DIVISION D’OPPOSITION
Opposition NAlbanie B 3 147 960
Phoenix Pharmahandel GmbH indirects Co KG, Pfingstweidstrasse 10-12, 68199 Mannheim, Allemagne (opposante), représentée par Gleiss Lutz Hootz Hirsch PartmbB Rechtsanwälte, Steuerberater, Lautenschlagerstraße 21, 70173 Stuttgart (Allemagne) (représentant professionnel)
un g a i ns t
THG Nutrition Limited, 5th Floor Voyager House, Chicago Avenue, Manchester Airport, Manchester, M90 3DQ Royaume-Uni (partie requérante), représentée par HGF B.V., Gedempt Hamerkanaal 257, 1021 KP Amsterdam, Pays-Bas (mandataire agréé).
Le 20/03/2024, la division d’opposition rend la présente
DÉCISION:
1. L’opposition no B 3 147 960 est accueillie pour tous les produits contestés.
2. La demande de marque de l’Union européenne no 18 349 329 est rejetée dans son intégralité.
3. La demanderesse supporte les frais, fixés à 620 EUR.


MOTIFS
Le 02/06/2021, l’opposante a formé une opposition contre une partie des produits visés par la demande de marque de l’Union européenne no 18 349 329 «BE/NU» (marque verbale), à savoir contre tous les produits compris dans la classe 5.
À la suite du dépôt de l’opposition, le 12/01/2022, l’ancienne demanderesse («The Hut.com Limited») a demandé la division de la demande de MUE contestée (ci-après la «demande de MUE») afin que les autres produits non contestés compris dans les classes 29, 30 et 32 puissent être enregistrés. La division de la demande a été acceptée et publiée le 02/02/2022, ce qui a donné lieu à deux demandes: ce qui est contesté dans la présente procédure, à savoir la demande de marque de l’Union européenne no 18 349 329, désignant les produits contestés compris dans la classe 5, et la marque de l’Union européenne no 18 645 699, enregistrée le 01/02/2022 pour les autres produits compris dans les classes 29, 30 et 32. Par conséquent, la présente opposition est dirigée contre tous les produits contestés de la demande de marque de l’Union européenne no 18 349 329 compris dans la classe 5.
L’opposition est fondée sur l’enregistrement de la marque estonienne no 50 513, l’enregistrement de la marque lettone no 63 362, l’enregistrement de la marque tchèque no 322 868, l’enregistrement de la marque Benelux no 902 395 et l’enregistrement de la marque hongroise no 204 153, tous pour « BENU» (marque verbale). L’opposante a invoqué l’article 8, paragraphe 1, point b) du RMUE.
Compte tenudu principe d’économie de procédure, la division d’opposition juge approprié d’examiner en premier lieu la preuve de l’usage et le risque de confusion par rapport à

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l’enregistrement de la marque estonienne no 50 513 «BENU» de l’opposante (marque verbale);
PREUVE DE L’USAGE
Conformément à l’article 47, paragraphe 2 et (3) du RMUE, sur requête de la demanderesse, l’opposante apporte la preuve que, au cours des cinq années qui précèdent la date de dépôt ou, le cas échéant, la date de priorité de la marque contestée, la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux dans les territoires dans lesquels elle est protégée pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée, ou qu’il existe de justes motifs pour le non-usage. La marque antérieure est soumise à l’obligation d’usage si, à cette date, elle était enregistrée depuis cinq ans au moins.
La même disposition prévoit que, à défaut d’une telle preuve, l’opposition est rejetée.
La demanderesse a demandé à l’opposante de produire la preuve de l’usage de toutes les marques antérieures sur lesquelles l’opposition est fondée, telles qu’énumérées ci-dessus, y compris l’enregistrement de la marque estonienne no 50 513 «BENU» sur laquelle se concentre l’appréciation.
La demande a été introduite en temps utile et est recevable dans la mesure où la marque antérieure a été enregistrée plus de cinq ans avant la date pertinente susmentionnée.
La date de dépôt de la demande contestée est le 04/12/2020. L’opposante était donc tenue de prouver que la marque sur laquelle l’opposition est fondée a fait l’objet d’un usage sérieux en Estonie du 04/12/2015 au 03/12/2020 inclus.
En outre, les éléments de preuve doivent démontrer l’usage de la marque pour les services sur lesquels l’opposition est fondée, à savoir:
Classe 35: Services de vente au détail concernant les savons, parfumerie, huiles essentielles, cosmétiques, lotions pour les cheveux, dentifrices, ouate à usage cosmétique, produits pharmaceutiques, produits hygiéniques à usage médical, substances diététiques à usage médical, aliments pour bébés, additifs nutritionnels à usage médical, préparations vitaminées, compléments alimentaires minéraux, ouate à usage médical, emplâtres, matériel pour pansements, produits pour la destruction des animaux nuisibles, fongicides, appareils et instruments chirurgicaux, médicaux et dentaires, articles orthopédiques, matériel de suture.
Conformément à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les éléments de preuve à produire afin de prouver l’usage comprennent des indications sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure pour les produits ou services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition se fonde.
Le 16/06/2022, conformément à l’article 10, paragraphe 2, du RDMUE, l’Office a donné à l’opposante jusqu’au 21/08/2022 pour produire la preuve de l’usage des marques antérieures. Ce délai a été prorogé jusqu’au 21/10/2022 à la suite d’une demande de l’opposante. Le 21/10/2022, dans le délai imparti, l’opposante a produit des preuves de l’usage.
L’opposante a fourni des preuves pour toutes les marques nationales antérieures et leurs territoires respectifs. Toutefois, étant donné que la présente analyse se concentre sur la

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marque estonienne, la liste d’éléments de preuve suivante et leur analyse ne se référeront qu’aux preuves spécifiques pertinentes pour la marque estonienne susmentionnée et son territoire. En outre, la division d’opposition tiendra également compte des éléments de preuve produits par l’opposante dans le délai imparti pour apporter la preuve du caractère distinctif accru de la marque antérieure en Estonie.
Le 02/06/2022, dans le délai imparti, l’opposante a produit, entre autres, les éléments de preuve suivants à l’appui de sa revendication de caractère distinctif accru:
Études sur la reconnaissance de la marque – études de marché réalisées par des sociétés indépendantes (à savoir «The Nielsen Company» du Royaume-Uni et «initiative» Media Agency» d’Estonie, ci-après dénommées respectivement «Nielsen» et «initiative») auprès des consommateurs estoniens, respectivement en 2020 et en 2022. Les rapports font référence à la méthodologie et aux circonstances dans lesquelles ils ont été réalisés, aux questions posées, ainsi qu’à des informations détaillées sur les personnes interrogées, telles que leur nombre (respectivement 2,200 et 1,000), leur composition (entre différentes villes d’Estonie) et leur profil (par exemple, le sexe et l’âge). Ces documents montrent, entre autres, la connaissance spontanée et assistée du terme «BENU» par rapport aux pharmacies. Il s’agit des documents suivants:
o Pièce O 6: un extrait du sondage publié par «Nielsen» intitulé «Pharmacy Shipper Study», daté de 2020. Les données révèlent, entre autres, la connaissance des pharmacies «Benu» (c’est-à-dire «Benu Apteek»). Parmi les personnes interrogées de sexe masculin, 97 % étaient au courant de cette pharmacie, 36 % démontrant une notoriété de la marque «top-of-view». Pour les femmes interrogées, 98 % étaient au courant de ce signe en ce qui concerne les pharmacies, 34 % ayant une notoriété de marque «topof-view».
o Pièce O 11: extrait de l’enquête publié par «initiative» intitulée «Online Pharmacies Survey», daté de mars 2022. Les données révèlent un niveau élevé de reconnaissance pour les pharmacies «BENU» (c’est-à-dire
) parmi les participants à l’enquête. En effet, 82 % des personnes interrogées connaissaient les pharmacies «BENU», avec un pourcentage significatif de 40 % le désignant comme leur choix de «top for» lorsqu’il leur a été demandé de rappeler les pharmacies qu’elles connaissent.
L’élément «BENU» conduit le tableau à la connaissance de ses concurrents de manière spontanée la plus élevée. Les pharmacies suivantes sont notées avec des pourcentages décroissants de reconnaissance allant de 79 %, 54 %, 33 % à 9 %, respectivement, laissant entendre que les pharmacies «BENU» occupent une place prépondérante parmi les concurrents du secteur concerné.
La section suivante concerne les personnes interrogées «visiter et achetant des pharmacies au cours des 12 derniers mois». Ce délai s’étend de mars 2021, soit seulement quatre mois après le dépôt de la marque contestée, à mars 2022.

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Pourles pharmacies physiques de BENU:
46 % des personnes interrogées y ont effectué un achat au cours des 12 derniers mois. 23 % ont été visités sans acheter au cours de la même période. Le pourcentage total de visites, y compris lorsque les achats ont été effectués et n’ont pas été effectués, s’élève à 69 %.
Pour la pharmacie en ligne de BENU (Benu.ee):
14 % des personnes interrogées ont effectué un achat au cours des 12 derniers mois. 4 % «visité» la pharmacie en ligne sans achat. Le total pour les «visites» en ligne s’élève à 18 %.
À la suite de la demande de preuve de l’usage de la demanderesse, le21/10/2022, l’opposante a produit les documents supplémentaires suivants:
Des photographies de pharmacies de marque «BENU» (pièce O 19), contenant 19 images non datées montrant des pharmacies physiques de l’extérieur et de l’intérieur qui, selon l’opposante, concernent l’Estonie et ont été prises en 2017 et 2018. Ces informations ne peuvent être déduites des photographies elles-mêmes, bien qu’elles montrent clairement des pharmacies identifiées sous la marque antérieure et des informations/textes en estonien. Par exemple:
Une déclaration sous serment (pièce O 20) faite par le directeur commercial B2C Channels émetteurs de la société de l’opposante (datée du 17/10/2022), indiquant que les brochures présentées en tant que pièce O 22 étaient facilement accessibles aux clients à l’adresse www.benu.ee. La déclaration sous serment précise également les quantités mensuelles de distribution de ces brochures pour les années 2016 à 2020. En outre, il est affirmé que les pharmacies «BENU» sont détenues par «Tamro Eesti OÜ», qui sont à son tour détenues à 100 % par «PHOENIX Pharmahandel GmbH ± Co KG» (l’opposante) ou ont été exploitées par des pharmacies partenaires indépendantes. Le document présente également les chiffres de vente annuels, en millions d’euros, de produits (y compris les produits pharmaceutiques, diététiques, compléments nutritionnels, vitamines, etc.) pour la période 2017-2020 en Estonie.
Matériel publicitaire et couverture médiatique

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o Pièce O 21: explications concernant certains des produits faisant l’objet de publicités dans les brochures pharmaceutiques «BENU» de l’opposante. Elle reproduit une partie des brochures produites (pièce 0 22), mettant en évidence et identifiant deux aspects: la marque et le domaine web de l’opposante, ainsi que le type de produits proposés avec des explications détaillées quant à leur nature (préparations vitaminées, préparations de magnésium, additifs nutritionnels et compléments alimentaires, produits diététiques, etc.).
o Pièce O 22: 59 catalogues de l’opposante, datant de 2016 à 2020, proposant une grande variété de produits et services. Selon l’opposante, ils ont été distribués en Estonie. Ces produits mettent principalement en avant des compléments alimentaires, des vitamines, des additifs nutritionnels, des produits pharmaceutiques et d’autres produits généralement vendus dans les pharmacies, tels que des cosmétiques et des préparations dentaires de différentes marques. Tant la pharmacie que les catalogues sont identifiés par le signe .
o Pièce O 24: unextrait d’une étude sur la couverture médiatique de la pharmacie «BENU» en Estonie au cours de la période 2016-2020 réalisée par la société «Balti Meediamonitooringu Grupp OÜ»; L’étude montre la présence régulière du signe et mentionne dans différents médias (en ligne, magazine, radio, chaînes de télévision, etc.) et compare ses activités de couverture médiatique à celles des concurrents, avec «BENU» déclaré être la deuxième société la plus promue.
Des factures émises par «BENU Apteek Eesti OÜ» à des pharmacies individuelles «BENU», datées de février 2020 (pièce O 23); Il fait état de ventes d’une grande variété de produits pharmaceutiques, compléments alimentaires, vitamines, etc., comme il peut être déduit du nom et de la description des produits (esomerprazole, mélatonine, paracetamol, Vitabalans, insuline, pantoprazole, fer + vitamine C, oxyde de magnésium, xylometazoline, glucose avec vitamine c, carbonate de calcium avec magnésium, zinc et vitamine D, etc.). Les factures s’élèvent respectivement à 864,95 EUR, 411,83 EUR et 942,08 EUR.
Site web estonien «BENU» (pièce O 25); Le document contient des captures d’écran de «The WayBack Machine/Archive internet» capturant plusieurs exemples de la boutique de pharmacie en ligne de l’opposante, qui fonctionne sous le signe
. Ces images illustrent la disponibilité des produits à vendre et l’accessibilité du magasin à différents endroits entre 2017 et 2020.
Chiffres de vente de produits vendus dans des pharmacies «BENU» de 2017 à 2020 (pièce O 27); Ce tableau Excel très détaillé montre une grande variété de compléments alimentaires (vitamines, magnésium, omega, calcium, potassium, etc.), indiquant des ventes nettes importantes et des quantités vendues.
Pour apprécier si l’usage sérieux de la marque antérieure a été prouvé, il sera tenu compte de tous les éléments de preuve énumérés ci-dessus, qui ont été produits en temps utile. Dans un premier temps, l’opposante a produit une première série de documents visant à démontrer le prétendu caractère distinctif accru de la marque antérieure dans le délai imparti pour étayer la demande. À la suite de la demande de preuve de l’usage présentée par la

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demanderesse, l’opposante a produit, dans le délai imparti, une nouvelle série de documents afin de démontrer l’usage de la marque. Ces éléments sont liés, étant donné qu’ils démontrent l’usage de la marque et doivent être considérés les uns avec les autres lors de l’appréciation de l’usage sérieux de la marque antérieure.
Le 14/12/2022, l’Office a invité l’opposante à transmettre à nouveau certains des éléments de preuve [à savoir les pièces O 22 (27), O 22 (34), O 30 (1), O 30 (4), O 30 (5), O 30 (7) et
O 44 (14)] avant le 19/01/2023, étant donné qu’ils avaient initialement été déposés dans un format non accepté par l’Office. L’opposante a présenté à nouveau les éléments de preuve les 16/08/2023 et 17/08/2023. L’Office a informé l’opposante le 19/09/2023 que ces documents avaient été produits après l’expiration du délai imparti et les a transmis à la demanderesse uniquement à titre d’information, en laissant à la division d’opposition le pouvoir discrétionnaire de décider s’il y avait lieu de les considérer comme des preuves tardives.
Toutefois, compte tenu du stade de la procédure auquel ces preuves ont été présentées à nouveau (le 16/08/2023 et le 17/08/2023) et du fait qu’il est peu probable, à première vue, qu’elles soient pertinentes pour le résultat de l’appréciation de l’usage sérieux, la question de savoir si l’Office peut ou non exercer son pouvoir d’appréciation pour tenir compte des éléments de preuve produits tardivement peut rester ouverte. Étant donné que l’appréciation de l’usage de la marque de l’opposante reposera sur les éléments de preuve énumérés ci- dessus, il n’est pas nécessaire de rouvrir la phase contradictoire de la procédure afin d’inviter la demanderesse à présenter ses observations sur les observations de l’opposante du 16/08/2023 et du 17/08/2023.
Appréciation de l’usage sérieux — facteurs
La Cour de justice a considéré qu’une marque fait l’objet d’un «usage sérieux» lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits ou services. L’usage sérieux ne fait pas référence à un usage effectué à titre symbolique, aux seules fins du maintien des droits conférés par la marque. De plus, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle qu’elle est protégée dans le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur (11/03/2003,-40/01, Minimax, EU:C:2003:145; 12/03/2003, T-174/01, Silk Cocoon/COCOON, EU:T:2003:68).
La requérante fait valoir que tous les éléments de preuve n’indiquent pas un usage sérieux en termes de durée, de lieu, d’importance, de nature et d’usage des produits pour lesquels la marque antérieure est enregistrée, et que certains documents ne sont pas rédigés dans la langue de procédure, notamment les factures. Les arguments de la demanderesse reposent sur une appréciation individuelle de chaque élément de preuve concernant tous les facteurs pertinents. Or, lors de l’appréciation de l’usage sérieux, la division d’opposition doit examiner les preuves dans leur globalité. Même si certains facteurs pertinents ne sont pas présents dans certains éléments de preuve, la combinaison de tous les facteurs pertinents de l’ensemble des éléments de preuve peut néanmoins indiquer un usage sérieux. En outre, compte tenu de la nature des documents qui n’ont pas été traduits et qui sont considérés comme pertinents pour la présente procédure, à savoir les factures, ainsi que de leur caractère explicite et des explications fournies dans les observations de l’opposante, la division d’opposition estime qu’il n’est pas nécessaire de demander une traduction.
L’Office considère que les éléments de preuve dans leur ensemble fournissent suffisamment d’indications pour relier tous les facteurs pertinents (durée, lieu, importance et nature) et prouver l’usage sérieux. La nature des services (et les produits vendus) peut être identifiée en raison des traductions, des images et du nom figurant sur les factures, qui correspondent

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pour la plupart à ceux figurant dans les catalogues. Par conséquent, les arguments de la demanderesse sont considérés comme non fondés.
Lieu et durée de l’usage
Le lieu et la durée de l’usage sont prouvés de manière satisfaisante, principalement parce que la plupart des documents, en particulier les factures, les catalogues et les captures d’écran du site web, font référence à la période pertinente et à l’Estonie.
En ce qui concerne la seconde enquête (pièce O 11), bien qu’elle ait été réalisée en mars 2022 (et donc après la période pertinente), elle indique néanmoins que la marque est notoirement connue, qui se fonde généralement sur une période d’années et ne peut pas être simplement «basculée». En outre, elle reflète des informations relatives aux achats effectués au cours des 12 mois précédents, comme indiqué précédemment, qui couvrent une période (jusqu’en mars 2021) très proche de la date de dépôt du signe contesté (04/12/2020). En outre, il convient de noter que certains types d’éléments de preuve, tels que les sondages d’opinion et les déclarations sous serment, peuvent ne pas exister avant la date pertinente étant donné qu’ils ne sont souvent établis qu’après l’apparition d’un litige. Ces éléments de preuve doivent être appréciés sur la base de leur contenu et en combinaison avec les autres éléments de preuve. En l’espèce, l’autre enquête (pièce O 6) date à April-mai 2020, qui était comprise dans la période pertinente, et la plupart des autres éléments de preuve datent également de la période pertinente.
Par conséquent, les preuves de l’usage produites par l’opposante contiennent suffisamment d’indications concernant l’usage sur le territoire pertinent et au cours de la période pertinente.
Importance de l’usage
En ce qui concerne l’importance de l’usage, tous les faits et circonstances pertinents doivent être pris en considération, y compris la nature des produits ou services en cause et les caractéristiques du marché concerné, l’étendue territoriale de l’usage, son volume commercial, sa durée et sa fréquence.
L’appréciation de l’usage sérieux implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte. Ainsi, un faible volume de produits commercialisés sous ladite marque peut être compensé par une forte intensité ou une grande constance dans le temps de l’usage de cette marque et inversement. De même, l’étendue territoriale de l’usage est uniquement l’un des nombreux facteurs à prendre en compte, de telle façon qu’une étendue territoriale de l’usage limitée peut être compensée par une durée de l’usage ou un volume plus significatif;
Les documents produits — en particulier les factures, les tableaux montrant le volume des ventes généré par «BENU» (indiqués dans la déclaration sous serment et dans la pièce no
O 27) — qui sont étayés par les autres éléments de preuve, tels que les catalogues, les enquêtes, les photographies des magasins physiques et en ligne et les données sur la couverture médiatique, fournissent à la division d’opposition des informations suffisantes et fiables concernant le volume commercial, l’étendue territoriale, la durée et la fréquence de l’usage.
Les factures et les quantités de produits vendus par facture ne sont pas particulièrement élevées, bien que cela soit compensé par la régularité des ventes, et étayé par le chiffre d’affaires déclaré et d’autres éléments de preuve, tels que les brochures, l’exposition aux médias et le degré de connaissance de la marque obtenu au fil des ans. En effet, selon les enquêtes, «BENU» est la principale pharmacie en Estonie, étant donné que les données révèlent une connaissance de la marque de plus de 90 %, la connaissance du «haut

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d’esprit» des personnes interrogées variant entre 34 % et 40 %. Dès lors, il est évident, comme l’affirme l’opposante, que les factures présentées ne sont que des exemples de ventes réalisées au cours de la période pertinente.
Il convient également de tenir compte du fait que même des preuves circonstancielles, telles que des catalogues sur lesquels figure la marque ou des enquêtes, bien qu’elles ne fournissent pas d’informations directes sur la quantité de produits effectivement vendus, peuvent suffire à elles seules à prouver (ou renforcer) l’importance de l’usage dans le cadre d’une appréciation globale [15/07/2015, 398/13,-TVR ITALIA (fig.)/TVR et al., EU:T:2015:503, § 57-]; 08/07/2010, T-30/09, Peerstorm, EU:T:2010:298, § 42 et suivants). Elle renforce en outre la conclusion selon laquelle le titulaire a sérieusement essayé d’acquérir ou de maintenir une position commerciale sur le marché pertinent, et se traduit par un degré considérable de reconnaissance de la pharmacie sous la marque antérieure auprès du public pertinent.
Les éléments de preuve, lorsqu’ils sont examinés conjointement, démontrent une importance suffisante de l’usage du signe pour les services en cause, ou du moins pour une partie de ceux-ci, comme expliqué ci-dessous.
Nature de l’usage
Dans le contexte de l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, l’expression «nature de l’usage» inclut la preuve de l’usage du signe en tant que marque conformément à sa fonction, de l’usage de la marque telle qu’elle est enregistrée ou d’une variante de celle-ci conformément à l’article 18, paragraphe 1, second alinéa, point a), du RMUE, et de son usage pour les produits et services pour lesquels elle est enregistrée.
Conformément à l’article 18, paragraphe 1, deuxième alinéa, point a), du RMUE, sont également considérés comme usage au sens du paragraphe 1: l’usage de la marque de l’Union européenne sous une forme qui diffère par des éléments n’altérant pas le caractère distinctif de la marque dans la forme sous laquelle celle-ci a été enregistrée, que la marque soit ou non également enregistrée sous la forme utilisée au nom du titulaire. Lors de l’examen de l’usage d’un enregistrement antérieur aux fins de l’article 47, paragraphe 2, et (3) du RMUE, l’article 18 peut être appliqué par analogie pour déterminer si l’usage du signe constitue ou non un usage sérieux de la marque antérieure en ce qui concerne sa nature.
Les éléments de preuve démontrent l’usage pour la vente au détail d’une grande variété d’appareils, appareils et appareils chirurgicaux et médicaux à des fins différentes. Ils sont généralement vendus et identifiés au moyen du signe figuratif , de la marque verbale «BENU» ou d’autres variantes, dont le terme descriptif «Apteek» qui se traduit par «pharmacy» en anglais. L’opposante a produit suffisamment d’éléments pour prouver qu’elle vend ou vend au détail des produits pharmaceutiques sous la marque antérieure, ainsi qu’il ressort non seulement des factures, mais aussi des captures d’écran de sites internet, des photographies des pharmacies «BENU» et de la reconnaissance de la marque obtenue auprès des consommateurs en Estonie. En outre, la manière dont le signe est utilisé permet aux consommateurs d’identifier l’origine commerciale des services. Par conséquent, les preuves démontrent que la marque antérieure a été utilisée telle qu’enregistrée. La stylisation standard et l’ajout d’une croix verte généralement utilisée par les pharmacies, lorsque la marque est utilisée sous forme figurative, ou l’ajout du terme descriptif «Apteek» n’altèrent pas le caractère distinctif du signe tel qu’il a été enregistré. Selon une jurisprudence constante, si l’ajout n’est pas distinctif, est faible ou n’est pas dominant, il n’altère pas le caractère distinctif de la marque enregistrée (30/11/2009-, 353/07, Coloris, EU:T:2009:475,-§ 29 et suivants).

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Compte tenu de ce qui précède, il ressort des éléments de preuve que la marque est utilisée conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée (11/03/2003,-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 43) et que le signe a été utilisé tel qu’enregistré, au sens de l’article 18, paragraphe 1, deuxième alinéa, point a), du RMUE.
Conclusion
Comme expliqué ci-dessus, les éléments de preuve démontrent l’usage sérieux de la marque pour des services de vente au détail (pharmacies ciblant le consommateur final) pour une largegamme de produits, y compris des produits pharmaceutiques, des compléments alimentaires, des vitamines, etc., dont la composition varie et qui sont destinés à une variété de finalités ou de traitements.
Parconséquent, il est considéré que l’opposante a démontré l’usage pour, à tout le moins, des services de vente au détail concernant des produits pharmaceutiques, des substances diététiques à usage médical, des additifs nutritionnels à usage médical, des préparations vitaminées, des compléments alimentaires minéraux.
Risque de confusion — article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE
Conformément à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, il existe un risque de confusion s’il existe un risque que le public puisse croire que les produits ou services en cause, dans l’hypothèse où ils portent les marques en cause, proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement. L’existence d’un risque de confusion dépend de l’appréciation, lors d’une évaluation globale, de plusieurs facteurs interdépendants. Ces facteurs incluent la similitude des signes, la similitude des produits et services, le caractère distinctif de la marque antérieure, les éléments distinctifs et dominants des signes en conflit et le public pertinent.
a) Les produits et services
Les services sur lesquels l’opposition est fondée et pour lesquels l’usage sérieux a été démontré sont, entre autres, les suivants:
Classe 35: Services de vente au détail concernant les produits pharmaceutiques, substances diététiques à usage médical, additifs nutritionnels à usage médical, préparations vitaminées, compléments alimentaires minéraux.
Les produits contestés sont les suivants:
Classe 5: Compléments alimentaires; compléments alimentaires diététiques; compléments nutritionnels; suppléments alimentaires minéraux; compléments alimentaires à base de vitamines, minéraux et produits bruts à base de plantes; compléments alimentaires diététiques; vitamines (préparations de -); aide à l’amincissement; compléments à base d’herbes et extraits d’herbes; substituts de repas sous forme de farine à base d’herbes; mélanges de boissons nutritionnelles utilisés comme substituts de repas; suppléments minéraux; poudres nutritionnelles; compléments alimentaires, comprimés et gélules; compléments de gluhydrate; compléments aminés à base d’aminés; substances diététiques et amincissantes; compléments vitaminés; compléments alimentaires à usage diététique; extraits de plantes à usage

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médical; compléments protéinés; boissons à base de protéines; mélanges de substituts de repas; compléments alimentaires (non médiés) étant des confiseries; aliments et substances diététiques et amincissants; barres alimentaires énergétiques en complément nutritionnel; compléments alimentaires pour la nutrition sportive, protéines de lait, protéines de lait; mélanges de boissons nutritionnelles à base de carbone utilisés comme substituts de repas; extraits de plantes à usage médical; mélanges de boissons nutritionnelles à base de protéines utilisés comme substituts de repas.
À titre liminaire, il convient de noter qu’en vertu de l’article 33, paragraphe 7, du RMUE, des produits ou des services ne sont pas considérés comme similaires ou différents au motif qu’ils apparaissent dans la même classe ou dans des classes différentes de la classification de Nice.
Les facteurs pertinents en ce qui concerne la comparaison des produits ou services incluent, en particulier, la nature et la destination des produits ou services, les canaux de distribution, les points de vente, les producteurs, l’utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire.
En ce qui concerne les services de vente au détail de produits spécifiques, la similitude ou l’absence de similitude entre les produits auxquels se rapportent les services de vente au détail et les produits eux-mêmes constitue un facteur essentiel qui doit être pris en considération. Les services de vente au détail de produits spécifiques peuvent être similaires à des degrés divers ou différents à des produits spécifiques, en fonction du degré de similitude entre les produits eux-mêmes, mais également en tenant compte d’autres facteurs pertinents.
Les services de vente au détail de produits spécifiques présentent un degré de similitude moyen avec lesdits produits. Bien que ces produits et services diffèrent par leur nature, leur destination et leur utilisation, comme l’affirme l’opposante, ils sont similaires parce qu’ils sont complémentaires, étant donné que les produits sont indispensables ou, à tout le moins, importants pour la fourniture des services et que les services sont généralement proposés dans les mêmes lieux que ceux où les produits sont proposés à la vente. En outre, ils ciblent le même public.
Il existe un faible degré de similitude entre les services de vente au détail concernant des produits spécifiques et d’autres produits qui soit présentent un degré de similitude élevé par rapport aux produits spécifiques soit sont similaires à ceux-ci. Ceci est dû à la relation étroite entre ces produits sur le marché du point de vue des consommateurs. Les consommateurs sont habitués à ce que divers produits très similaires ou similaires soient regroupés et proposés à la vente dans les mêmes magasins spécialisés ou dans les mêmes rayons. En outre, ils présentent de l’intérêt pour les mêmes consommateurs.
Les produits contestés comprennent une variété de compléments nutritionnels et alimentaires, des vitamines et préparations minérales, des extraits à base d’herbes et de compléments, des aliments amaigrissants et d’autres substituts ou compléments de repas. Ces produits sont identiques ou à tout le moins similaires aux substances diététiques à usage médical, aux additifs nutritionnels à usage médical, aux préparations vitaminées, aux compléments alimentaires minéraux, qui font l’objet des services de vente au détail de l’opposante, étant donné qu’ils sont des synonymes, sont inclus dans les produits contestés ou, du moins, coïncident au niveau de leur destination (substances préparées pour des besoins diététiques spéciaux dans le but de traiter ou de prévenir une maladie ou

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d’améliorer les conditions physiques) et coïncident généralement au niveau de leur distribution et du public pertinent.
Par conséquent, sur la base de ces conclusions et des principes énoncés ci-dessus, les produits contestés sont similaires à tout le moins à un faible degré aux services de vente au détail de l’opposante concernant les substances diététiques à usage médical, les additifs nutritionnels à usage médical, les préparations vitaminées, les compléments alimentaires minéraux ( 02/07/2020, R 0023/2020-2, Eveye/Evoeye, § 22). Ils peuvent, à tout le moins, cibler les mêmes consommateurs par les mêmes canaux de distribution. En outre, la plupart d’entre eux sont également complémentaires.
b) Public pertinent — niveau d’attention
Le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée est censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il convient également de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause.
Les produits et services jugés similaires au moins à un faible degré s’adressent au grand public et aux professionnels du secteur médical, nutritionnel ou pharmaceutique.
Il ressort de la jurisprudence que, en ce qui concerne les produits pharmaceutiques, délivrés sous ordonnance médicale ou non, le degré d’attention du public pertinent est relativement élevé (15/12/2010, T-331/09, Tolposan, EU:T:2010:520, § 26; 15/03/2012, T-288/08, ZYDUS, EU:T:2012:124, § 36). En particulier, les professionnels de la médecine ont un niveau d’attention élevé lorsqu’ils prescrivent des médicaments. Les non-professionnels font eux aussi preuve d’un degré élevé d’attention, et ce même lorsque les produits pharmaceutiques sont vendus sans ordonnance, dès lors que ces produits ont un effet sur leur santé.
Le même raisonnement vaut pour les compléments alimentaires [15/12/2009, T-412/08, TRUBION/TriBion Harmonis (fig.), EU:T:2009:507, § 28] et les services de vente au détail connexes en l’espèce, en raison de l’incidence qu’ils pourraient avoir sur la santé. Par conséquent, le degré d’attention est considéré comme relativement élevé [03/05/2023, T- 303/22, Vitis pharma (fig.)/viti DREN (fig.), EU:T:2023:232, § 34].
c) Les signes
BENU BE/NU
Marque antérieure Signe contesté
Le territoire pertinent est l’Estonie.
L’appréciation globale doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par les marques, en tenant compte, notamment, des éléments distinctifs et dominants de celles-ci (11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).

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Les éléments verbaux «BENU» (marque antérieure) et «BE/NU» (signe contesté) seront perçus par le public pertinent comme des mots fantaisistes ou comme un groupe de lettres sans signification particulière et sont, dès lors, distinctifs à un degré normal.
La demanderesse fait valoir que, contrairement à la marque antérieure qui n’a pas de signification, le signe contesté sera perçu comme une référence au verbe «be» (via «BE») et «nutrition» (via «NU»). Toutefois, cette interprétation semble peu probable en ce qui concerne le public pertinent estonien, compte tenu de la structure des signes et du fait que «BE» ne fait pas partie de leur langue maternelle et que «NU» n’est composé que de deux lettres sur les neuf lettres du mot «nutrition» (qui est «toitumine» en estonien) et qu’il ne s’agit pas d’une abréviation typique ou connue de ce mot. Par conséquent, cet argument doit être considéré comme non fondé.
La barre avant présente dans le signe contesté est un symbole ou un signe de ponctuation, dont la fonction se limite à séparer le signe en deux éléments. Cela ne détournera pas l’attention des consommateurs des éléments verbaux, ni ne modifiera la signification des éléments verbaux ni n’influencera de manière significative la manière dont le signe est perçu. Par conséquent, il possède un caractère distinctif limité.
Sur le plan visuel, les signes coïncident par les lettres «BE (*) NU». Bien que, dans le signe contesté, «BE» et «NU» soient séparés par une barre oblique à l’avant, cela n’est pas décisif pour constater une corrélation de lettres identiques. Sa présence ne crée qu’une légère différence dans la structure des signes, comme expliqué ci-dessus, ce qui est clairement insuffisant pour contrebalancer les similitudes considérables entre les signes.
Par conséquent, les signes sont fortement similaires sur le plan visuel;
Sur le plan phonétique, qu’il soit perçu comme un mot fantaisiste ou comme une corrélation des lettres, le signe contesté sera prononcé/BE-NU/, de même que la marque antérieure. Bien que les consommateurs puissent prolonger la pause entre les deux syllabes du signe contesté en raison de la présence de la barre oblique/séparation avancée, contrairement aux arguments de la demanderesse, cette différence serait très subtile.
Par conséquent, les signes sont à tout le moins similaires à un degré élevé sur le plan phonétique.
Sur le plan conceptuel, aucun des signes n’a de signification pour le public du territoire pertinent. Étant donné qu’une comparaison conceptuelle n’est pas possible, l’aspect conceptuel n’a pas d’incidence sur l’appréciation de la similitude des signes.
Dans la mesure où les signes ont été jugés similaires au regard d’un aspect de la comparaison au moins, il y a lieu de procéder à l’examen du risque de confusion.
d) Caractère distinctif de la marque antérieure
Le caractère distinctif de la marque antérieure est l’un des facteurs qu’il y a lieu de prendre en considération dans l’appréciation globale du risque de confusion.
Selon l’opposante, la marque antérieure jouit d’un caractère distinctif élevé en raison de son usage intensif en rapport avec les services couverts en classe 35, en particulier pour les services de vente au détail (pharmacie) concernant, entre autres, les produits de vente en vente libre (de gré à gré), y compris les substances diététiques, les préparations vitaminées, les compléments nutritionnels et alimentaires, etc. Cette allégation doit être correctement prise en considération étant donné que le caractère distinctif de la marque antérieure doit

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être pris en considération dans l’appréciation du risque de confusion. En effet, comme le risque de confusion est d’autant plus étendu que le caractère distinctif de la marque antérieure s’avère important, les marques qui ont un caractère distinctif élevé en raison de la connaissance de celles-ci sur le marché jouissent d’une protection plus étendue que celles dont le caractère distinctif est moindre (29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 18).
Le caractère distinctif accru de la marque antérieure devrait exister au moment du dépôt de la demande de MUE contestée (ou toute date de priorité). En principe, il suffit que l’opposante démontre que sa marque avait acquis un caractère distinctif accru à cette date. Le caractère distinctif accru devrait également exister au moment où la décision d’opposition est rendue. Toutefois, en principe, cela sera présumé à moins que la demanderesse ne revendique et ne prouve l’éventuelle perte ultérieure d’un caractère distinctif accru.
En l’espèce, la marque contestée a été déposée le 04/12/2020. Par conséquent, l’opposante était tenue de prouver que la marque sur laquelle l’opposition est fondée jouissait d’un caractère distinctif accru avant cette date.
Les éléments de preuve doivent également démontrer que le caractère distinctif accru a été acquis pour les services visés par la revendication de l’opposante et qui ont été jugés similaires au moins à un faible degré aux produits contestés, à savoir les services de vente au détail concernant les substances diététiques à usage médical, les additifs nutritionnels à usage médical, les préparations vitaminées, les compléments alimentaires minéraux compris dans la classe 35.

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Les éléments de preuve produits par l’opposante afin de prouver le caractère distinctif accru de la marque antérieure (les enquêtes sur la reconnaissance de la marque, à savoir les pièces O 6 et O 7) ont déjà été énumérés et décrits ci-dessus au titre des motifs énoncés à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE dans le cadre de l’analyse de l’usage sérieux.
Ces enquêtes, réalisées par des entreprises indépendantes, montrent clairement que le pourcentage de connaissance et de reconnaissance de la marque antérieure pour les services pertinents est important. Elles indiquent que «BENU» est l’une des principales pharmacies en Estonie, et que les données les plus reconnues révèlent une connaissance de la marque de plus de 90 %, la notoriété «topofm» variant entre 34 % et 40 % (voir le graphisme inséré ci-dessus). Enoutre, les enquêtes montrent également que 46 % des personnes interrogées ont effectué un achat dans des magasins physiques «BENU» au cours des 12 mois précédant l’enquête, et 14 % l’ont fait dans la pharmacie en ligne «Benu.ee». Comme expliqué ci-dessus, bien que l’une des enquêtes soit datée de mars 2022, elle démontre la connaissance de la marque, qui se fonde généralement sur une période d’années, et reflète des événements qui se sont déroulés à proximité très étroite de la date pertinente, étant donné qu’elle indique des achats effectués par les répondants au cours des 12 mois précédents.
Parconséquent, on peut en déduire que la reconnaissance de la marque et la part de marché en Estonie sont importantes à la date pertinente du 04/12/2020, et même plus tard (mars 2022), c’est-à-dire plus près de la date de prise de cette décision.
Enoutre, le 21/10/2022 (c’est-à-dire après l’expiration du délai imparti pour étayer l’opposition), l’opposante a présenté d’autres documents en réponse à la demande de preuve de l’usage de la demanderesse (images, matériel publicitaire et couverture médiatique, factures, chiffres d’affaires, etc.), qui ont également été énumérés et analysés ci-dessus. Même si, conformément à l’article 7, paragraphe 2, du RDMUE, l’opposant doit produire des preuves à l’appui de ses observations dans un délai imparti par l’Office, cela ne saurait être interprété comme empêchant automatiquement la prise en compte de preuvessupplémentaires.
Par analogie avec l’article 8, paragraphe 5, du RDMUE, lorsque, après l’expiration du délai visé à l’article 7, paragraphe 1, du RDMUE, l’opposant présente des faits et des preuves qui complètent des faits ou des preuves pertinents présentés au cours de ce délai et qui se rapportent à la même condition prévue à l’article 7, paragraphe 2, du RDMUE, l’Office doit exercer le pouvoir d’appréciation que lui confère l’article 95, paragraphe 2, du RMUE pour décider s’il accepte ou non ces faits ou preuves complémentaires. L’Office doit exercer son pouvoir d’appréciation si les faits ou éléments de preuve présentés tardivement ne font que compléter, renforcer et clarifier les preuves antérieures pertinentes produites dans le délai qui concernent la même exigence juridique prévue à l’article 7, paragraphe 2, du RDMUE, à savoir lorsque les deux séries de faits ou de preuves font référence à la même marque antérieure, au même motif et, dans le cadre du même motif, à la même exigence.
Dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation, l’Office doit tenir compte, notamment, du stade de la procédure et de la question de savoir si les faits ou les preuves sont, à première vue, susceptibles d’être pertinents pour l’issue de l’affaire et s’il existe des raisons valables justifiant la présentation tardive des faits ou des preuves.
À cet égard, l’Office considère que l’opposante a produit des éléments de preuve pertinents dans le délai fixé initialement par l’Office, étant donné qu’elle fait référence à la question principale de la démonstration du caractère distinctif accru (à savoir la connaissance de la marque) et que, par conséquent, les preuves ultérieures peuvent être considérées comme supplémentaires.

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Le fait que la demanderesse ait contesté les preuves initialement produites par l’opposante justifie la présentation d’éléments de preuve supplémentaires en réponse à l’objection. En outre, les éléments de preuve supplémentaires ne font que renforcer et clarifier le caractère probant des éléments de preuve initialement produits, dans le délai imparti. Enfin, la demanderesse a eu la possibilité de formuler des observations sur ces éléments de preuve et d’exercer ses droits de la défense.
Pour les raisons qui précèdent et dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation conformément à l’article 95, paragraphe 2, du RMUE, l’Office décide donc de prendre en considération les éléments de preuve supplémentaires produitsle21/10/2022.
Ces derniers éléments de preuve clarifient l’importance de l’usage fait par l’opposante. Elle confirme comment la marque a été utilisée et pour quels services (et produits vendus), et que la marque a été utilisée au cours des cinq années précédant la date de dépôt du signe contesté, comme expliqué dans l’analyse de l’usage sérieux. Les éléments de preuve étayent le fait que l’opposante utilise la marque «BENU» pour des pharmacies destinées au consommateur final (services de vente au détail) qui vendent, entre autres, des produits pharmaceutiques, des compléments alimentaires, des vitamines, etc., comme il ressort des images, des captures d’écran du magasin en ligne, du nombre important de catalogues, de factures et de chiffres d’affaires élevés.
Par conséquent, tous les éléments de preuve examinés ensemble permettent de conclure que la marque antérieure jouit d’un caractère distinctif accru en raison de son usage intensif, de sa connaissance et de sa reconnaissance auprès du public estonien pour, à tout le moins, les services de l’opposante pour lesquels une similitude a été constatée, à savoir les services de vente au détail concernant les substances diététiques à usage médical, les additifs nutritionnels à usage médical, les préparations vitaminées et les compléments alimentaires minéraux.
e) Appréciation globale, autres arguments et conclusion
L’appréciation du risque de confusion doit être appréciée globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce (22/06/1999,-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 18; 11/11/1997,-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 22). Elle implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte, et notamment la similitude des marques et celle des produits ou services désignés. Ainsi, un degré élevé de similitude entre les produits peut être compensé par un faible degré de similitude entre les marques, et inversement (22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 20; 11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 24; 29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 17).
Il est fait référence aux sections ci-dessus concernant la comparaison des produits et services, les signes, le public pertinent et son niveau d’attention.
Il est également tenu compte de la circonstance que le consommateur moyen n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques mais doit se fier à l’image non parfaite qu’il en a gardée en mémoire (22/06/1999,-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 26). En outre, même les consommateurs faisant preuve d’un niveau d’attention élevé doivent se fier à l’image imparfaite des marques qu’ils ont gardée en mémoire (21/11/2013,-443/12, ancotel, EU:T:2013:605, § 54).
Les seules différences entre les signes résultent de la présence dans le signe contesté de l’éplasse avant entre les lettres «BE» et «NU» et de la séparation créée. Par conséquent, les faibles différences visuelles et phonétiques entre les marques ne sont pas en mesure de neutraliser les similitudes créées par la coïncidence de toutes leurs lettres, dans le même

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ordre, et ne sauraient empêcher un risque de confusion même dans le contexte de produits et services qui sont similaires à un faible degré au moins.
En effet, en vertu du principe d’interdépendance susmentionné, le degré au moins faible de similitude entre les produits contestés compris dans la classe 5 (compléments nutritionnels et alimentaires, vitamines et préparations minérales, substituts d’aliments, etc.) et les services de vente au détail de l’opposante compris dans la classe 35 (pour des produits identiques ou à tout le moins similaires) est neutralisé par l’impression d’ensemble très similaire produite par les signes, en particulier si l’on tient compte du caractère distinctif accru dont jouit la marque antérieure en ce qui concerne les services pertinents et du fait que les produits contestés appartiennent au même secteur et ont tendance à coïncider avec le même public. Le caractère distinctif accru de la marque antérieure est un argument en faveur du risque de confusion, étant donné que le risque de confusion est d’autant plus élevé que le caractère distinctif de la marque antérieure s’avère important (11/11/1997,-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 24). Par conséquent, les marques qui ont un caractère distinctif élevé, comme c’est le cas en l’espèce, jouissent d’une protection plus étendue que celles dont le caractère distinctif est moindre (-29/09/1998, 39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 18).
Compte tenu de toutes les considérations qui précèdent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public.
Par conséquent, l’opposition est fondée sur la base de l’enregistrement de la marque estonienne no 50 513 «BENU» (marque verbale) de l’opposante. Il s’ensuit que la marque contestée doit être rejetée pour l’ensemble des produits contestés.
Étant donné que cette marque antérieure entraîne l’accueil de l’opposition et le rejet de la marque contestée pour l’ensemble des produits contre lesquels l’opposition était dirigée, il n’est pas nécessaire d’examiner les autres droits antérieurs invoqués par l’opposante (16/09/2004, T-342/02, Moser Grupo Media, s.l./MGM, EU:T:2004:268), ni les preuves de l’usage et du caractère distinctif accru produites pour ces marques antérieures.
FRAIS
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’opposition doit supporter les taxes et frais exposés par l’autre partie.
La demanderesse étant la partie perdante, elle doit supporter la taxe d’opposition ainsi que les frais exposés par l’opposante aux fins de la présente procédure.
Conformément à l’article 109, paragraphe 1 et (7) du RMUE et à l’article 18, paragraphe 1, point c) i), du REMUE, les frais à payer à l’opposante sont la taxe d’opposition et les frais de représentation, qui sont fixés sur la base du taux maximal qui y est fixé.
De la division d’opposition
Rasa BARAKAUSKIENÉ Félix Ortuño LÓPEZ Sarah DE Fazio MADDOCKS

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Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie peut recourir contre cette décision pour autant que cette dernière n’ait pas fait droit à ses prétentions. Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision. L’acte de recours est déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée. En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette date. Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours d’un montant de 720 EUR.