Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 11 avril 2022, M. B D, représenté par M^e Bianchini, demande au tribunal :

1°) de condamner l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM) à lui verser la somme totale de 1 033 944,14 euros en réparation de ses préjudices ;

2°) de mettre à la charge de l’ONIAM le versement d’une somme de 2 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

— il a été victime d’un accident médical non fautif dont les conséquences doivent être réparées au titre de la solidarité nationale ;

— il est fondé à obtenir l’indemnisation de ses préjudices se décomposant comme suit :

—  915,96 euros au titre des dépenses de santé actuelles,

—  28,68 euros au titre des frais divers,

—  3 036 euros au titre de l’assistance tierce personne temporaire,

—  97 486,44 euros au titre de l’assistance tierce personne permanente

—  5 038 euros au titre des frais d’aménagement du logement,

—  112 656 euros au titre des frais d’aménagement du véhicule,

—  425 980,50 euros au titre de la perte de gains professionnels futurs,

—  271 597,56 euros au titre de l’incidence professionnelle,

—  3 105 euros au titre du déficit fonctionnel temporaire,

—  15 000 euros au titre des souffrances durées,

—  3 000 euros au titre du préjudice esthétique temporaire,

—  56 100 euros déficit fonctionnel permanent,

—  25 000 euros au titre du préjudice d’agrément,

— et 15 000 euros au titre du préjudice esthétique permanent.

Par un mémoire en défense, enregistré le 28 juin 2022, l’assistance publique-hôpitaux de Marseille (AP-HM) et le D^r C A, représentés par M^e Deguitre, concluent à leur mise hors de cause.

Par un mémoire en défense, enregistré le 30 août 2022, l’ONIAM, représenté par la SELARL de Lagrange et Fitoussi, conclut à titre principal à ce que soit ordonnée une mesure d’expertise avant-dire droit et, à titre subsidiaire, à l’application d’un taux de perte de chance et à la réduction des prétentions indemnitaires du requérant.

La procédure a été communiquée à la caisse primaire d’assurance-maladie du Var qui n’a pas produit de mémoire.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la santé publique ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Hétier-Noël, rapporteure,

— les conclusions de M^me Lourtet, rapporteure public,

— et les observations de M^e Deguitre, pour l’AP-HM et le D^r C A.

Considérant ce qui suit :

1. Le 12 décembre 2014, M. D a subi une intervention chirurgicale à l’hôpital de la Timone dépendant de l’AP-HM. En raison de la survenance de complications dans ses suites, une intervention chirurgicale de reprise a eu lieu le 14 décembre 2014. M. D demande au tribunal de condamner l’ONIAM à l’indemniser de l’ensemble des préjudices ayant résulté de l’intervention du 12 décembre 2014.

Sur les conclusions de l’ONIAM tendant à la réalisation d’une nouvelle expertise :

2. S’il est constant que l’ONIAM n’était pas présent lors des opérations de l’expertise diligentée par la commission de conciliation et d’indemnisation des accidents médicaux (CCI) qui s’est tenue le 5 juillet 2017, il résulte de l’instruction que cette dernière a rendu un premier avis le 16 novembre 2017 par lequel elle ordonnait un complément d’expertise, avis qui a été notifié notamment à l’ONIAM. Cette notification a mis l’ONIAM en mesure de débattre alors contradictoirement les conclusions du rapport d’expertise initial, ce qu’il n’a pas fait. Par ailleurs, à la suite de l’avis de la CCI du 1er mars 2018 qui lui a également été notifié, l’ONIAM a adressé au requérant un protocole d’indemnisation transactionnelle sur la base de l’expertise et de son complément, le 13 avril 2021 sans aucune réserve formulée sur les conclusions expertales. En outre, si l’ONIAM soutient que le rapport d’expertise comporte des lacunes s’agissant d’une éventuelle faute de l’AP-HM quant au délai de la prise en charge de la complication survenue au réveil du requérant suite à l’intervention chirurgicale du 12 décembre 2014 dans la mesure où selon lui dans l’hypothèse de compression le pronostic neurologique d’un patient dépend essentiellement du délai de reprise chirurgicale, il ne produit toutefois aucune littérature médicale ni aucun avis médical de nature à remettre en cause les conclusions expertales qui ne relèvent aucun retard dans la prise en charge de la complication par l’établissement hospitalier. Dans ces conditions, l’ONIAM n’établit pas le caractère utile d’une nouvelle mesure d’expertise. Par suite, les conclusions présentées par l’ONIAM tendant à la réalisation d’une nouvelle expertise médicale doivent être rejetées.

Sur le droit à indemnisation au titre de la solidarité nationale :

3. Aux termes du II de l’article L. 1142-1 du code de la santé publique : « Lorsque la responsabilité d’un professionnel, d’un établissement, service ou organisme mentionné au I ou d’un producteur de produits n’est pas engagée, un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ouvre droit à la réparation des préjudices du patient, et, en cas de décès, de ses ayants droit au titre de la solidarité nationale, lorsqu’ils sont directement imputables à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins et qu’ils ont eu pour le patient des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l’évolution prévisible de celui-ci et présentent un caractère de gravité, fixé par décret, apprécié au regard de la perte de capacités fonctionnelles et des conséquences sur la vie privée et professionnelle mesurées en tenant notamment compte du taux d’atteinte permanente à l’intégrité physique ou psychique, de la durée de l’arrêt temporaire des activités professionnelles ou de celle du déficit fonctionnel temporaire. () ». Et aux termes de l’article D. 1142-1 du même code : " Le pourcentage mentionné au dernier alinéa de l’article L. 1142-1 est fixé à 24 %. / Présente également le caractère de gravité mentionné au II de l’article L. 1142-1 un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ayant entraîné, pendant une durée au moins égale à six mois consécutifs ou à six mois non consécutifs sur une période de douze mois, un arrêt temporaire des activités professionnelles ou des gênes temporaires constitutives d’un déficit fonctionnel temporaire supérieur ou égal à un taux de 50 %. / A titre exceptionnel, le caractère de gravité peut être reconnu : 1° Lorsque la victime est déclarée définitivement inapte à exercer l’activité professionnelle qu’elle exerçait avant la survenue de l’accident médical, de l’affection iatrogène ou de l’infection nosocomiale ; / 2° Ou lorsque l’accident médical, l’affection iatrogène ou l’infection nosocomiale occasionne des troubles particulièrement graves, y compris d’ordre économique, dans ses conditions d’existence ".

4. Il résulte de ces dispositions que l’ONIAM doit assurer, au titre de la solidarité nationale, la réparation des dommages résultant directement d’actes de prévention, de diagnostic ou de soins à la double condition qu’ils présentent un caractère d’anormalité au regard de l’état de santé du patient comme de l’évolution prévisible de cet état et que leur gravité excède le seuil défini à l’article D. 1142-1. La condition d’anormalité du dommage prévue par ces dispositions doit toujours être regardée comme remplie lorsque l’acte médical a entraîné des conséquences notablement plus graves que celles auxquelles le patient était exposé de manière suffisamment probable en l’absence de traitement. Lorsque les conséquences de l’acte médical ne sont pas notablement plus graves que celles auxquelles le patient était exposé par sa pathologie en l’absence de traitement, elles ne peuvent être regardées comme anormales sauf si, dans les conditions où l’acte a été accompli, la survenance du dommage présentait une probabilité faible. Ainsi, elles ne peuvent être regardées comme anormales au regard de l’état du patient lorsque la gravité de cet état a conduit à pratiquer un acte comportant des risques élevés dont la réalisation est à l’origine du dommage.

5. Il résulte de l’instruction, notamment du rapport d’expertise et de l’avis de la CCI du 1er mars 2018, que dans le cadre de l’arthrodèse un risque radiculaire, par conflit avec une vis, survient dans 0,5% des cas et que si la malposition d’une vis pédiculaire est très fréquente, la survenue d’une complication neurologique reste exceptionnelle. Il s’ensuit que la survenance du dommage présentait une probabilité faible et peut être qualifiée d’anormale. Par ailleurs, M. D est atteint d’un déficit fonctionnel permanent évalué à 25 % directement corrélé à l’accident médical non fautif. Le critère de gravité posé par les dispositions précitées est dès lors également rempli.

6. Il résulte de ce qui précède que M. D est bien fondé à solliciter l’indemnisation intégrale des préjudices résultant de l’accident médical non fautif dont il a été victime, au titre de la solidarité nationale par l’ONIAM, ce que ce dernier ne conteste au demeurant pas.

Sur la demande de l’AP-HM de mise hors de cause :

7. Aucune conclusion n’étant dirigée contre l’AP-HM et en tout état de cause contre le D^r C A, leur demande de mise hors de cause doit être accueillie.

Sur l’indemnisation des préjudices :

8. Il est constant que l’état de santé de M. D doit être regardé comme consolidé à la date du 1er novembre 2015.

En ce qui concerne les préjudices patrimoniaux :

S’agissant des dépenses de santé actuelles :

9. Si M. D sollicite le remboursement de frais de santé restés à sa charge d’un montant de 915,96 euros et produit une notification d’opposition à tiers détenteur de ce montant, ce montant concerne des dépenses médicales et de santé antérieures à sa prise en charge à l’hôpital de la Timone. Dès lors, sa demande d’indemnisation au titre des dépenses de santé actuelles doit être rejetée.

S’agissant des frais divers :

10. Le montant de 28,68 euros de frais de dossier médical dont le requérant demande le remboursement n’étant pas justifié, il y a lieu de rejeter sa demande à ce titre.

S’agissant des frais d’assistance d’une tierce personne :

11. Lorsque le juge administratif indemnise dans le chef de la victime d’un dommage corporel la nécessité de recourir à l’aide d’une tierce personne, il détermine le montant de l’indemnité réparant ce préjudice en fonction des besoins de la victime et des dépenses nécessaires pour y pourvoir. Il doit à cette fin se fonder sur un taux horaire déterminé, au vu des pièces du dossier, par référence, soit au montant des salaires des personnes à employer augmentés des cotisations sociales dues par l’employeur, soit aux tarifs des organismes offrant de telles prestations, en permettant le recours à l’aide professionnelle d’une tierce personne d’un niveau de qualification adéquat et sans être lié par les débours effectifs dont la victime peut justifier. Il n’appartient notamment pas au juge, pour déterminer cette indemnisation, de tenir compte de la circonstance que l’aide a été ou pourrait être apportée par un membre de la famille ou un proche de la victime.

Quant à la période comprise entre le 13 juin et le 30 octobre 2015 :

12. Il résulte de l’instruction que M. D a eu besoin d’une assistance par une tierce personne pour les actes de la vie courante jusqu’à la date de consolidation de son état de santé à raison de 3 heures par semaine du 13 juin 2015 jusqu’au 30 octobre 2015 soit 127 jours, l’expert ayant indiqué qu’en raison de sa première opération il aurait eu en tout état de cause un arrêt de travail de six mois à compter de cette opération. M. D, qui ne justifie pas de l’existence de besoins spécifiques liés à sa situation personnelle, n’est pas fondé à soutenir que le coût horaire de cette aide aurait dû être fixé à un montant supérieur à celui de 13 euros, qui tient compte du taux horaire moyen du salaire minimum interprofessionnel de croissance au cours de ces périodes, augmenté des charges sociales, sur la base d’une année de 412 jours pour tenir compte des congés payés et des jours fériés prévus par le code du travail, l’indemnisation du poste d’assistance d’une tierce personne temporaire pour la période concernée doit être évaluée à la somme de 782,70 euros.

Quant à la période du 1er novembre 2015 à la date de lecture du présent jugement :

13. Il résulte de l’instruction, et notamment du rapport de l’expert, que depuis la date de consolidation de son état de santé, M. D continue d’avoir besoin de l’assistance par une tierce personne non spécialisée de 3 heures hebdomadaires. Il n’établit pas avoir des besoins particuliers susceptibles de justifier l’assistance par du personnel spécialisé devant être rémunéré à un taux horaire supérieur à 13 euros jusqu’au 31 décembre 2017, à 14 euros jusqu’au 31 décembre 2020, à 15 euros jusqu’au 31 décembre 2021 qui tient compte du taux horaire moyen du salaire minimum interprofessionnel de croissance au cours de ces périodes, augmenté des charges sociales, sur la base d’une année de 412 jours pour tenir compte des congés payés et des jours fériés prévus par le code du travail puis à 22 € jusqu’au 31 décembre 2022, à 23 € jusqu’au 31 décembre 2023 puis à 23,50 € à compter de cette dernière date, sur la base de 365 jours dès lors que cette moyenne horaire est réputée intégrer l’ensemble des charges sociales ainsi que les droits à congés payés des salariés. Eu égard à ces taux horaires, il y a lieu d’évaluer ce poste de préjudice jusqu’à la date du présent jugement à la somme totale de 25 311,44 euros.

Quant à l’assistance par une tierce personne future :

14. Pour la période postérieure au présent jugement, M. D aura besoin, ainsi qu’il a été dit au point 13, d’une assistance hebdomadaire de 3 heures. En appliquant, pour une aide non spécialisée le taux horaire de 23,50 euros, sur la base de 365 jours dès lors que cette moyenne horaire est réputée intégrer l’ensemble des charges sociales ainsi que les droits à congés payés des salariés, il convient de retenir un montant annuel de 3 602,55 euros. Il y a lieu de capitaliser cette somme par application du coefficient de 25,299 issu du barème 2022 de la gazette du palais et correspondant à la rente versée à un homme de 61 ans, soit l’âge de M. D à la date du présent jugement. Dès lors, il y a lieu d’allouer au requérant au titre de l’assistance tierce personne future, postérieure au présent jugement, la somme de 91 140,91 euros.

S’agissant des frais de logement adapté :

15. Il résulte de l’instruction, notamment du rapport d’expertise, que M. D est confronté à la nécessité de procéder à des travaux d’aménagement de son domicile afin d’adapter la salle de bains avec douche sans seuil. Le requérant justifie par la production d’un devis le montant de 5 038 euros pour la réalisation de ces travaux. La circonstance qu’il soit locataire de son logement et qu’il n’ait pas produit l’autorisation de son propriétaire d’effectuer les travaux est sans incidence sur la nécessité de cet aménagement. Par suite, il y a lieu d’allouer à M. D la somme de 5 038 euros au titre des frais de logement adapté.

S’agissant des frais d’acquisition et d’adaptation du véhicule :

16. Si M. D soutient qu’il a été contraint de vendre son véhicule parce qu’il ne pouvait plus conduire à la suite de l’accident médical non fautif qu’il a subi en décembre 2014, il ne le justifie pas, en dépit d’une mesure d’instruction faite en ce sens, pas plus qu’il ne justifie être titulaire du permis de conduire auto. Par ailleurs, et en tout état de cause, l’expert n’a pas constaté la nécessité pour l’intéressé de disposer d’un véhicule avec une boite automatique mais a seulement indiqué dans ses conclusions qu’un tel aménagement pourrait améliorer l’autonomie de M. D et sa vie sociale. Dans ces conditions, la demande d’indemnisation du requérant à ce titre doit être rejetée.

S’agissant des pertes de gains professionnels futurs :

17. M. D soutient qu’il a été contraint d’arrêter de travailler et qu’il a perdu une chance de bénéficier du salaire moyen dont bénéficient les chefs d’équipe de gros œuvre et de travaux publics. Il résulte cependant de l’instruction et notamment du rapport d’expertise que l’intéressé, qui avait déjà connu une prise en charge chirurgicale de son épaule droite polytraumatisée en 2011 à la suite d’un accident de voie publique, a connu un parcours professionnel particulièrement irrégulier, s’agissant des divers métiers exercés et des périodes travaillées. Par ailleurs, M. D n’établit pas, en se bornant à produire un unique bulletin de salaire pour le mois de décembre 2008 en qualité de chef d’équipe pour la SARL OPEP, fonctions qu’il a effectivement exercées jusqu’en juillet 2009 inclus, qu’il avait vocation à exercer, de manière pérenne, le métier de chef d’équipe. Enfin, il ressort des documents communiqués par la caisse primaire d’assurance maladie du Var que le requérant perçoit, au titre de sa pension d’invalidité, une somme annuelle de 20 605.40 euros. Dès lors, sa demande d’indemnisation au titre de la perte de gains professionnels futurs doit être rejetée.

S’agissant de l’incidence professionnelle :

18. Ainsi qu’il a été précédemment dit, le taux de déficit fonctionnel permanent retenu par l’expert est de 25 %. À la suite du problème neurologique en lien avec l’accident médical non fautif ayant entrainé un trouble de la sensibilité dans le territoire des structures postéro-externes, une hyperpathie dans le territoire des structures postéro-internes et un déficit complet des releveurs, un déficit partiel des fléchisseurs et des valgisants, le requérant n’est plus apte selon l’expert qu’à un travail purement sédentaire. Dans ces conditions, il lui sera alloué au titre de l’incidence professionnelle une somme de 2 000 euros.

En ce qui concerne les préjudices extra-patrimoniaux :

S’agissant du déficit fonctionnel temporaire :

19. Il résulte de l’instruction, et notamment du rapport d’expertise, que le déficit fonctionnel temporaire de M. D, en lien direct et exclusif avec l’accident médical non fautif dont il a été victime, a été partiel de 25 % du 12 décembre 2014 jusqu’au 1er novembre 2015, date de consolidation de son état de santé, soit 310 jours. Le préjudice subi à ce titre peut être évalué sur une base de 17 euros par jour, à la somme de 1 317,50 'euros.

S’agissant des souffrances endurées :

20. Il résulte de l’instruction, et notamment du rapport d’expertise, que M. D a enduré des souffrances évaluées à 4 sur 7 comprenant la douleur physique mais également les souffrances psychiques et morales en raison de la reprise chirurgicale et d’une longue prise en charge thérapeutique. En l’espèce, il sera fait une juste appréciation de ce préjudice en le fixant à la somme de 8 000 euros.

S’agissant du préjudice esthétique :

21. M. D a présenté un préjudice esthétique temporaire et définitif résultant de l’orthèse, d’une boiterie et de l’usage d’un déambulateur puis d’une canne qui a été évalué par l’expert à 2 sur 7. Par suite, il y a lieu de faire une juste appréciation du préjudice esthétique en l’évaluant à la somme de 3 000 euros.

S’agissant du déficit fonctionnel permanent :

22. Il résulte de l’instruction que M. D, né le 14 juillet 1963, présente un taux de déficit fonctionnel permanent de 25 % en lien exclusif avec l’accident médical non fautif dont il a été victime. Eu égard à ce taux et à son âge à la date de consolidation de son état de santé, il sera fait une juste appréciation de ce chef de préjudice en l’évaluant à la somme de 40 850 euros.

S’agissant du préjudice d’agrément :

23. Le préjudice d’agrément a pour objet spécifique d’indemniser l’impossibilité pour la victime de continuer à pratiquer régulièrement une activité sportive ou de loisirs, ou la limitation de ces activités. Distinct du déficit fonctionnel permanent, dont l’indemnisation est destinée à compenser le handicap fonctionnel que la victime va rencontrer dans le futur au titre de sa vie quotidienne, il le complète en permettant une indemnisation supplémentaire, qui résulte du seul fait pour la victime d’être privée d’une activité qui revêtait, avant le fait générateur, une importance prépondérante et qui est établie au moyen de justificatifs.

24. En se bornant à affirmer qu’il ne peut plus pratiquer les activités de loisirs auxquelles il s’adonnait avant l’accident médical non fautif à savoir la moto, la voile et la plongée sous-marine sans produire aucun élément en ce sens, M. D n’établit pas la réalité du préjudice d’agrément qu’il invoque. Dès lors, sa demande d’indemnisation à ce titre doit être rejetée.

25. Il résulte de tout ce qui précède qu’il y a lieu de condamner l’ONIAM à verser à M. D la somme de 177 440,55 euros en réparation de ses préjudices.

Sur la déclaration de jugement commun :

26. La caisse primaire d’assurance maladie du Var mise en cause, n’a pas produit de mémoire. Par suite, il y a lieu de lui déclarer commun le présent jugement.

Sur les frais liés au litige :

27. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de l’ONIAM le versement à M. D d’une somme de 2 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

D É C I D E :

Article 1er r : L’AP-HM et le D^r C A sont mis hors de cause.

Article 2 : L’ONIAM est condamné à verser une somme de 177'440,55 euros à M. D en réparation de ses préjudices.

Article 3 : Le présent jugement est déclaré commun à la caisse primaire d’assurance-maladie du Var.

Article 4 : L’ONIAM versera une somme de 2 000 euros à M. D sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 6 : Le présent jugement sera notifié à M. B D, à l’assistance publique-hôpitaux de Marseille, au D^r C A, à l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales et à la caisse primaire d’assurance maladie du Var.

Délibéré après l’audience du 10 décembre 2024, à laquelle siégeaient :

M^me Simon, présidente,

M^me Hétier-Noël, première conseillère,

M^me Diwo, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 10 janvier 2025.

La rapporteure,

signé

C. HETIER-NOEL La présidente,

signé

F. SIMON

La greffière,

signé

A. VIDAL

La République mande et ordonne au directeur général de l’agence régionale de santé Provence-Alpes-Côte d’Azur en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour la greffière en chef,

La greffière,

2