suivants:
Classe 32: Eaux minérales et gazeuses et autres boissons non alcooliques, à savoir boissons à base de spiritueux.
Les produits contestés sont les suivants:
Classe 32: Bières.
Les facteurs pertinents en ce qui concerne la comparaison des produits ou services incluent, en particulier, la nature et la destination des produits ou services, les canaux de distribution, les points de vente, les producteurs, l’utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire.
Produits contestés compris dans la classe 32
La bière contestée est similaire aux eaux minérales et gazeuses et autres boissons non alcooliques de l’opposante, à savoir les boissons à base de chocolat, étant donné qu’elles ont la même destination. Leur producteur, leur public pertinent et leurs canaux de distribution sont généralement les mêmes. En outre, il s’agit de produits concurrents.
b) Public pertinent — niveau d’attention
Le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée est censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il convient également de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause.

En l’espèce, les produits jugés similaires s’adressent au grand public. Le niveau d’attention est moyen.

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c) Les signes
El Tony
Marque antérieure Signe contesté

Le territoire pertinent est l’Union européenne.
L’appréciation globale doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par les marques, en tenant compte, notamment, des éléments distinctifs et dominants de celles-ci (11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).
L’élément verbal commun «Tony» sera perçu par le public pertinent comme un prénom masculin. Étant donné qu’elle n’a aucun rapport avec les produits pertinents, elle possède un caractère distinctif moyen.
L’élément verbal «EL» de la marque antérieure est un mot espagnol et sera perçu par une partie significative du public pertinent comme un article défini, qui introduit simplement le mot distinctif «TONY», et par une autre partie du public comme étant dépourvu de signification.
C’est à juste titre que la demanderesse affirme qu’il existe une pratique constante selon laquelle les consommateurs sont censés prêter plus d’attention au début d’une marque, cette considération ne remet pas en cause le principe selon lequel l’examen de la similitude des signes doit prendre en compte l’impression d’ensemble produite par ces signes, dès lors que le consommateur moyen perçoit normalement un signe comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails (27/06/2012, T-344/09, COSMOBELLEZA/COSMOPOLITAN et al., EU:T:2012:324, § 52). En l’espèce, l’élément supplémentaire «EL», bien qu’il soit placé au début, et indépendamment de son caractère distinctif, ne pourra, en tout état de cause, détourner l’attention de l’élément verbal plus long et significatif «TONY» qui occupe une partie importante du signe.
La police de caractères du signe contesté est plutôt standard et les lignes entourant son élément verbal sont décoratives et non distinctives.
Le signe contesté ne contient aucun élément qui pourrait être considéré comme plus dominant que d’autres.
Sur les plansvisuel et phonétique, les signes coïncident par le mot «TONY» (et son son), qui constitue presque entièrement la marque antérieure et qui est entièrement reproduit, en tant qu’unique élément distinctif, dans le signe contesté. Les signes diffèrent par la particule «EL» de la marque antérieure (et son son).
Sur le plan visuel, ils diffèrent également par les éléments figuratifs et les aspects figuratifs du signe contesté.

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Par conséquent, compte tenu de l’impact et du caractère distinctif de leurs éléments, les signes présentent un degré de similitude visuelle supérieur à la moyenne et un degré élevé de similitude phonétique.
Sur le plan conceptuel, référence est faite aux affirmations précédentes concernant le contenu sémantique véhiculé par les marques. Les deux signes seront associés au même prénom masculin, «TONY». Toutefois, pour une partie du public pertinent, ils diffèrent par le concept véhiculé par «EL». Par conséquent, les signes sont soit identiques sur le plan conceptuel soit similaires à un degré supérieur à la moyenne.
d) Caractère distinctif de la marque antérieure
Le caractère distinctif de la marque antérieure est l’un des facteurs qu’il y a lieu de prendre en considération dans l’appréciation globale du risque de confusion.
L’opposante a affirmé que la marque antérieure possède un caractère distinctif élevé, mais n’a pas apporté de preuves pour étayer son affirmation;
Par conséquent, l’appréciation du caractère distinctif de la marque antérieure reposera sur son caractère distinctif intrinsèque. En l’espèce, la marque antérieure dans son ensemble n’a de signification en rapport avec aucun des produits en cause du point de vue du public du territoire pertinent. Dès lors, le caractère distinctif de la marque antérieure doit être considéré comme normal.
e) Appréciation globale, autres arguments et conclusion

Afin d’éviter les répétitions, il est fait référence aux constatations et conclusions formulées dans les sections précédentes.
Dans ses observations, la demanderesse fait valoir que de nombreuses marques enregistrées pour des boissons comprennent le mot «TONY». À l’appui de son argument, la demanderesse fait référence à de nombreuses boissons disponibles sur le marché et joint des photos de ces boissons.
La division d’opposition note que l’existence de plusieurs enregistrements de marque n’est pas, en soi, particulièrement déterminante, étant donné que cela ne reflète pas nécessairement la situation sur le marché. En outre, il est important de noter que l’Office est en principe limité dans son examen aux marques en conflit et, en l’espèce, l’élément verbal «TONY est l’élément qui a plus d’impact et qui détermine l’impression d’ensemble similaire produite par les signes, comme expliqué ci-dessus. Dans ces circonstances, les allégations de la demanderesse doivent être rejetées.
Par conséquent, le public pertinent analysé, confronté aux signes pour des produits similaires, sera susceptible de supposer qu’ils proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement.
Le risque de confusion désigne les situations dans lesquelles le consommateur confond directement les marques entre elles ou fait un rapprochement entre les signes en conflit et suppose que les produits/services désignés proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. En effet, il est tout à fait concevable que le consommateur pertinent perçoive la marque contestée comme une sous-marque, une variante de la marque antérieure, configurée d’une manière différente selon le type de produits ou de services qu’elle désigne [23/10/2002,-104/01, Miss Fifties (fig.)/Fifties, EU:T:2002:262, § 49].

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Compte tenu de toutes les considérations qui précèdent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public. Parconséquent, l’opposition est fondée sur la base de l’enregistrement international désignant l’Union européenne no 1 232 537 de l’opposante. Il s’ensuit que la marque contestée doit être rejetée pour l’ensemble des produits contestés.
Étant donné que la désignation de l’Union européenne conduit à l’accueil de l’opposition et au rejet de la marque contestée pour tous les produits contre lesquels l’opposition était dirigée, il n’y a pas lieu d’examiner les autres droits antérieurs invoqués par l’opposante (16/09/2004, T-342/02, Moser Grupo Media, S.L., EU:T:2004:268).
FRAIS
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’opposition doit supporter les taxes et frais exposés par l’autre partie.
La demanderesse étant la partie perdante, elle doit supporter la taxe d’opposition ainsi que les frais exposés par l’opposante aux fins de la présente procédure.
Conformément à l’article 109, paragraphe 1 et (7) du RMUE et à l’article 18, paragraphe 1, point c) i), du REMUE, les frais à payer à l’opposante sont la taxe d’opposition et les frais de représentation, qui sont fixés sur la base du taux maximal qui y est fixé.
De la division d’opposition
Sofía Paola ZUMBO Meglena BENOVA SACRISTÁN MARTÍNEZ
Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie peut recourir contre cette décision pour autant que cette dernière n’ait pas fait droit à ses prétentions. Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision. L’acte de recours est déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée. En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette date. Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours d’un montant de 720 EUR.