AFFAIRE M. B
Document n° 534-R
Le Rapporteur
I – HISTORIQUE
Le 24 février 2004 le conseil régional de l’Ordre des pharmaciens d’Alsace enregistrait une plainte de M^me A, pharmacien gérant de la SELAR A sise …, formée à l’encontre de M. B pharmacien à ….. (annexe I). Le litige opposant ces deux confrères porte sur la fixation du salaire de M^me A au titre de ses fonctions de pharmacien et de son mandat de gérante de la SELARL A :
« M. B et moi-même avons déposé une demande de création d’officine dans la ville de … depuis 1995. En 2000 la loi concernant les demandes de création a changé obligeant la création d’une société. M. B s’est proposé de se charger de la rédaction des statuts soidisant classique. Une société d’exercice libéral à responsabilité limité (SELARL A) a été ainsi créée dont je détiens 51 % des parts et mon associé 49 %, société dont j’ai été nommée gérante. En janvier 2001, cette demande est concrétisée par l’obtention d’une licence d’exercice d’officine.
Le 1^er décembre 2001 la pharmacie est ouverte. Dans les statuts de cette société le salaire de la gérante est fixé par les associés dans les conditions d’une assemblée générale extraordinaire, à savoir l’accord des ¾ des votants. J’assume aujourd’hui pleinement ma fonction de gérante. M. B est un associé non exerçant, c’est un investisseur n’ayant investi en tout et pour tout que 49 % du capital social !! (soit 3 773 euros). M. B use de sa minorité de blocage pour refuser qu’une rémunération me soit versée au titre de mon mandat social et de mes fonctions de pharmacien. Je vous précise que les horaires d’ouverture de l’officine sont les suivants : du lundi au vendredi de 8 h 30 à 12 h 15 et de 13 h 45 à 19 h 00, le samedi de 8 h 30 à 12 h 00. Cela fait 48 h 30 par semaine, sans compter les 1 h 30 entre 12 h 15 et 13 h 45 que je consacre à l’administratif ainsi qu’à l’entretien des locaux. A ses horaires chargés viennent s’ajouter les gardes que j’effectue personnellement (une à deux par mois). Je vous précise enfin que je n’ai aucun employé …
/…
Je n’ai pas de salaire depuis décembre 2001 et cela malgré tout le travail effectué depuis l’ouverture de l’officine ; de surcroît, M. B me somme par avocat interposé, sous peine de poursuite judiciaire de restituer à la SELARL A le seul mois de salaire que j’ai perçu à ce jour (il ne couvre même pas mes frais de transports) et exige le remboursement à la société des cotisations sociales et frais d’avocat. … » M^me A vise dans sa plainte des infractions aux articles R.5015-18 et R.5015-19 du code de la santé publique. Suite à ce dépôt de plainte, M. B a, à son tour, porté plainte le 31 mars 2004 contre M^me A pour dénonciation calomnieuse (infraction aux articles R.5015-39 et R.5015-40 du code de la santé publique)
En raison d’une requête en suspicion légitime déposée par M. B à l’encontre du conseil régional de l’Ordre des pharmaciens d’Alsace et de son président, le Conseil national de l’Ordre des pharmaciens a finalement renvoyé l’examen de ces plaintes devant le conseil régional de l’Ordre des pharmaciens de Bourgogne (annexe II).

Ordre national des pharmaciens II — PREMIERE INSTANCE
Le rapporteur de première instance a établi, avant de rencontrer M. B, un historique récapitulatif au vu des pièces du dossier (annexe III).
Son rapport figure en annexe IV.
Selon M. B, tout le problème repose sur l’interprétation divergente de l’article 10 des statuts de la
SELARL (annexe V).
« … le ou les gérant peuvent recevoir une rémunération qui est fixée et peut être modifiée par une décision de l’associé unique ou par une décision extraordinaire des associés. … / …
est nommée premier gérant de la société sans limitation de durée M^me A. Sa rémunération sera fixée ultérieurement … »
La position de M. B est ainsi résumée :
« Ces statuts on été élaborés par un conseiller juridique et modifiés à 4 reprises selon les injonctions du conseil de l’Ordre par un conseiller juridique de M^me A. Selon M. B, la rémunération du gérant n’est pas obligatoire et doit être fixée, s’il y a lieu, par une décision extraordinaire avec une majorité qualifiée de ¾ des parts sociales. Les propositions de M. B sont soumises à l’avis des experts-comptables respectifs avec des «vrais chiffres de budget prévisionnel» qui ne lui ont jamais été communiqués. «La rémunération demandée par M^me A (en août 2001) est irréaliste et ne doit en aucun cas léser les actionnaires».
Depuis l’ouverture, en décembre 2001, M^me A a touché une rémunération unique (15 000 F), jugée comme abusive par la cour d’appel de … (novembre 2002) d’où une plainte de M. B à l’encontre de M^me A pour abus de biens sociaux (instruction en cours). M. B fait remarquer qu’il n’est pas l’employeur de M^me A, mais son associé, et n’a donc pas à fixer la rémunération de M^me A. Néanmoins, lors de la dernière assemblée générale (24 juin 2004) pour répondre aux prétentions de M^me A, M. B a proposé d’affecter le bénéfice de l’exercice 2003 au salaire de M^me A, à savoir 1 000 euros par mois charges comprises. Cette somme lui apparaissant non viable, M. B a demandé la révocation de M^me A et souhaité arrêter la société avant d’être obligé de procéder à une liquidation judiciaire. Selon M. B, «M^me A est étrangère à son entreprise, ne connaît pas les comptes et ne sait pas gérer». Selon M. B, «le seul contrat signé avec M^me A est représenté par les statuts de la SELARL qui ont été validés par le conseil de l’Ordre, M^me A et le greffe de la cour d’appel de … », L’article R 5015-18 n’a pas à s’appliquer en la circonstance ».

Ordre national des pharmaciens De son côté, M^me A a fait état des pressions financières et morales que M. B a exercées à son encontre :
«• Préalablement à l’obtention de la licence de création, M. B a fait signer à M^me A, alors son assistante, deux engagements (non datés) :
a) que M^me A rétrocède 49 % des parts de la pharmacie à M. B dans un délai d’un an et gracieusement (ou 5 ans si le CROP s’oppose à cette rétrocession). En contrepartie, M. B s’engage à participer au prorata de 49 % à tous les frais et charges de cette officine y compris au salaire de M^me A (+ charges sociales) au coefficient 650 ;
b) que M^me A donne gracieusement I % de ses parts sur simple demande de M. B. Ce dernier document a été annulé le 7 mars 2001 par «sommation interpellative » d’huissier (annexe VI et VI bis).
• Les statuts de la SELARL ont été signés car présentés à M^me A comme standards. Cette dernière, qui traversait à cette époque une grave crise familiale (divorce), a fait confiance à son associé.
• M. B a sans cesse refusé de se positionner par rapport à mon salaire et l’a même utilisé comme sujet de pression pour intervenir dans la gestion de l’officine. Il va jusqu’à proférer des menaces «je vous plumerai jusqu’au bout», «puisque c’est ainsi, vous ne percevrez aucune rémunération».
Ce n’est qu’à l’assemblée générale de juin 2004 que M. B a proposé la somme de 1 000 euros par mois charges incluses. Mais après cette offre inacceptable, M. B a prononcé de nouvelles menaces «vous acceptez de vendre vos parts et renoncez aux trois ans de salaire, dans le cas contraire j’entame de nouvelles poursuites judiciaires».
Enfin, M^me A insiste sur l’extrême urgence de la situation et ne peut accepter une rémunération non conforme au code de la santé publique (article R.5015-19) mais «ne peut vivre indéfiniment sous le seuil de la pauvreté tout en ayant à faire face aux frais d’avocat, de transport et d’éducation de ses trois enfants.»
Le 4 avril 2005, le conseil régional de l’Ordre des phannaciens de Bourgogne a décidé la traduction de M. B en chambre de discipline (annexe VII).
Les conclusions de M^e HUNZINGER, conseil de M. B, figurent en annexe VIII.
A l’issue de l’audience du 16 juin 2005 l’affaire a été mise en délibéré et la décision fut rendue le 8 juillet 2005. Un blâme a été prononcé à l’encontre de M. B sur la seule base d’une infraction à l’article R.5015-19 du code de la santé publique :
« Attendu que la lecture des comptes-rendus des assemblées générales depuis le 21 mai 2001 démontre que M. B s’est toujours opposé à la fixation d’une rémunération au bénéfice de M^me A lorsque celle-ci l’a demandée, étant précisé que M^me A a reconnu lors de l’assemblée générale du 24 juin 2004 qu’elle ne pouvait prélever le salaire dû par la société en une seule fois et que, dès 2001, elle proposait pour ne pas alourdir le budget de charges des douze premiers mois à compter de l’ouverture, d’occuper les fonctions de gérante gratuitement durant cette période ; attendu que, si les statuts de la SELARL disposent en leur article 10-1 relatif à la gérance, que «le ou les gérants peuvent recevoir une rémunération qui est fixée et peut être modifiée par une décision de l’associé unique ou par une décision extraordinaire des associés», il n’en demeure pas moins qu’au regard de l’article R.5015-19 du code de la santé publique, le travail accompli par M^me A et les responsabilités assumées dans la tenue de l’officine de … exigent une rémunération,
Ordre national des pharmaciens dès lors, que M^me A le demande conformément à la possibilité qui lui en est donnée et même si, à certains moments, elle a provisoirement renoncé à être rémunérée au regard des résultats de l’activité ; que si ceux-ci sont en baisse, il est toujours possible pour la société de décider d’un emprunt pour financer la rémunération du gérant ; » (annexe IX).
III — APPEL
Cette décision lui ayant été notifiée le 9 juillet 2005, M. B en a interjeté appel le 28 juillet 2005 (enregistrée le lendemain au secrétariat du Conseil national de l’Ordre des pharmaciens) (annexe
X).
M^e HUNZINGER reprend l’intégralité des conclusions qu’il a développées en 1 ire instance :
« Les premiers juges ont manifestement perdu de vue que les statuts de la SELARL constituaient la loi des parties ; que ces statuts qui avaient été soumis à l’approbation du conseil régional de l’Ordre d’Alsace qui les avait approuvés, (sous réserve de certaines modifications qui avaient été apportées) précisent à l’article 10-1 que la gérance peut être rémunérée. En d’autres termes, les parties ont admis que la gérante pouvait ne pas être rémunérée au titre de cette activité. Ainsi donc, M^me A a-t-elle, en signant ces statuts librement, consenti le cas échéant à ne pas être rémunérée en qualité de gérante, sa rémunération en qualité d’associée exploitante étant évidemment constituée par le prélèvement des bénéfices réalisés à proportion des parts détenues. Bien entendu faut-il pour partager des bénéfices qu’il y en ait ! … / … M. B ne s’est pas opposé au principe de la fixation d’une rémunération au bénéfice de la gérante. … / …
La difficulté est née du fait que M^me A alors qu’elle bénéficiait d’une création, n’a pas su gérer l’entreprise d’une manière qui lui aurait permis, dès la fin de la première aimée, de dégager des résultats permettant aux associés d’envisager la rémunération de la gérance. .. / …
Les premiers juges ont indiqué que si les résultats de l’entreprise étaient en baisse, il était toujours possible à la société de décider d’un emprunt pour financer la rémunération du gérant ! Une telle affirmation est proprement invraisemblable. Cette affirmation revient à dire que si l’entreprise est déficitaire, il convient pour assurer la rémunération de son gérant de créer un passif plus conséquent encore au risque de générer une situation d’état de cessation de paiement et donc de « faillite ». En prenant une telle décision, M. B prenait le risque de participer à une action de soutien abusif d’une entreprise déficitaire dont les conséquences, selon la loi commerciale, sont l’obligation pour lui d’assumer tout ou partie du passif social…. / …
L’article R.5015-19 est d’application évidente s’agissant de relations salariales. La rémunération du pharmacien salarié, subordonné à son employeur, est constituée exclusivement par son salaire. Le pharmacien salarié ne peut accepter un salaire qui ne soit proportionné compte tenu des usages avec les fonctions et responsabilités qu’il assume. Quant au pharmacien employeur, il ne doit pas proposer une rémunération qui ne soit pas proportionnée aux fonctions ou responsabilités assumées. Ce sont les règles du code du travail et de la convention collective qui s’appliquent. S’agissant, au contraire, de la relation d’associé à associé, ce sont d’autres règles qui régissent la rémunération. Il s’agit des lois sociétales qui posent comme principe de base que chaque associé perçoit une partie des bénéfices à proportion des parts détenues. La rémunération est donc fondamentalement fonction des résultats de l’entreprise…. /…
Les premiers juges ont perdu de vue que la loi en matière de redressement judiciaire
Ordre national des pharmaciens et de liquidation donne pouvoir aux juges de réduire la rémunération, voire de supprimer la rémunération d’un gérant, ceci dans le but de sauvegarder l’avenir de l’entreprise. La rémunération du gérant est donc bel et bien fonction de la situation économique et ce n’est pas la qualité de pharmacien qui lui permettrait d’échapper à cette règle. C’est donc à l’évidence au terme d’une interprétation abusive de l’article R.5015-19 et en prêtant à M. B des intentions que les faits démentent, que la sanction disciplinaire a été prononcée … »
Le 5 octobre 2005 a été enregistré le mémoire en réponse de M^me A, établi par son conseil, Me
MIGNOT (annexe XI). Celui-ci affirme que l’article R.5015-19 du code de la santé publique est applicable aux relations entre associés d’une SELARL lorsque les statuts prévoient que la rémunération du gérant est décidée par les associés eux-mêmes :
« Le gérant d’une SELARL exploitant une pharmacie doit obligatoirement être pharmacien. L’article R.5015-19 stipule que tout pharmacien doit être rémunéré en proportion des fonctions et des responsabilités assumées. Cet article stipule encore qu’il est interdit à tout pharmacien de proposer à un confrère une rémunération non proportionnée avec les fonctions et responsabilités assumées. Au cas d’espèce, M^me A ne peut assurer la gérance et être associée majoritaire de la SELARL que parce qu’elle est pharmacienne. M^me A n’aurait pu être désignée gérante de la SELARL si elle n’était pas diplômée pharmacienne. La rémunération qui doit lui être versée est liée uniquement à son statut de pharmacienne. Il ne serait pas admissible que seul un pharmacien puisse accéder aux fonctions de gérant d’une SELARL exploitant une pharmacie, et que ce mandat social le pénalise et exonère les associés de leur obligation légale d’accorder une rémunération au gérant…. »
M^e MIGNOT rappelle la situation économique dans laquelle se trouve sa cliente :
« … depuis le début d’exploitation de l’officine à …, M^me A a perçu les rémunérations suivantes :
Année 2001 : 0
Année 2002 : 2 236 € somme rendue par M^me A suite à l’arrêt de la cour d’appel de … en 2003)
Année 2003 :0
Année 2004 :0
De janvier 2005 à ce jour : 0. M. B ne respecte pas la convention établie préalablement à l’ouverture de l’officine de … aux termes de laquelle il était prévu que M^me A percevrait une rémunération à un coefficient officinal de 650, soit supérieur à 3000 € par mois pour 39 heures…. » et il conclut : M. B ne peut soutenir sérieusement qu’il a toujours voulu que la rémunération de M^me A soit adaptée à la situation économique de l’entreprise. Les résultats de la SELARL sont bénéficiaires et permettent l’allocation d’une rémunération à M^me A.
Au lieu de rémunérer sa gérante, la SE LAR L paie l’impôt société sur ses résultats ! »
Par courrier enregistré le 21 février 2006, M^e HUNZINGER a soulevé deux irrégularités de procédure susceptibles, selon lui, d’entraîner la nullité de celle-ci. La participation de M. RB, rappor-
Ordre national des pharmaciens teur de première instance, au délibéré du conseil régional de l’Ordre des pharmaciens de Bourgogne du 4 avril 2005 ayant décidé la traduction de M. B en chambre de discipline, et en revanche la non participation de celui-ci lors de l’audience disciplinaire (annexe XH).
Un nouveau mémoire de M^me A était enregistré le 16 mars 2006 (annexe XIII). Elle y explique pourquoi il n’a jamais pu être établi de règlement intérieur entre elle-même et M. B et verse au dossier un certain nombre de pièces attestant du climat conflictuel ayant animé M. B à son égard dès l’ouverture de l’officine. Elle réaffirme que la SELARL n’est plus en déficit depuis l’année 2004.
Elle reproche à M. B d’avoir refusé de se porter caution, faute de pouvoir tout régenter dans la
SELARL alors qu’il n’y avait investi en tout et pour tout 3 773 €.
« Plus grave encore, il m’accuse devant les tribunaux de «m’octroyer des rémunérations sans autorisation de l’assemblée ou sur la base de vote illégal». Ce qui est faux, totalement faux : Je n’ai prélevé en tout et pour tout que 2 290 euros, suite à l’arrêt du tribunal de première instance qui m’y autorisait, cette somme a été restituée suite à l’arrêt de la cour d’appel. »
J’ai reçu M. B, assisté de M^e HUNZINGER, au siège du Conseil national de l’Ordre des pharmaciens le 16 mai 2006. L’irrégularité de la procédure a, de nouveau, été soulevée : présence de M. RB, rapporteur, lors de la décision de traduction et non désignation d’un autre rapporteur lorsque M. RB ne fit plus partie du conseil régional de l’Ordre des pharmaciens suite aux élections de 2005. Lors de l’audience disciplinaire du 8 juillet 2005, M. RA qui procède, en l’absence de M. RA, à la lecture du rapport, n’avait pas la qualité de rapporteur. Sur le fond du dossier, M. B et son conseil entendent soutenir, à nouveau, fermement que les dispositions de l’article R. 5015-l9 du code de la santé publique ne sont pas applicables à la fixation de la rémunération d’un gérant dans le cadre d’une SEL d’officine. En outre, M. B conteste s’être opposé à la fixation de toute rémunération au bénéfice de M^me A. Il a simplement refusé la proposition de celle-ci d’une rémunération abusive que les résultats de l’officine rendaient exorbitante. M. B souligne que, de son côté, il a tout fait pour essayer d’arriver à la détermination d’une rémunération raisonnable (études commandées à une société indépendante, propositions de recours à un arbitrage). Selon lui, c’est M^me A qui a refusé systématiquement le recours à ces solutions alternatives (annexe XIV).
Un mémoire en réponse de M^me A, faisant suite à la transmission du procès verbal d’audition qui lui avait été faite, a été enregistré le 15 juin 2006 (annexe XV).

Ordre national des pharmaciens Concernant l’application de l’article R.5015-19 du code de la santé publique, M^me A fait remarquer que les statuts de la SELARL transmis par M. B ne sont pas ceux régissant actuellement la société :

«L’objet de l’exercice social est en réalité : «l’exercice de la profession de pharmacien et l’exploitation d’une officine de pharmacie ». Si l’exploitation de la pharmacie est régit par le code des sociétés, l’exercice de la profession de pharmacien est, par contre, régit par le code de la santé publique et, à ce titre, l’article 5015- 19 doit être respecté. Le code de la santé publique fixe la législation professionnelle. L’article R.5015-19 stipule : «Il est interdit à tout pharmacien d’accepter ou de proposer à un confrère, une rémunération qui ne soit pas proportionnée, compte tenu des usages avec les fonctions et les responsabilités assumées». Dans le code de la santé publique, il n’est mentionné à aucun moment que les textes réglementaires ne s’appliquent pas aux associés : le code de la santé publique s’applique à tout pharmacien. D’autant plus que l’article R.5015-19 figure dans le titre premier du code de la santé publique intitulé : «Dispositions communes à tous les pharmaciens», chapitre premier : devoirs généraux ». M^me A met en avant, une fois de plus, le refus de M. B d’envisager le versement d’une rémunération raisonnable, proportionnelle au travail qu’elle fournissait dans l’exploitation de l’officine. Elle déclare être dans l’attente du jugement du tribunal de grande instance de … sur le fond du litige et de la fixation, par celui-ci, d’une rémunération proportionnelle aux fonctions et responsabilités réellement exercées.
Dans une note enregistrée le 18 octobre 2006, M^e HUNZINGER indiquait que la procédure civile initiée par M^me A devant le tribunal de grande instance de … avait été plaidée le 19 septembre 2006, le prononcé du jugement ayant été reporté au 21 novembre suivant (annexe XVI).
Dans un courrier enregistré le 21 novembre 2006, M^me A conteste, une fois encore, les affirmations de M. B. Elle précise notamment que, lors de sa comparution en chambre de discipline, M. B avait accepté le principe d’une conciliation entre experts comptables. Il aurait refusé d’y donner suite à l’époque malgré plusieurs relances. M^me A explique les raisons pour lesquelles elle ne pouvait accepter la proposition d’arbitrage qui allait lui être faite :
« Elle ne peut être acceptable, dès lors que M^me C, expert comptable mandaté par M. B, précise d’emblée à M. D, expert comptable de la SELARL A, que M. B ne veut pas verser de rémunération au titre des exercices antérieurs. M. B le conteste, pourtant c’est bien ce qui est noté dans le rapport confidentiel que m’a remis mon expert comptable. Et comme la société a enregistré des bénéfices dès 2003, M^me C ne pouvant aller à l’encontre des directives transmises par son client, puisqu’elle agit en son nom et pour son compte, proposera de procéder à une distribution des bénéfices !!! 49 % du bénéfice de la société reviendrait à M. B qui n’a accompli pourtant aucun travail au sein de la société. Situation ubuesque sachant que la gérante n’a même pas été rémunérée pour le travail accompli. Aucune rémunération ni en 2001, ni en 2002, ni en 2003, ni en 2004 ni même en 2005 ne lui serait versé. Procéder ainsi entraînerait immanquablement que M^me A, effectuant plus de 60 heures par semaine et encourant les responsabilités en tant que pharmacienne et en tant que gérante, percevrait après déduction des frais liés à l’exercice de ses fonctions, frais qu’elle doit personnellement prendre en charge, une rémunération inférieure à celle que percevrait M. B qui, pourtant, n’exerce
Ordre national des pharmaciens aucune activité au sein de la société. Procéder de cette sorte, n’est ce pas de l’exploitation ? » (annexe XVII).
Le 20 décembre 2006 était versé au dossier le jugement du tribunal de grande instance de … rendu le 21 novembre 2006. M^me A a été débouté de l’ensemble de ses demandes : le tribunal a notamment estimé que l’application des dispositions de l’article R.5015-19 n’avait pas lieu d’être dans le cas d’espèce :
« Attendu qu’il résulte de ces dispositions qu’ «il est interdit à tout pharmacien d’accepter ou de proposer à un confrère une rémunération qui ne soit pas proportionnée compte tenu des usages avec les fonctions et les responsabilités assurées », attendu qu’il n’est pas sérieusement contestable que ces dispositions régissent les relations salariales au sein de la profession concernée ; attendu que s’il n’est pas admissible, comme le soutient M^me A qu’un pharmacien gérant puisse être pénalisé par l’exonération des associés de leurs obligations de lui accorder une rémunération, il n’en reste pas moins que les dispositions invoquées ne sauraient recevoir application dans le cadre des relations entre associés car leur application stricte aboutirait à l’octroi d’une rémunération indépendamment des capacités et de la situation financière de l’entreprise et ceci au mépris total des lois sociétales qui reposent sur une notion économique et posent comme principe de base que chaque associé perçoit une partie des bénéfices à proportion des parts détenues ; attendu ainsi que la rémunération du gérant est fondamentalement fonction des résultats de l’entreprise ; que se sont les statuts de la SELARL qui font la loi des parties ; qu’ils prévoient en leur article 10-1 que la gérance peut être rémunérée ce qui implique que les parties, y compris M^me A qui a signé lesdits statuts, ont admis que la gérante pouvait ne pas être rémunérée au titre de cette activité ; attendu ainsi que M^me A a librement consenti le cas échéant à ne pas être rémunérée en qualité de gérante qu’il est manifeste, comme le soutient M. B, que les parties ont entendu faire dépendre l’existence et le montant de la rémunération du gérant de la bonne marche de l’entreprise attendu ainsi qu’il résulte des statuts que la rémunération du gérant n’est pas un droit mais une simple possibilité ; que ces statuts qui ont été transmis au conseil de l’Ordre pour approbation n’ont soulevé aucune observation quant à leur régularité, notamment par rapport aux dispositions légales invoquées ;… »
Le caractère abusif du comportement de M. B allégué par M^me A n’a pas davantage été retenu (annexe XVIII).
C’est dans l’état de ce dossier qu’il vous appartient de statuer sur l’appel interjeté par M. B.

Le 18 avril 2007
Le Rapporteur signé
Ordre national des pharmaciens