DIVISION D’OPPOSITION
Opposition NAlbanie B 3 178 273
Besins Healthcare Luxembourg S.A.R.L, 2-8 rue Julien Vesque, 2668 Luxembourg, Luxembourg (opposante), représentée par Sodema Conseils S.A., 16 rue du Général Foy, 75008 Paris, France (mandataire agréé)
un g a i ns t
Orsana Italia, Via Ottavio Caiazzo 9, 80129 Napoli, Italie (demanderesse), représentée par Daniela Pasquali, Via Francesco Caracciolo N. 10, 80122 Napoli, Italie (mandataire agréé).
Le 13/11/2023, la division d’opposition rend la présente
DÉCISION:
1. L’opposition no B 3 178 273 est partiellement fondée, à savoir pour les produits contestés suivants:
Classe 5: Compléments alimentaires et préparations diététiques; préparations et articles dentaires, et dentifrices médicinaux; produits et articles hygiéniques; préparations et articles dentaires; préparations et articles d’hygiène; produits pharmaceutiques et remèdes naturels; préparations et matériaux de diagnostic; gel scrub à usage médical; gels à usage dermatologique; gels médicinaux pour le corps; crèmes pour bébés à usage médical; vitamines pour bébés; huiles médicinales pour bébés; poudres pour bébés à usage médical; talc pour bébés à usage médical; médicaments; médicaments bruts.
2. La demande de marque de l’Union européenne no 18 718 707 est rejetée pour tous les produits précités. Elle peut continuer pour les produits restants.
3. Chaque partie supporte ses propres frais.
MOTIFS
Le 08/09/2022, l’opposante a formé une opposition contre tous les produits visés par la demande de marque de l’Union européenne no 18 718 707 (marque figurative). L’opposition est fondée sur l’enregistrement international désignant le Danemark et l’Autriche no 421 845 «ESTROGEL» (marque verbale). L’opposante a invoqué l’article 8, paragraphe 1, point b) du RMUE.
Risque de confusion — article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE
Conformément à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, il existe un risque de confusion s’il existe un risque que le public puisse croire que les produits ou services en cause, dans l’hypothèse où ils portent les marques en cause, proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement. L’existence d’un

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risque de confusion dépend de l’appréciation, lors d’une évaluation globale, de plusieurs facteurs interdépendants. Ces facteurs incluent la similitude des signes, la similitude des produits et services, le caractère distinctif de la marque antérieure, les éléments distinctifs et dominants des signes en conflit et le public pertinent.
a) Les produits
Les produits sur lesquels l’opposition est fondée, sont les suivants:
Classe 5: Un produit pharmaceutique pour le traitement des troubles menopausés.
Les produits contestés sont les suivants:
Classe 5: Compléments alimentaires et préparations diététiques; préparations et articles dentaires, et dentifrices médicinaux; produits et articles hygiéniques; préparations et articles de lutte contre les animaux nuisibles; désodorisants et purificateurs d’air; préparations et articles dentaires; préparations et articles d’hygiène; pansements, couvertures et applicateurs médicaux; produits pharmaceutiques et remèdes naturels; organes et tissus vivants à usage chirurgical; préparations et matériaux de diagnostic; gel scrub à usage médical; gels à usage dermatologique; gels médicinaux pour le corps; crèmes pour bébés à usage médical; vitamines pour bébés; préparations alimentaires pour nourrissons; huiles médicinales pour bébés; poudres pour bébés à usage médical; talc pour bébés à usage médical; médicaments; médicaments bruts.
Les facteurs pertinents en ce qui concerne la comparaison des produits ou services incluent, en particulier, la nature et la destination des produits ou services, les canaux de distribution, les points de vente, les producteurs, l’utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire.
Produits pharmaceutiques et remèdes naturels contestés; médicaments; inclure, en tant que catégories plus larges, le produit pharmaceutique de l’opposante pour le traitement des troubles ménopaustiques. Dès lors, ils sont identiques.
Les compléments alimentaires et préparations diététiques contestés; les médicaments bruts sont similaires au produit pharmaceutique de l’opposante pour le traitement des réclamations menopausées parce qu’ils coïncident par leur destination, leurs canaux de distribution et leur public pertinent. Les substances diététiques et compléments diététiques à usage médical sont des substances préparées pour des besoins diététiques spéciaux dans le but de traiter ou de prévenir une maladie. Les drogues brutes sont des substances non raffinées issues de plantes, d’animaux ou de minéraux ayant des propriétés pharmaceutiques potentielles. Ces substances sont utilisées dans des médicaments traditionnels et alternatifs à diverses fins thérapeutiques. Dans cette perspective, leur destination est similaire à celle des produits pharmaceutiques (substances utilisées dans le traitement de maladies) dans la mesure où ils sont utilisés pour améliorer la santé du patient. Le public pertinent coïncide et les produits partagent généralement les mêmes canaux de distribution.
Les produits et articles hygiéniques; les préparations et articles d’hygiène sont au moins similaires à un faible degré au produit pharmaceutique pour le traitement des maladies ménopausées de l’opposante. Ils peuvent coïncider par leur fabricant et être distribués au même public pertinent via les mêmes canaux de distribution.

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Préparations et articles dentaires contestés (listés deux fois) et dentifrices médicinaux; gel scrub à usage médical; gel à usage dermatologique; gels médicinaux pour le corps; crèmes pour bébés à usage médical; vitamines pour bébés; huiles médicinales pour bébés; poudres pour bébés à usage médical; la poudre de talc pour bébés à usage médical est un produit médical utilisé pour traiter ou prévenir une affection médicale, de même que les produits et matières de diagnostic contestés. Ils présentent un faible degré de similitude avec les produits de l’opposante car ils ont la même nature et peuvent coïncider au niveau de leur fabricant et de leurs canaux de distribution.
Les produits contestés restants, qui englobent, d’une part, les pansements, couvertures et applicateurs médicaux, les préparations et articles pour la lutte contre les nuisibles, les produits désodorisants et purificateurs d’air et, d’autre part, les organes et tissus vivants à usage chirurgical et les préparations pour nourrissons sont différents de tous les produits de l’opposante compris dans la classe 5. Les produits contestés pour pansements, couvertures et applicateurs médicaux et les produits de l’opposante peuvent coïncider au niveau des canaux de distribution et du public pertinent, mais cela ne suffit pas en soi pour conclure à l’existence d’une quelconque similitude entre eux. Les préparations et articles de lutte contre les animaux nuisibles contestés et les préparations pour nourrissons ne peuvent coïncider que par leurs canaux de distribution (ils sont vendus en pharmacie). Le fait que les produits pharmaceutiques sont généralement similaires à un faible degré aux préparations pour nourrissons ne signifie pas qu’un produit pharmaceutique spécifique présente la même similitude que les préparations pour nourrissons. Les produits contestés désodorisants et purificateurs d’air et tissus vivants à usage chirurgical ont une destination différente de celle des produits de l’opposante, qui sont des produits pharmaceutiques pour le traitement de questions spécifiques. Ils ont également une nature différente et ne ciblent pas les mêmes consommateurs. Ils ne sont pas disponibles dans les mêmes points de vente et ne sont pas fabriqués par les mêmes fabricants. Ils ne sont ni complémentaires ni concurrents. Ils sont donc différents des produits de l’opposante.
Dans ses observations, la demanderesse fait valoir qu’il n’y a pas de risque de confusion entre les marques en conflit parce qu’elles appartiennent à des secteurs de marché différents. La demanderesse affirme également que les produits commercialisés par les parties sont différents et fournit la page web de l’opposante – https://www.estrogel.com
– et des images montrant comment les différents produits des parties sont commercialisés. Par conséquent, elles considèrent que les parties peuvent parfaitement coexister sur le marché sans créer de risque de confusion. Dans le cadre d’une procédure d’opposition engagée sur le fondement de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE par le titulaire d’une marque antérieure, l’examen d’une éventuelle similitude entre les produits visés par la marque demandée et par la marque antérieure doit être effectué en se référant à la liste des produits visés par ces deux marques et non aux produits effectivement commercialisés sous ces-marques [04/04/2014, 568/12, FOCUS extreme (fig.)/Focus, EU:T:2014:180, § 30 et jurisprudence citée]. En outre, en l’espèce, bien que la marque de l’opposante couvre un produit pharmaceutique pour une maladie spécifique, ces produits peuvent être vendus dans le même type de points de vente et via les mêmes canaux de distribution que ceux expliqués ci-dessus. Par conséquent, il convient de rejeter les arguments de la demanderesse;
b) Public pertinent — niveau d’attention
Le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée est censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il convient également de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause.

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En l’espèce, les produits jugés similaires à différents degrés s’adressent au grand public et à des clients professionnels possédant une expertise ou des connaissances professionnelles spécifiques dans le domaine médical.
Le niveau d’attention peut varier de moyen (par exemple, pour les produits et articles hygiéniquescontestés) à élevé (par exemple, pour les produits de l’opposante et les produits pharmaceutiquescontestés).
Il ressort de la jurisprudence que, en ce qui concerne les produits pharmaceutiques, délivrés sous ordonnance médicale ou non, le degré d’attention du public pertinent est relativement élevé (15/12/2010, T-331/09, TOLPOSAN/TONOPAN, EU:T:2010:520, § 36).
En particulier, les professionnels de la médecine ont un niveau d’attention élevé lorsqu’ils prescrivent des médicaments. Les non-professionnels font eux aussi preuve d’un degré élevé d’attention, et ce même lorsque les produits pharmaceutiques sont vendus sans ordonnance, dès lors que ces produits ont un effet sur leur santé.
c) Les signes
ESTROGEL
Marque antérieure Signe contesté
Les territoires pertinents sont le Danemark et l’Autriche.
L’appréciation globale doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par les marques, en tenant compte, notamment, des éléments distinctifs et dominants de celles-ci (11/11/1997,-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).
Le Tribunal a jugé que, si le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails, en percevant un signe verbal, il décomposera celui-ci en des éléments verbaux qui, pour lui, suggèrent une signification concrète ou qui ressemblent à des mots qu’il connaît (13/02/2007, T- 256/04, RESPICUR/RESPICORT, EU:T:2007:46, § 57). Il est possible pour les consommateurs pertinents de décomposer une marque verbale même si un seul des éléments composant cette marque leur est familier (22/05/2012, T-585/10, PENTEO/XENTEO, EU:T:2012:251, § 72).
Bien que le signe antérieur «ESTROGEL» n’existe pas en tant que tel dans les langues des territoires pertinents, le public pertinent associera les cinq premières lettres du signe contesté, «Estro», à «estrogen» puisque l’orthographe et/ou la prononciation du premier est (très) proche de l’équivalent de ce mot dans ces territoires (østrogen en danois, Östrogen en allemand). «Estrogen» est «une hormone produite dans les ovaires d’animaux femelles. Il contrôle le cycle reproductif et prépare l’organisme pour la grossesse. Les niveaux de l’hormone féminine, produite dans l’ovale, sont beaucoup plus faibles après la ménopause» (informations extraites du Collins Dictionary le 23/10/2023 à l’adresse https://www.collinsdictionary.com/dictionary/english/estrogen).

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Ces hormones sont souvent utilisées dans le domaine médical pour traiter les troubles menopausaires. Par conséquent, il s’agit d’un élément faible, étant donné qu’il fait allusion à l’un des composants des produits de l’opposante qui est essentiel à leur destination.
En outre, dans les deux signes, les trois dernières lettres («GEL») de leurs éléments verbaux «ESTROGEL»/«Destrogel» seront associées par le public pertinent du territoire pertinent au mot danois et allemand «gel». Cela a la même signification qu’en anglais, à savoir «un système d’émission de médicaments consistant en une substance semi- solide et similaire à la confiture» (informations extraites du Collins Dictionary le 23/10/2023 à l’adresse https://www.collinsdictionary.com/dictionary/english- german/gel). Cet élément est dépourvu de caractère distinctif pour les produits de l’opposante et pour certains des produits de la demanderesse tels qu’ils sont ou peuvent se présenter sous la forme de gels (par exemple, les gels à usage dermatologique de la demanderesse; préparations dentaires et dentifrices médicinaux). Pour le reste des produits de la demanderesse, qui n’ont aucun rapport avec cette signification (par exemple, les poudres pour bébés médicamenteusesde la demanderesse), elle est distinctive.
L’élément verbal «Destro» du signe contesté est dépourvu de signification pour le public pertinent et est, dès lors, distinctif.
L’élément «40 %» du signe contesté sera compris par le public pertinent comme une indication que 40 % des produits contestés comprennent un certain composant, faisant ainsi référence aux caractéristiques des produits pertinents. Cet élément ne sera pas perçu comme un indicateur de l’origine commerciale. Par conséquent, il est considéré comme non distinctif.
En ce qui concerne la différence des premières lettres des signes — «E» contre «D» — même s’il existe une pratique juridique constante selon laquelle il est considéré que le consommateur prête plus d’attention au début d’une marque, cette considération ne saurait valoir dans tous les cas et ne saurait, en tout état de cause, remettre en cause le principe selon lequel l’examen de la similitude des signes doit tenir compte de l’impression d’ensemble produite par ces signes, puisque le consommateur moyen perçoit normalement un signe comme un tout et ne se livre pas à l’examen de ses différents détails (27/06/2012, COLITAN, T-344/09, COLITAN).
La légère stylisation et la couleur rouge du signe contesté sont des éléments intrinsèquement faibles. Ils seront perçus par les consommateurs comme de simples éléments ornementaux destinés à embellir le signe et à attirer l’attention du public sur les éléments verbaux. Il s’ensuit que le public accordera plus d’importance à la marque aux éléments verbaux qu’aux caractéristiques figuratives du signe.
Le signe contesté ne contient aucun élément qui pourrait être jugé nettement plus dominant que d’autres éléments;
Sur le plan visuel, les signes coïncident par la suite de lettres «ESTROGEL», dans le même ordre. Toutefois, ils diffèrent par les premières lettres des signes, «E» contre «D», et par l’élément «40 %» du signe contesté. Les signes diffèrent également par la police de caractères rouge légèrement stylisée du signe contesté.
Par conséquent, les signes sont visuellement similaires à un degré au-dessus du moyen.
Sur le plan phonétique, la prononciation des signes coïncide par le son des lettres «estrogel», présentes dans les deux signes. La prononciation diffère par le son de la

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première lettre supplémentaire du signe contesté, «D». Il est peu probable que le public pertinent prononce l’élément supplémentaire «40 %» du signe contesté compte tenu de sa nature non distinctive. [voir, par analogie, 03/07/2013, T-206/12, LIBERTE american blend (fig.)/La LIBERTAD et al., EU:T:2013:342].
Par conséquent, les signes sont similaires à un degré élevé sur le plan phonétique;
Sur le plan conceptuel, référence est faite aux affirmations précédentes concernant le contenu sémantique véhiculé par les marques. Étant donné que la seule signification commune, «gel», est dépourvue de caractère distinctif pour les produits de l’opposante et pour une partie des produits de la demanderesse, son incidence sur la comparaison conceptuelle des signes est très limitée pour ces produits. Les signes diffèrent par l’élément verbal faible «Estro» de la marque antérieure et par l’élément non distinctif «40 %» du signe contesté. Par conséquent, les signes sont similaires à un très faible degré sur le plan conceptuel.
Dans la mesure où les signes ont été jugés similaires au regard d’un aspect de la comparaison au moins, il y a lieu de procéder à l’examen du risque de confusion.
d) Caractère distinctif de la marque antérieure
Le caractère distinctif de la marque antérieure est l’un des facteurs qu’il y a lieu de prendre en considération dans l’appréciation globale du risque de confusion.
L’opposante n’a pas explicitement fait valoir que sa marque présente un caractère particulièrement distinctif en raison d’un usage intensif ou d’une renommée.
Par conséquent, l’appréciation du caractère distinctif de la marque antérieure reposera sur son caractère distinctif intrinsèque. Compte tenu de ce qui a été indiqué ci-dessus à la section c) de la présente décision, le caractère distinctif de la marque antérieure doit être considéré comme faible pour l’ensemble des produits en cause.
e) Appréciation globale, autres arguments et conclusion
Selon la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (ci-après la «Cour»), dans le cadre de l’appréciation de l’existence d’un risque de confusion, les marques doivent être comparées en faisant une appréciation globale de leurs similitudes visuelles, auditives et conceptuelles. La comparaison doit être fondée sur l’impression d’ensemble produite par les marques, en tenant compte, notamment, des éléments distinctifs et dominants de celles-ci (11/11/1997,-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 22). Le risque de confusion doit être évalué globalement, en tenant compte de toutes les circonstances de l’espèce.
Les produits sont en partie identiques, en partie similaires à des degrés divers et en partie différents. Ils s’adressent au grand public et au public professionnel, dont le niveau d’attention varie de moyen à élevé. Le caractère distinctif intrinsèque de la marque antérieure est faible.
Les signes présentent un degré de similitude supérieur à la moyenne sur le plan visuel et sont très similaires sur le plan phonétique en raison de la suite de lettres communes «ESTROGEL», qui est la marque antérieure dans son intégralité et la quasi-totalité du premier élément verbal du signe contesté. Les signes sont similaires à un très faible degré sur le plan conceptuel en raison de la coïncidence de la signification de «GEL». En effet,

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si le caractère distinctif d’une marque antérieure doit être pris en compte pour apprécier le risque de confusion, il n’est qu’un élément intervenant lors de cette appréciation. Dès lors, même en présence d’une marque antérieure faiblement distinctive et d’un signe contesté qui n’en constitue pas une reproduction complète, il peut exister un risque de confusion en raison, notamment, d’une similitude entre les signes et entre les produits ou services (16/03/2005, T-112/03, FLEXI AIR/FLEX, EU:T:2005:102).
Bien que le signe contesté commence par la lettre supplémentaire «D», il convient de tenir compte de la circonstance que le consommateur moyen n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques mais doit se fier à l’image non parfaite qu’il en a gardée en mémoire (22/06/1999,-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 26). Même les consommateurs faisant preuve d’un niveau d’attention élevé doivent se fier à l’image imparfaite des marques qu’ils ont gardée en mémoire (21/11/2013,-443/12, ancotel, EU:T:2013:605, § 54).
Compte tenu de tout ce qui précède, la division d’opposition estime que les similitudes visuelles et phonétiques entre les signes l’emportent clairement sur les différences qui ne résident que dans la première lettre supplémentaire «D» du signe contesté et dans l’élément non distinctif «40 %». Par conséquent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public, même lorsque celui-ci fait preuve d’un degré d’attention plus élevé.
Dans ses observations, la demanderesse fait valoir qu’elle est titulaire d’une marque italienne identique «Destrogel 40 %», qui coexiste avec la marque antérieure de l’opposante, et fournit des extraits de son site internet et du registre italien.
Selon la jurisprudence, il ne saurait être exclu que la coexistence sur un marché déterminé de deux marques puisse éventuellement contribuer, conjointement à d’autres éléments, à amoindrir le risque de confusion entre ces marques dans l’esprit du public pertinent [03/09/2009,-498/07 P, LA ESPAÑOLA (fig.)/ACEITE DE OLIVA CARBONELL (fig.), EU:C:2009:503, § 82]. Dans certains cas, la coexistence de marques antérieures sur le marché pourrait éventuellement amoindrir le risque de confusion constaté par l’Office entre deux marques en conflit (11/05/2005, T-31/03, Grupo SADA, EU:T:2005:169, § 86). Toutefois, cette possibilité ne saurait être prise en considération que si, à tout le moins, au cours de la procédure concernant les motifs relatifs de refus devant l’EUIPO, le demandeur de la marque de l’Union européenne a dûment démontré que cette coexistence reposait sur l’absence d’un risque de confusion dans l’esprit du public pertinent entre les marques antérieures qu’il invoque et la marque antérieure de l’intervenante sur laquelle l’opposition est fondée, et à condition que les marques antérieures concernées et les marques en conflit soient identiques (11/05/2005, T-31/03, Grupo SADA, EU:T:2005:169, § 86).
À cet égard, il convient de souligner que la coexistence formelle de certaines marques dans les registres nationaux ou de l’Union européenne n’est pas, en soi, particulièrement pertinente. Il conviendrait également de démontrer que les marques coexistent sur le marché, ce qui permettrait ainsi d’indiquer que les consommateurs sont habitués à voir les marques sans les confondre. Enfin, il est important de noter que l’Office est en principe tenu de limiter son examen aux marques en conflit.
Ce n’est que dans des circonstances particulières que la division d’opposition peut considérer la preuve de la coexistence d’autres marques sur le marché (et éventuellement dans le registre) au niveau national/de l’Union européenne comme une indication de la «dilution» du caractère distinctif de la marque de l’opposante qui pourrait être contraire à une hypothèse de risque de confusion.

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Ces preuves doivent être appréciées au cas par cas; une telle valeur indicative doit être traitée avec prudence étant donné que des signes similaires peuvent coexister pour différentes raisons, par exemple, des situations de droit ou de fait différentes dans le passé, ou des accords antérieurs en matière de droits entre les parties concernées.
Dès lors, en l’absence d’arguments convaincants et de preuves, cet argument de la demanderesse doit être rejeté comme non fondé.
Compte tenu de toutes les considérations qui précèdent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public.
Il résulte de ce qui précède que la marque contestée doit être rejetée pour les produits jugés identiques ou similaires à ceux couverts par la marque antérieure.
En outre, l’appréciation du risque de confusion implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte, et notamment la similitude des marques et celle des produits et services. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits et services peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement (29/09/1998,-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 17). Par conséquent, l’opposition est également accueillie dans la mesure où les produits qui présentent un faible degré de similitude, étant donné que les coïncidences importantes entre les marques suffisent à contrebalancer le faible degré de similitude de ces produits.
Les autres produits contestés sont différents. L’identité ou la similitude des produits étant une condition nécessaire à l’application de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, l’opposition fondée sur cet article et dirigée contre ces produits ne saurait être accueillie.
FRAIS
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’opposition doit supporter les taxes et frais exposés par l’autre partie. Conformément à l’article 109, paragraphe 3, du RMUE, dans la mesure où les parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs, ou dans la mesure où l’équité l’exige, la division d’opposition décide d’une répartition différente des frais.
Étant donné que l’opposition n’est accueillie que pour une partie des produits contestés, les deux parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs. Par conséquent, chaque partie doit supporter ses propres dépens.
De la division d’opposition
VICTORIA Gonzalo Bianca Danila DAFAUCE MENÉNDEZ BILBAO TEJADA

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Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie peut recourir contre cette décision pour autant que cette dernière n’ait pas fait droit à ses prétentions. Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision. L’acte de recours est déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée. En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette date. Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours d’un montant de 720 EUR.