LES CHAMBRES DE RECOURS
DÉCISION de la quatrième chambre de recours du 30 mars 2023
Dans l’affaire R 2075/2022-4
Shenzhen love Sense Technology Co. Ltd. Room 13, 2nd floor, Pingshan Industrial
Zone Pingshan 1st Rd, Taoyuan St, Nanshan
Shenzhen, Guangdong Demanderesse/requérante
Chine
représentée par AL aboutissement PARTNERS S.R.L., Via C. Colombo ang. Via Appiani
(Corte del Cotone), 20831 Seregno (MB), Italie
contre
Orion Versand GmbH indirects Co. KG Schäferweg 14
24941 Flensburg
Allemagne Opposante/défenderesse
Recours concernant la procédure d’opposition no B 3 148 242 (demande de marque de l’Union européenne no 18 427 988)
LA QUATRIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de MM. N. Korjus (président), A. Kralik (rapporteur) et L. Marijnissen (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend le présent
Langue de procédure: Anglais
30/03/2023, R 2075/2022-4, Lush (fig.)/Lust (fig.) et al.

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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 15 mars 2021, Shenzhen love Sense Technology Co. Ltd.
(ci-après la «demanderesse») a sollicité l’enregistrement de la marque figurative

pour la liste de produits suivante:
Classe 10: Poupées érotiques [poupées sexuelles]; Préservatifs; Contraceptifs non chimiques; Pessaires; Vibromasseurs; Appareils pour l’exercice physique à usage médical; Appareils pour analyses médicales; Appareils pour massages esthétiques;
Appareils de massage; Sphygmomanomètres.
2 La demande a été publiée le 24 mars 2021.
3 Le 7 juin 2021, Orion Versand GmbH indirects Co. KG (ci-après l’ «opposante») a formé une opposition contre l’enregistrement de la demande de marque publiée pour tous les produits.
4 Les motifs de l’opposition étaient ceux énoncés à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE.
5 L’opposition était fondée, entre autres, sur l’enregistrement de la MUE figurative no 9 652 579

déposée le 12 janvier 2011, enregistrée le 23 mars 2013 et dûment renouvelée le 12 janvier
2031 pour les produits suivants:
Classe 3: Savons; Parfumerie, huiles essentielles, cosmétiques, en particulier crèmes pour la peau (cosmétiques), produits de soin pour la peau (cosmétiques), cosmétiques, lotions à usage cosmétique, huiles à usage cosmétique, huiles de massage, fluides et gels de massage, les produits précités non à usage médical.
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Classe 5: Préparations pharmaceutiques; Lubrifiants, crèmes et gels lubrifiants, huiles de massage, fluides de massage, lotions de massage, produits pour renforcer la potendie à usage externe et interne, crèmes d’orgasme, produits de désensiation, produits précités à usage médical.
Classe 10: Appareils de massage, appareils de massage avec ou sans moteurs, balles de massage, membres artificiels en tant qu’accessoires sexuels, pompes à vide, produits en caoutchouc médical et hygiénique, contraceptifs à plaques, produits maritaux hygiéniques et accessoires de silicone et autres matières plastiques, à savoir balles d’amour, bagues à casseroles, dildos et répliques de parties du corps humain, à savoir organes sexuels; jeux sexuels et jouets pour adultes, à savoir jeux, jouets et accessoires pour les produits précités; poupées pour jeux érotiques et sexuels; matériel pour sports érotiques.
6 Par décision du 26 août 2022 (ci-après la «décision attaquée»), la division d’opposition a partiellement accueilli l’opposition et a rejeté la demande de marque de l’Union européenne pour les produits suivants:
Classe 10: Poupées érotiques [poupées sexuelles]; préservatifs; contraceptifs non chimiques; vibromasseurs; appareils de massage. au motif qu’il existait un risque de confusion et condamné chaque partie à supporter ses propres frais exposés aux fins de la procédure. La division d’opposition a notamment motivé sa décision comme suit:
Comparaison des produits
Les deux signes désignent des produits compris dans la classe 10. Les poupées amour contestées [poupées sexuelles] se chevauchent avec les poupées pour jeux érotiques et sexuels de l’opposante et sont donc identiques. Vibromasseurs; lesappareils de massage comprennent en tant que catégories plus larges les balles ampoules de l’opposante, les anneaux de crayons, les dildos et les répliques de parties du corps humain, à savoir les organes sexuels, et sont également considérés comme identiques aux produits de l’opposante.

Les préservatifs contestés; contraceptifs, non chimiques pourraient être utilisés avec des jouets sexuels et sont similaires aux jeux, jouets et accessoires des produits précités de l’ opposante étant donné qu’ils pourraient partager les mêmes canaux de distribution et le même public pertinent.
Les pessaires contestés; appareils pour l’exercice physique à usage médical; les appareils pour analyses médicales et sphygmomanomètres etappareils de massage esthétiques sont des produits ayant une nature, une destination et une utilisation différentes de celles de la marque antérieure. Ils ne coïncident ni par leurs producteurs, ni par leurs canaux de distribution, ni par leur public pertinent, ni par leur complémentarité ni par leur caractère concurrent. Par conséquent, ces produits contestés sont différents des produits de la marque antérieure.

Les produits s’adressent au grand public et aux clients professionnels possédant des connaissances professionnelles spécifiques ou des professionnels possédant des connaissances ou une expertise spécialisées dans les domaines des soins de beauté et des soins de santé. Le niveau d’attention variera de moyen à élevé en fonction des produits, de leur coût et de leur nature spécialisée.
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Comparaison des signes
Sur les plansvisuel et phonétique, les signes coïncident par les lettres «LUs *», qui apparaissent dans la même séquence et qui coïncident par trois des quatre lettres. Sur le plan phonétique, les deux marques seront prononcées en une seule syllabe. Ils diffèrent par leur dernière lettre «T» dans la marque antérieure et «H» dans le signe contesté, ainsi que par leurs sons correspondants et par la police de caractères et la stylisation particulières. En outre, la marque antérieure contient la représentation d’un diable et le symbole de la marque enregistrée ®. Dans l’ensemble, ils sont considérés comme présentant un degré moyen de similitude sur les plans visuel et phonétique.
Sur le plan conceptuel, les deux mots «Lust» et «LUSH» ont une signification dans certains territoires. La représentation du diable peut être associée à la transonification de la evise, ou quelque chose de destructif et ® est le symbole d’une marque enregistrée. Toutefois, pour le public en cause, l’un des signes n’a pas de signification et ils ne sont donc pas similaires sur le plan conceptuel.
Les produits sont en partie identiques ou similaires et en partie différents et les signes sont similaires à un degré moyen sur les plans visuel et phonétique et ne sont pas similaires sur le plan conceptuel. Le caractère distinctif de la marque antérieure doit être considéré comme normal;
Les trois lettres initiales communes sur quatre sont suffisantes pour créer une similitude visuelle et phonétique qui l’emporte sur les différences résidant dans la dernière lettre des deux mots, y compris les éléments figuratifs et le symbole ® de la marque antérieure. Par conséquent, un risque de confusion ne peut être exclu pour des produits identiques et similaires.
Par conséquent, l’opposition est partiellement fondée et la marque contestée doit être rejetée pour les produits jugés identiques ou similaires à la marque antérieure. L’opposition est rejetée en ce qui concerne les autres produits, qui sont différents.
7 Le 25 octobre 2022, la demanderesse a formé un recours contre la décision attaquée, demandant que celle-ci soit annulée dans son intégralité. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 1 décembre 2022.
8 Dans son mémoire en réponse reçu le 27 janvier 2023, l’opposante a demandé que le recours soit rejeté.
Moyens et arguments des parties
9 Les arguments soulevés par la demanderesse dans le mémoire exposant les motifs du recours peuvent être résumés comme suit:
Il n’existe aucun risque de confusion entre la demande de marque de l’Union européenne contestée et la marque antérieure.
Les marques présentent des différences évidentes sur les plans visuel et phonétique et sont différentes sur le plan conceptuel.
La marque antérieure est une marque figurative avec un diable rouge stylisé, qui attire particulièrement l’œil en raison de sa couleur et de sa position au-dessus du mot «lust». En outre, elle fait allusion à la portée «sineux» de la plupart des produits pertinents.
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Dans les mots courts composés de quatre lettres, la différence d’une lettre sur quatre, au début ou à la fin, est généralement perçue compte tenu de la brièveté du mot. Les signes sont donc différents sur le plan visuel.
Sur le plan phonétique, les marques se prononcent différemment et en une syllabe.
Sur le plan conceptuel, le mot Lust signifie «une très forte volonté sexuelle» alors que LUSH peut signifier «très attractif pour regarder, goût, odeur». Les marques ont des connotations différentes qui produisent une perception différente pour le consommateur.
En ce qui concerne la comparaison des produits, des différences dans l’usage de la marque, la manière dont les produits et services sont utilisés et la manière dont les consommateurs sont informés peuvent toutes conduire à des différences significatives.
Le produit de la demanderesse est davantage axé sur l’interaction et la télécommande avec uniquement des bracelets, des smartphones et des sites web en flux continu en direct. Les consommateurs sont principalement informés du produit «LUSH» par l’intermédiaire de plateformes de diffusion en flux continu en direct. Par conséquent, il n’y a pas de chevauchement complet et les signes sont bien distincts en ce qui concerne l’usage des marques, la manière dont les produits sont utilisés et la manière dont les consommateurs en sont informés.
La marque «Lush» a été publiée sur une plateforme en ligne et a été un résultat positif du SMASH après son introduction en 2015(https://metro.co.uk/2015 /we-live-in-a- world-where — sex-toys-be-controlled-by-your-applewatch 5353280/) — pièces-1 et F.
La participation à diverses expositions et salons visant à promouvoir des produits Lush a également eu lieu (pièce G).
La gamme de produits LUSH est vendue sur Amazon et eBay depuis 2015 (pièces a-1, a-3, a-2 et d). Les produits sont également vendus dans le monde entier et les ventes montrent qu’ils sont très populaires auprès des clients et qu’ils ont des ventes et des classements élevés.
La demanderesse a investi massivement et inutilement dans le maintien de sa marque ainsi que dans la promotion et la publicité des produits, et ces efforts suffisent pour que les consommateurs pertinents établissent un lien entre les produits contestés et que les consommateurs connaissent donc l’origine des produits.
Les consommateurs pertinents après une longue période d’usage auront établi un lien entre les produits «LUSH» et la demanderesse et il ne saurait donc y avoir de confusion quant à l’origine des produits.
La demanderesse est disposée à limiter les produits contestés appareils à vibrer; appareils de massage pour massages vibrants actionnés par une connexion sans fil et télécommande.
Une proposition visant à limiter l’utilisation de la couleur de la marque est proposée pour l’utiliser à l’avenir dans la couleur rose telle que Lush.
Il a donc été clairement démontré que les marques étant différentes, il n’existe pas de risque de confusion. Il est dès lors demandé d’autoriser l’enregistrement de la marque de l’Union européenne no 18 427 988 LUSH pour tous les produits revendiqués.
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10 Les arguments soulevés par l’opposante en réponse peuvent être résumés comme suit.
L’opposition est fondée.
Les produits sont identiques étant donné qu’ils partagent les mêmes canaux de distribution, s’ adressent au même public pertinent, ont la même destination et la même utilisation et peuvent avoir la même origine, du point de vue du public.
La demanderesse a fourni des informations sur l’usage de la marque et sur le fait qu’elle a été distribuée sur plusieurs plateformes internet pour atteindre des chiffres de vente élevés. Toutefois, ces informations ne sont pas pertinentes en ce qui concerne la question de l’identité et/ou de la similitude des produits. Ces allégations ne sont pas non plus suffisantes pour indiquer au consommateur moyen qu’une nouvellemarque, très simi lar, avec des produits identiques ou très similaires est entrée sur le marché des jouets érotiques ou peut dissiper le doute que la marque n’a rien à voir avec la marque antérieure de longue date notoirement connue.
En effet, la demanderesse a utilisé la marque antérieure très similaire pour des produits identiques ou très similaires, en utilisant la marque et l’image bien connues de l’opposante et, par conséquent, en donnant au consommateur moyen de bonnes raisons de supposer que les produits sous les marques en cause ont la même origine.
Néanmoins, la demande de limitation des produits formulée par la demanderesse n’éviterait pas que les produits restent similaires et qu’il existe un risque de confusion entre les marques en cause étant donné que les facteurs pertinents pour établir une similitude restent les mêmes. La différence technique n’a pas d’incidence sur l’utilisation, la méthode et les canaux de distribution car les appareils vibrants tels que les jouets sexuels sont disponibles de manière généralisée avec ou sans commande à distance et, en tant que tels, cette caractéristique technique unique ne suffit pas à distinguer une marque d’une autre.
Le public pertinent est le grand public, le consommateur moyen ainsi que les clients professionnels. Les consommateurs moyens sont en constante évolution et, en tant que tels, lorsqu’ils ne s’intéressent plus aux produits, de nouveaux consommateurs sont confrontés à la marque pour la première fois. Par conséquent, la durée de l’usage ne permet de tirer aucune conclusion quant au public pertinent ou à la probable confusion entre les marques en cause.
Visuellement, en général, le consommateur moyen ne se souvient pas de la question de savoir si la première lettre d’une marque est une lettre majuscule ou non, de sorte que cet élément ne crée pas de différence visuelle. En outre, la différence d’une lettre à la fin de la marque contestée n’a aucune incidence, d’autant plus que la prononciation des mots est presque identique.
La suggestion de la demanderesse de limiter l’usage de sa marque à la couleur rose est appréciée. Hormis des questions techniques sur la manière de contrôler et de contrôler cette restriction, la limitation à une couleur sélectionnée ne crée pas une distance suffisante entre les marques pour éviter tout risque de confusion entre elles.
Dans l’ensemble, il existe un risque de confusion entre les marques en conflit en raison des produits identiques et très similaires, qui sont présentés et distribués sur un marché spécialisé. Le recours doit par conséquent être rejeté.
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Motifs
11 Sauf indication contraire expresse dans la présente décision, toutes les références mentionnées dans cette décision doivent être considérées comme renvoyant au règlement
(UE) 2017/1001 (JO 2017 L 154, p. 1), codifiant le règlement (CE) no 207/2009 tel que modifié.
12 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66 et 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable.
Portée du recours
13 La demanderesse, qui a formé le recours, a contesté la décision de la division d’opposition dans son intégralité. Toutefois, dans son ordonnance, la division d’opposition a partiellement accueilli l’opposition, à savoir pour les produits visés au point 6 ci-dessus. Étant donné que la demanderesse n’a pas fait droit aux prétentions de cette partie de la décision, le recours est limité à ces produits (article 67, première phrase, du RMUE). La partie des conclusions de la décision attaquée par laquelle la demande pour d’autres produits a été admise à l’enregistrement n’a pas fait l’objet d’un recours et est devenue définitive.
14 Avant d’examiner le bien-fondé de l’opposition, la chambre de recours examinera la question préliminaire, à savoir la demande de limitation du demandeur, qui pourrait avoir une incidence sur la portée du présent recours.
Sur la demande de limitation de la liste des produits
15 Conformément à l’article 49, paragraphe 1, du RMUE, le demandeur peut à tout moment limiter la liste des produits ou services figurant dans sa demande de marque de l’Union européenne. Toutefois, une telle limitation doit satisfaire aux conditions énoncées à l’article 33, paragraphe 2, du RMUE (-19/06/2012, 307/10, IP Translator, EU: C: 2012; 11/12/2014,-31/14 P, Premeno, EU:C:2014:2436, § 36; 09/07/2015, R 863/2011-G, Malta
Cross International Foundation/Maltass cross, § 54). La limitation doit donc être claire, précise et inconditionnelle, comme le prévoit également l’article 36, paragraphe 1, du règlement de procédure des chambres de recours. En outre, il découle de l’article 8, paragraphe 8, du RDMUE que lorsque le demandeur souhaite retirer ou limiter la demande contestée, il le fait au moyen d’un document distinct.
16 Conformément à l’article 27, paragraphe 5, du RDMUE, la chambre de recours statue, au plus tard dans sa décision sur le recours, sur les demandes de limitation de la marque contestée présentées par la demanderesse au cours de la procédure de recours conformément à l’article 49 du RMUE.
17 Il y a lieu de relever que la requérante a exprimé sa volonté de limiter les vibromasseurs; les appareils de massage sont libellés comme suit: massages vibrants actionnés par une connexion sans fil et télécommande. Ilconvient de mentionner d’emblée que le mémoire de la demanderesse ne saurait être considéré comme une déclaration écrite inconditionnelle faite dans un document distinct, comme le prévoit l’article 8, paragraphe 8, du RMUE. Par souci d’exhaustivité, la chambre de recours considère que le libellé vibrant les massages actionnés par une connexion sans fil et une télécommande ne constitue pas une limitation de la spécification initiale des produits. Le nouveau libellé, plutôt que de faire référence aux vibromassages ou aux appareils de massage, fait référence à des massages vibrants qui constituent, par nature, un service, et non des produits. De l’avis de la chambre de recours, le libellé demandé ne constitue pas une spécification ou exclusion des catégories de produits existantes et ne limite donc pas
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l’étendue de la protection. En outre, les caractéristiques spécifiques des autres produits ne permettent pas de comprendre la portée des produits avec clarté et précision, comme l’exige l’article 33, paragraphe 3, du RMUE. Par conséquent, la demande formulée par la demanderesse dans le mémoire exposant les motifs du recours n’est pas sans équivoque et doit être rejetée.
18 Il s’ensuit que la chambre de recours appréciera l’opposition en ce qu’elle est dirigée contre la liste suivante des produits désignés par la demande de marque de l’Union européenne contestée:
Classe 10: Poupées érotiques [poupées sexuelles]; préservatifs; contraceptifs non chimiques; vibromasseurs; appareils de massage.
Sur la demande de modification de la marque demandée
19 Dans son mémoire exposant les motifs du recours, la demanderesse a présenté une limitation de l’utilisation de la couleur de la marque. En particulier, elle a proposé qu’à l’avenir, la marque soit représentée en rose, comme dans le cas de «Lush». La chambre de recours considère que cette requête implique une modification de la demande de MUE de la demanderesse.
20 L’article 49, paragraphe 1, du RMUE prévoit le retrait ou la limitation de la liste des produits et services figurant dans la demande de MUE. L’article 49, paragraphe 2, du RMUE autorise la modification d’une demande de MUE, sur requête du demandeur, uniquement en corrigeant le nom et l’adresse du demandeur, des fautes d’expression ou de transcription, ou des erreurs manifestes, pour autant que cette rectification ne modifie pas substantiellement la marque ou n’étende pas la liste des produits ou services. La proposition faite par la demanderesse, qui inclut la spécification de la couleur du signe, modifie substantiellement la représentation de la marque et ne peut donc être acceptée.
Article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE
21 Conformément à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsqu’en raison de sa similitude avec la marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire dans lequel la marque antérieure est protégée. Le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure.
22 Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion au sens de cet article le risque que le public puisse croire que les produits ou services en cause proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement (11/11/1997,-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, §-16; 29/09/1998, 39/97-, Canon,
EU:C:1998:442, § 29; 22/06/1999,-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 17).
23 Aux fins de l’application de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, un risque de confusion présuppose à la fois une identité ou une similitude des marques en conflit ainsi qu’une identité ou une similitude des produits ou des services qu’elles désignent. Il s’agit là de conditions cumulatives (22/01/2009-, 316/07, easyHotel, EU:T:2009:14, § 42). En outre, un faible degré de similitude entre les produits ou les services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement (-14/12/2006, 81/03-, 82/03 male-, Venado, EU:T:2006:397, § 74).
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Public pertinent
24 À titre liminaire, il y a lieu de rappeler que, dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusion, il convient de prendre en compte le consommateur moyen de la catégorie de produits et de services concernée, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il y a également lieu de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause (13/02/2007-, 256/04, Respicur, EU:T:2007:46, § 42).
25 Le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée est normalement informé et raisonnablement attentif et avisé (15/02/2011, 353/09-P, Center Shock, EU:C:2011:73,
§ 48). Cependant, le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits et de services (-13/02/2007, 256/04, Respicur, EU:T:2007:46, § 42 et jurisprudence citée).
26 Dans la mesure où les produits en cause sont utilisés en rapport avec l’activité sexuelle humaine, la chambre de recours estime qu’ils s’adressent au grand public. Il est rappelé que le consommateur moyen est normalement informé et raisonnablement attentif et avisé
(16/07/1998, 210/96-, Gut Springenheide, EU:C:1998:369, § 31; 22/06/1999,-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 26; 15/09/2005,-37/03 P, BioID, EU:C:2005:547,
§ 68). En ce qui concerne le niveau d’attention, la chambre de recours souligne que lors de l’examen des jouets sexuels en particulier mais aussi d’autres appareils de massage, le consommateur fera en principe preuve d’un niveau d’attention accru, étant donné que des facteurs tels que la destination, l’hygiène, la qualité et la fonctionnalité jouent un rôle important. En outre, il ne s’agit pas de produitsde consommation courante [22/03/2023, T-306/22, LOVE you you you/I LOVE YOU SINCE FOREVER (fig.), EU:T:2023:151,
§ 26; 21/11/2018, R 1633/2018-5, Autoblow, § 20; 10/05/2018, R 2603/2017-1,
SATISFYERMEN (fig.), § 16).
27 Enrevanche, le public pertinent est susceptible de faire preuve d’un niveau d’attention moyen à l’égard des préservatifs. Le Tribunal a déjà jugé que les préservatifs sont des produits à usage unique, vendus au comptoir à un prix abordable, et leur achat n’est généralement pas accompagné d’une longue période d’analyse, de réflexion ou de comparaison des offres [22/03/2023, T-306/22, LOVE you you you/I LOVE YOU SINCE
FOREVER (fig.), EU:T:2023:151, § 27 et jurisprudence citée]. De l’avis de la chambre de recours, des considérations similaires s’appliquent aux autres contraceptifs non chimiques compris dans la classe 10.
28 À l’instar de la division d’opposition, la chambre de recours appréciera l’opposition sur la base de la marque de l’Union européenne antérieure. La protection de cette marque antérieure s’étendant à l’ensemble de l’Union européenne, il y a lieu de prendre en compte la perception des consommateurs sur ce territoire. Toutefois, il convient de rappeler que, pour refuser une marque de l’Union européenne, il suffit qu’un motif relatif de refus au sens de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE existe dans une partie de l’Union européenne [-09/09/2019, 680/18, LUMIN8 (fig.)/LUMI et al., EU:T:2019:565, § 60]. À cet égard, «une partie» de l’Union européenne peut consister en un seul État membre
(14/12/2006,-81/03, 82/03-indirects T 103/03-, Venado, EU:T:2006:397, § 76, 83 dernière phrase). La division d’opposition a jugé approprié d’examiner l’existence d’un risque de confusion sur la base de la perception de la partie du public pertinent parlant le bulgare, le français, l’italien, le lituanien, le polonais, leportugais, le roumain et l’espagnol. La chambre de recours suivra la même approche.
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Comparaison des produits
29 Selon une jurisprudence constante, pour apprécier la similitude entre les produits ou les services en cause, il y a lieu de tenir compte de tous les facteurs pertinents qui caractérisent le rapport entre eux. Ces facteurs incluent, en particulier, leur nature, leur destination, leur utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire (29/09/1998, 39/97-, Canon, EU:C:1998:442, § 23). D’autres facteurs peuvent également être pris en compte, tels que les canaux de distribution des produits concernés [11/07/2007, T 443/05-,
PiraÑAM diseño original Juan Bolaños (fig.)/PIRANHA, EU:T:2007:219, § 37 et jurisprudence citée].
30 L’élément déterminant est donc de savoir si, dans l’esprit du public pertinent, les produits ou services en cause peuvent avoir une origine commerciale commune (04/11/2003, 85/02,-Castillo, EU:T:2003:288, § 32, 38) et si les consommateurs considèrent comme courant que ces produits ou services soient commercialisés sous la même marque
(11/07/2007-, 150/04, Tosca Blu, EU:T:2007:214, § 37).
31 En outre, conformément à l’article 33, paragraphe 7, du RMUE, des produits et services ne sont pas considérés comme similaires au motif qu’ils apparaissent dans la même classe de la classification de Nice. En outre, des produits et des services ne sont pas considérés comme différents au motif qu’ils apparaissent dans des classes différentes de la classification de Nice. Dans la mesure nécessaire à la présente procédure de recours, il convient de comparer les produits suivants:
Classe 10: Appareils de massage, Classe 10: Poupées érotiques [poupées appareils de massage avec ou sans sexuelles]; préservatifs; contraceptifs moteurs, balles de massage, membres non chimiques; vibromasseurs; artificiels en tant qu’accessoires sexuels, appareils de massage. pompes à vide, produits en caoutchouc médical et hygiénique, contraceptifs à plaques, produits maritaux hygiéniques et accessoires de silicone et autres matières plastiques, à savoir balles d’amour, bagues à casseroles, dildos et répliques de parties du corps humain, à savoir organes sexuels; jeux sexuels et jouets pour adultes, à savoir jeux, jouets et accessoires pour les produits précités; poupées pour jeux érotiques et sexuels; matériel pour sports érotiques.
Produits antérieurs Produits contestés
32 Les poupées érotiques [poupées sexuelles] se chevauchent avec les poupées pour jeux érotiques et sexuels de l’opposante. Dès lors, ils sont identiques.
33 Les vibromasseurs contestés; les appareils de massage comprennent, en tant que catégories plus larges, les appareils de massage, les dispositifs de massage avec et sans moteurs, les balles de massage, les membres artificiels en tant qu’accessoires sexuels, les pompes à vide, les produits en caoutchouc médical et hygiénique, les contraceptifs à plaques, les produits maritaux hygiéniques et les accessoires de silicone et d’autres matières plastiques, à savoir les boules d’amour, les anneaux, les dildos et les répliques de parties du corps humain, à savoir des organes sexuels. Étant donné que l’Office ne
30/03/2023, R 2075/2022-4, Lush (fig.)/Lust (fig.) et al.

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peut décomposer ex officio les vastes catégories des produits contestés, ceux-ci sont considérés comme identiques aux produits de l’opposante (07/09/2006-, 133/05, Pam- Pim’s Baby-Prop, EU:T:2006:247, § 29).
34 La division d’opposition a conclu à juste titre, sans être contredite sur ce point par la demanderesse, que les préservatifs contestés; contraceptifs, non chimiques, peuvent être utilisés avec des jouets sexuels en tant qu’accessoires. Par conséquent, ils pourraient partager les mêmes canaux de distribution et le même public pertinent avec les jeux et jouets sexuels de l’opposante pour adultes, à savoir jeux, jouets et accessoires pour les produits précités. Ils présentent donc un degré moyen de similitude.
35 Les conclusions susmentionnées ne sauraient être modifiées par les arguments de la demanderesse exposés dans le mémoire exposant les motifs du recours. Elle invoque, en substance, le fait que les produits effectivement proposés sont utilisés différemment; ils sont davantage axés sur l’interaction et la télécommande et les consommateurs en sont informés de manière différente, à savoir par le biais de plateformes de diffusion en flux continu en direct et d’autres canaux en ligne.
36 Toutefois, premièrement, il convient de noter que, dans la mesure où les modalités particulières de commercialisation des produits ou des services désignés par les marques peuvent varier dans le temps et sont soumises à la volonté des titulaires de ces marques, l’appréciation prospective du risque de confusion entre deux marques ne saurait dépendre des intentions de commercialisation, réalisées ou non, qui sont par nature subjectives, des titulaires des marques (15/03/2007, 171/06-P, Quantum, EU:C:2007:171, § 59; 22/03/2012, 354/11-P, G, EU:C:2012:167, § 73; 09/09,/2008,-363/06, MAGIC
SEAT/SEAT (fig.), EU:T:2008:319, § 63; 21/06/2012, 276/09-, Yakut, EU:T:2012:313,
§ 58). Ainsi, l’usage que la requérante fait de la marque, les efforts de promotion et de commercialisation ainsi que la manière dont les consommateurs apprennent sur les produits commercialisés sous la marque demandée sont sans incidence sur la comparaison des produits en cause.
37 Deuxièmement, dans la mesure où la demanderesse fait valoir que ses produits sont axés sur l’interaction et la télécommande, il convient de noter que, dans le cadre d’une procédure d’opposition, l’Office ne peut tenir compte que de la liste des produits et services pour lesquels une demande est présentée telle qu’elle figure dans la demande de marque, sous réserve d’éventuelles modifications de celle-ci et non des produits effectivement commercialisés sous ces marques (13/04/2005, T 286/03-, Right Guard
Xtreme Sport, EU:T:2005:126, § 33; 22/03/2007, T-364/05, Pam Pluvial, EU:T:2007:96,
§ 89; 11/06/2014, T-62/13, Metabiomax, EU:T:2014:436, § 41; 24/10/2017, T-202/16, coffee inn (fig.)/coffee in (fig.) et al., EU:T:2017:750, § 145; 01/03/2023, T-217/22, Greenwich POLO CLUB GPC 2002 (marque fig.)/BEVERLY HILLS POLO CLUB (fig.) et al., EU:T:2023:92, § 61).
Comparaison des signes
38 L’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne les similitudes visuelles, phonétiques ou conceptuelles des marques en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par celles-ci, en tenant compte en particulier de leurs éléments distinctifs et dominants. La perception des marques qu’a le consommateur moyen des produits ou des services en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale dudit risque. À cet égard, le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails (11/11/1997,-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23; 22/06/1999,-342/97, Lloyd
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Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 25; 08/05/2014, 591/12-P, Bimbo Doughnuts, EU:C:2014:305, § 21; 22/10/2015, 20/14-, BGW/BGW, EU:C:2015:714, § 35).
39 L’appréciation de la similitude entre deux marques ne peut se limiter à prendre en considération uniquement un composant d’une marque complexe et à le comparer avec une autre marque. Il y a lieu, au contraire, d’opérer la comparaison en examinant les marques en cause, considérées chacune dans son ensemble, ce qui n’exclut pas que l’impression d’ensemble produite dans la mémoire du public pertinent par une marque complexe puisse, dans certaines circonstances, être dominée par un ou plusieurs de ses composants. Ce n’est que si tous les autres composants de la marque sont négligeables que l’appréciation de la similitude pourra se faire sur la seule base de l’élément dominant. Tel pourrait notamment être le cas lorsque ce composant est susceptible de dominer à lui seul l’image de cette marque que le public pertinent garde en mémoire, de telle sorte que tous les autres composants de la marque sont négligeables dans l’impression d’ensemble produite par celle-ci (12/06/2007-, 334/05 P, Limoncello, EU:C:2007:333, §-41;
20/09/2007, 193/06-P, Quicky, EU:C:2007:539, § 42; 43; 03/09/2009, 498/07-P, La
Española, EU:C:2009:503, § 61, 62; 22/10/2015, 20/14-, BGW/BGW, EU:C:2015:714, § 36-37).
40 Aux fins d’apprécier le caractère distinctif d’un élément composant une marque, il y a lieu d’examiner l’aptitude plus ou moins grande de cet élément à contribuer à identifier les produits ou les services pour lesquels la marque a été enregistrée comme provenant d’une entreprise déterminée et donc à distinguer ces produits ou ces services de ceux d’autres entreprises. Lors de cette appréciation, il convient de prendre en considération notamment les qualités intrinsèques de l’élément en cause au regard de la question de savoir si celui-ci est ou non dénué de tout caractère descriptif des produits ou des services pour lesquels la marque a été enregistrée (03/05/2018, 234/17-, DIAMOND
ICE/DIAMOND CUT, EU:T:2018:259, § 38; 20/10/2021, T-559/20, PINAR Süzme Peynir (fig.)/Süzme Peynir (fig.), EU:T:2021:713, § 39).
41 Les signes à comparer sont les suivants:


Marque antérieure Signe contesté
42 La marque antérieure est une marque figurative composée de l’élément verbal «lust» représenté dans une police de caractères minuscule allongée et en gras. L’élément verbal est suivi du symbole de la marque enregistrée, ®, qui constitue une indication informative que le signe est prétendument enregistré et, en tant que tel, il n’a aucune signification en
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tant que marque. Au-dessus de l’élément verbal se trouve une représentation stylisée d’un diable rouge avec des ailes.
43 En raison de sa taille et de sa position, l’élément verbal «lust» est l’élément le plus accrocheur sur le plan visuel du signe contesté. La chambre de recours estime que, pour la partie du public pertinent, à savoir les parties du public pertinent parlant le bulgare, le français, l’italien, le lituanien, le portugais, le roumain et l’espagnol, le mot «lust» n’a pas de signification par rapport aux produits en cause et présente un caractère distinctif normal. L’élément figuratif ne sera pas négligé mais revêt une importance moindre dans le signe contesté. Il convient de garder à l’esprit que lorsque des signes sont composés d’éléments à la fois verbaux et figuratifs, l’élément verbal du signe a, en principe, davantage d’impact sur les consommateurs que l’élément figuratif. En effet, le public n’analyse généralement pas les signes et fera plus facilement référence aux signes en cause en citant leur élément verbal qu’en décrivant leurs éléments figuratifs (14/07/2005,-312/03, Selenium-Ace, EU:T:2005:289, § 37; 09/12/2020, T-190/20, Almea
(fig.)/Mea, EU:T:2020:597, § 49).
44 La marque demandée est une marque figurative composée du seul mot «Lush» représenté dans une police de caractères assez standard. La lettre initiale «L» est en majuscule et les autres lettres sont représentées en minuscules. L’élément verbal «Lush» sera perçu comme un terme dépourvu de signification par la partie pertinente du public.
45 Sur le plan visuel, les éléments verbaux coïncident par les lettres «LUs *» placées dans le même ordre. Il convient de préciser à cet égard que la partie initiale d’une marque a normalement, sur le plan visuel, un impact plus fort que la partie finale de celle-ci
(-17/03/2004, 183/02 indirects T-184/02, Mundicor, EU:T:2004:79, § 81;
16/03/2005,-112/03, Flexi Air, EU:T:2005:102, § 64-65; 22/05/2012, T-179/11, Seven
Summits, EU:T:2012:254, § 36 et jurisprudence citée). En revanche, les éléments verbaux des signes diffèrent par leurs lettres finales. Les signes en conflit diffèrent également par la stylisation des éléments verbaux et par la présence de l’élément figuratif du signe antérieur. Comme indiqué ci-dessus, les différences dans l’utilisation de lettres majuscules et minuscules sont insignifiantes. Par conséquent, la chambre de recours estime que les signes présentent un degré moyen de similitude sur le plan visuel.
46 Sur le plan phonétique, les signes coïncident par la séquence initiale de lettres «LUs *».
Indépendamment des règles de prononciation applicables dans les territoires pertinents, les deux signes seront prononcés en une seule syllabe. Les signes diffèrent phonétiquement par le son de la dernière consonne. Il est peu probable que l’élément figuratif du signe antérieur soit mentionné sur le plan phonétique. Parconséquent, les signes présentent un degré de similitude phonétique supérieur à la moyenne.
47 Sur le plan conceptuel, comme expliqué ci-dessus, bien que le public du territoire pertinent associe l’élément du signe antérieur à un diable, le signe contesté est dépourvu de signification sur ce territoire. La chambre de recours considère que l’élément verbal des deux signes sera considéré comme dépourvu de signification dans le territoire pertinent. Aucun d’eux ne peut être considéré comme un terme anglais de base compris dans l’ensemble de l’Union européenne. Étant donné que l’un des signes ne sera associé à aucune signification, les signes ne sont pas similaires sur le plan conceptuel
(12/01/2006-, 361/04 P, Picaro, EU:C:2006:25, § 55).
Appréciation globale du risque de confusion
48 Constitue un risque de confusion le risque que le public pertinent puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant,
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d’entreprises liées économiquement. L’appréciation du risque de confusion dans l’esprit du public dépend de nombreux facteurs, notamment l’association qui peut en être faite avec la marque enregistrée, le degré de similitude entre la marque et le signe et entre les produits et services désignés; l’existence d’un risque de confusion doit être appréciée globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce (29/09/1998-, 39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 16, 29; 22/06/1999,-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, §-17).
49 Comme indiqué précédemment, le processus d’appréciation globale du risque de confusion comprend une évaluation de l’interdépendance entre, notamment, la similitude des marques et celle des produits en conflit. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits ou services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement (29/09/1998,-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 17;
22/06/1999,-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 19).
50 Il ressort également d’une jurisprudence constante que le risque de confusion est d’autant plus élevé que le caractère distinctif de la marque antérieure s’avère important, de sorte que les marques qui ont un caractère distinctif élevé, soit intrinsèquement, soit en raison de la connaissance de celles-ci sur le marché, jouissent d’une protection plus étendue que celles dont le caractère distinctif est moindre (11/11/1997,-251/95, Sabèl,
EU:C:1997:528, § 24; 29/09/1998, 39/97-, Canon, EU:C:1998:442, § 18;
22/06/1999,-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 20).
51 Même si l’opposante a revendiqué un caractère distinctif accru en raison de l’usage de la marque antérieure, elle n’a pas produit d’éléments de preuve à l’appui de cette affirmation. Par conséquent, la marque antérieure doit être appréciée sur la base de son caractère distinctif intrinsèque. Pour ce faire, la chambre de recours doit évaluer les qualités intrinsèques de la marque, y compris la question de savoir si elle contient ou non un élément descriptif, en l’espèce, des produits pour lesquels elle a été enregistrée. Le caractère distinctif d’une marque ne peut être apprécié que, d’une part, par rapport aux produits et/ou services pour lesquels l’enregistrement est demandé et, d’autre part, par rapport à la façon dont elle est perçue par le public pertinent. En l’espèce, la marque antérieure est dépourvue de signification pour les produits en cause du point de vue du public pertinent. Dès lors, le caractère distinctif de la marque antérieure doit être considéré comme normal.
52 Il a été conclu que les produits contestés faisant l’objet du présent recours et les produits antérieurs compris dans la classe 10 sont en partie identiques et en partie similaires à un degré moyen.
53 Les signes ont été jugés similaires à un degré moyen sur le plan visuel. Ils présentent un degré de similitude phonétique supérieur à la moyenne. Il n’existe pas de similitude conceptuelle entre eux. La similitude entre les signes résulte principalement de la présence de trois lettres communes placées dans le même ordre. Les différences résidant dans la dernière lettre des éléments verbaux, la stylisation des signes et l’élément figuratif ne sont pas suffisantes pour éviter un risque de confusion.
54 La chambre de recours doit tenir compte de la circonstance que le consommateur moyen n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques mais doit se fier à l’image non parfaite qu’il en a gardée en mémoire (22/06/1999,-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 26; 10/10/2017, T-233/15,
1841, EU:T:2017:714, § 117). Même pour un public faisant preuve d’un niveau d’attention élevé, il n’en demeure pas moins que les consommateurs moyens n’ont que
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rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques mais doivent se fier à l’image imparfaite qu’ils en ont gardée en mémoire (-16/07/2014, 324/13, Femivia, EU:T:2014:672, § 48 et jurisprudence citée; 16/12/2010, T-363/09,
Resverol, EU:T:2010:538, § 33 et jurisprudence citée; 21/11/2013, T-443/12, Ancotel,
EU:T:2013:605, § 54).
55 Par conséquent, compte tenu du principe d’interdépendance susmentionné et, concrètement, du degré normal de caractère distinctif de la marque antérieure, du degré d’attention du public pertinent variant de moyen à élevé, d’identité ou de degré moyen de similitude entre les produits et d’un degré moyen de similitude visuelle et de similitude phonétique supérieure à la moyenne, un risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE ne saurait être exclu du point de vue de la partie pertinente du public définie au paragraphe 28.
56 Il convient d’ajouter à cet égard que, selon la jurisprudence, il suffit de constater l’existence d’un risque de confusion pour une partie non négligeable du public pertinent pour accueillir une opposition formée à l’encontre d’une demande d’enregistrement de marque [10/11/2011,-22/10, e (fig.)/e (fig.), EU:T:2011:651, § 121; 24/06/2014, T-330/12, The Hut, EU:T:2014:569, § 58; 20/04/2018, 15/17-, YAMAS, EU:T:2018:198,
§ 46).
57 Enfin, l’existence d’un risque de confusion pour les produits faisant l’objet de la présente procédure de recours ne saurait être modifiée par les affirmations et éléments de preuve de la demanderesse concernant l’usage effectif du signe contesté, la présence à long terme sur le marché, les investissements de la demanderesse dans la promotion et la commercialisation et le succès commercial du signe sur le marché mondial. Dans le cadre de l’appréciation de l’existence d’un risque de confusion, il convient de rappeler que, selon la jurisprudence, le caractère distinctif élevé ou la renommée d’un signe n’est pertinent que pour la marque antérieure et non pour la marque postérieure (03/09/2009,-498/07 P, La Española, EU:C:2013:302, § 84; 28/06/2012, T-133/09, B.
Antonio Basile 1952, EU:T:2012:327, § 18; 27/09/2012, T-373/09, Emidio Tucci,
EU:T:2012:500, § 47; 29/03/2017, 389/15-, J croix JOY (fig.)/JOY SPORTSWEAR
(fig.), EU:T:2017:231, § 94-95 et jurisprudence citée; 03/10/2019, 533/18-, WANDA
FILMS/WANDA et al., EU:T:2019:727, § 55). En outre, pour déterminer si la demande de marque de l’Union européenne relève ou non d’un motif relatif de refus, les événements ou les faits qui se sont produits avant sa date de dépôt sont dénués de pertinence étant donné que les droits de l’opposante, dans la mesure où ils précèdent la marque demandée, sont antérieurs à la demande de marque de l’Union européenne de la demanderesse.
Conclusion
58 À la lumière des considérations qui précèdent, la chambre de recours estime que le recours n’est pas fondé et que la décision attaquée doit être confirmée.
Frais
59 Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE et à l’article 18 du REMUE, la partie perdante dans les procédures d’opposition et de recours supporte les taxes et frais de l’autre partie.
60 En ce qui concerne la procédure de recours, il n’y a pas de frais de représentation professionnelle puisque l’opposante n’était pas représentée.
30/03/2023, R 2075/2022-4, Lush (fig.)/Lust (fig.) et al.

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61 En ce qui concerne la procédure d’opposition, la division d’opposition a condamné chaque partie à supporter ses propres frais. Cette décision demeure inchangée.
30/03/2023, R 2075/2022-4, Lush (fig.)/Lust (fig.) et al.

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Dispositif Par ces motifs,
LA CHAMBRE
déclare et arrête: Rejette le recours;
Signature Signature Signature
N. Korjus A. Kralik L. Marijnissen
Greffier:
Signature
P.O. N. Granado Carpenter
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