Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 26 juillet 2022 et le 31 juillet 2024, la société Nouvelle société d’ascenseurs, représentée par la Selarl Avocats du grand large, demande au tribunal :

1°) d’annuler la décision implicite de rejet de son mémoire en réclamation ;

2°) de condamner la commune de Marseille à lui verser la somme de 55 654,70 euros au titre du marché n°2015-435, assortie des intérêts moratoires à compter du 28 mars 2022 et de l’indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement d’un montant de 40 euros, avec capitalisation des intérêts ;

3°) de mettre à la charge de la commune de Marseille le versement de la somme de 2 500 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— le décompte général du marché de travaux n°2015-435 établi par la commune de Marseille ne correspond pas au solde du marché ;

— le solde du marché restant dû s’élève à 55 654,70 euros ;

— le commune ne démontre pas avoir payé les factures litigieuses depuis l’établissement du décompte général du marché ;

— des pièces produites par la commune ne concernent pas le marché litigieux ;

— la commune ne justifie pas les pénalités de retard retenues ;

— les intérêts moratoires restent dus :

. pour les retenues de garantie d’un montant de 16 493 euros conservées au-delà du délai de garantie d’un an ;

. pour la facture du 7 juin 2018 d’un montant de 11 446,24 euros, la facture du 12 juillet 2018 d’un montant de 9 130,50 euros, la facture du 1er mars 2019 d’un montant de 7 071,95 euros et la facture du 7 février 2019 d’un montant de de 11 513 euros, qui n’ont pas été réglées dans un délai de 30 jours.

Par un mémoire en défense, enregistré le 1er juillet 2024, la commune de Marseille conclut au rejet de la requête.

Elle fait valoir que :

— la société requérante se borne à produire, à l’appui de sa demande ainsi que dans son mémoire en réclamation, un extrait des comptes relatif au marché n°2015-435 ;

— elle fonde sa demande sur un extrait de comptes du 14 septembre 2020 qui n’est pas actualisé et ne tient pas compte des paiements intervenus depuis ;

— le montant de 55 654,70 euros réclamé par la société requérante a été réglé par la commune de Marseille en versant les sommes à la société requérante, par compensation effectuée par le comptable public avec des titres de recettes émis à son encontre ou en réglant directement les sous-traitants de la société requérante ;

— les intérêts moratoires et l’indemnité forfaitaire de recouvrement ont été réglés, pour un montant de 800 euros.

Par une ordonnance du 27 septembre 2024, la clôture de l’instruction a été prononcée avec effet immédiat, en application des articles R. 611-11-1 et R. 613-1 du code de justice administrative.

Des pièces complémentaires, enregistrées le 27 septembre 2024 pour la commune de Marseille, postérieurement à la clôture d’instruction, n’ont pas été communiquées.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code des marchés publics ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Delzangles ;

— les conclusions de M^me Giocanti, rapporteure publique ;

— les observations de M^e Monceau, représentant la société requérante et de M. A, pour la commune de Marseille.

Considérant ce qui suit :

1. Dans le cadre du marché à bons de commande n°2015-435 conclu entre la commune de Marseille et la société Hermès, devenue la société Nouvelle société d’ascenseurs, relatif à des travaux sur les ascenseurs et les appareils de levage équipant les bâtiments de la commune, celle-ci a notifié le décompte général du marché le 9 février 2022 à la société Nouvelle société d’ascenseurs, laquelle a adressé un mémoire en réclamation à la commune de Marseille le 28 mars 2022 auquel la commune n’a pas donné suite. La société requérante demande au tribunal de condamner la commune de Marseille au paiement de la somme de 55 654,70 euros au titre du solde du marché litigieux.

Sur les conclusions à fin d’annulation :

2. La décision implicite du 28 mai 2022 par laquelle la commune de Marseille a rejeté le mémoire en réclamation de la société Nouvelle société d’ascenseurs a eu pour seul effet de lier le contentieux à l’égard de l’objet de la demande de la société requérante qui, en formulant des conclusions indemnitaires précitées, a donné à l’ensemble de sa requête le caractère d’un recours de plein contentieux. Par suite, les conclusions présentées par la société requérante tendant à l’annulation de cette décision sont sans objet.

Sur les conclusions à fin de condamnation :

3. La société Nouvelle société d’ascenseurs réclame le paiement de la somme de 55 654,70 euros au titre des retenues de garantie sur acompte non remboursées, des pénalités de retard injustifiées et des factures impayées par la commune de Marseille.

S’agissant des retenues de garantie :

4. Aux termes de l’article 9 du cahier des clauses administratives particulières : « Une retenue de garantie égale à 5 % sera appliquée sur chaque acompte, dans les conditions prévues aux articles 101, 102 et 103 au code des marchés publics. () / La retenue de garantie est remboursée, et les établissements ayant apporté leur caution ou leur garantie à première demande sont libérés au plus tard un mois après l’expiration du délai de garantie. / Si des réserves ont été notifiées au titulaire du marché ou aux personnes ayant apporté leur caution ou leur garantie et si celles-ci n’ont pas été levées avant la date d’expiration du délai de garantie, la retenue de garantie est remboursée ou les personnes libérées au plus tard un mois après la date de leur levée. / Dans le cas où cette notification a été effectuée, il ne peut être mis fin à l’engagement de l’établissement que par mainlevée délivrée par le maître de l’ouvrage ».

5. La société requérante se prévaut d’un extrait de compte versé au dossier, daté du 14 septembre 2020 et donc antérieur au décompte général du marché qu’elle conteste et dont elle a reçu notification le 9 février 2022, pour soutenir que des sommes resteraient dues au titre de retenues de garantie appliquées par la commune de Marseille sur l’acompte de seize factures. La commune indique en défense avoir procédé, postérieurement à l’établissement du décompte général du marché, au remboursement des retenues de garantie appliquées sur les factures n°10138799 pour un montant de 93 euros, n°10145329 pour un montant de 36 euros, n°39000006 pour un montant de 154 euros, n°10138768 pour un montant de 44,28 euros, n°10137399 pour un montant de 9 euros, n°10140007 pour un montant de 62 euros, n°10142805 pour un montant de 50 euros, n°10150846 pour un montant de 19 euros, n°10150958 pour un montant de 43 euros, n° 10150988 pour un montant de 93 euros, n°10138767 pour un montant de 144,92 euros, n°10148749 pour un montant de 777 euros, n°10148355 pour un montant de 3 393 euros, n° 10148325 pour un montant de 3 393 euros, et n°10145269 pour un montant de 3393,01 euros. Cependant, la commune, qui reconnaît ainsi l’existence de ces créances de la société requérante ne produit aucun document comptable permettant d’établir l’effectivité de ces paiements. Dans ces conditions, la société Nouvelle société d’ascenseurs est fondée à soutenir qu’elle est titulaire d’une créance d’un montant total de 11 704,21 euros correspondant aux retenues de garantie appliquées par la commune de Marseille sur les acomptes des factures précitées au titre du marché litigieux.

6. Si la société Nouvelle société d’ascenseurs réclame une somme de 16 493 euros en remboursement de l’ensemble des retenues de garantie restant dues par la commune, elle ne met pas le tribunal en mesure de statuer sur sa contestation en l’absence de toute argumentation ou pièces susceptible d’en établir le principe ainsi que le montant.

S’agissant des pénalités de retard :

7. Aux termes de l’article 7.1 du CCAP : « le délai d’exécution des travaux sera porté sur chaque bon de commande ». Aux termes de l’article 7.3 du CCAP : « Le délai d’exécution commence à courir à compter de la date de notification du bon de commande ». Les stipulations de l’article 8.1 du CCAP prévoient : « Par dérogation à l’article 20.1 du CCAG Travaux, le titulaire subira par jour de retard, par rapport au délai fixé dans le bon de commande, et sans mise en demeure préalable, une pénalité de 300 euros. () ».

8. D’une part, les pénalités de retard prévues par les clauses d’un marché public ont pour objet de réparer forfaitairement le préjudice qu’est susceptible de causer au pouvoir adjudicateur le non-respect, par le titulaire du marché, des délais d’exécution contractuellement prévus. Elles sont applicables au seul motif qu’un retard dans l’exécution du marché est constaté et alors même que le pouvoir adjudicateur n’aurait subi aucun préjudice ou que le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché qui résulte de leur application serait supérieur au préjudice subi. Lorsqu’il est saisi d’un litige entre les parties à un marché public, le juge du contrat doit, en principe, appliquer les clauses relatives aux pénalités dont sont convenues les parties en signant le contrat.

9. D’autre part, des pénalités ne peuvent être imputées sur les sommes restant dues à l’entrepreneur que lorsque des retards dans l’exécution des travaux ont été dûment et précisément constatés par le maître d’œuvre, sur la base d’un décompte précis et justifié du nombre de jours de retard, compte-tenu des prolongations de délais accordées et déduction faite des jours d’intempéries, par rapport aux délais d’exécution stipulés.

10. En premier lieu, pour justifier les pénalités de retard d’un montant de 7 071,95 euros mises à la charge de la société Nouvelle société d’ascenseurs, plafonnées au montant du bon de commande correspondant, la commune de Marseille se borne à produire le projet de décompte n°10149828 d’un montant de 7 071,95 euros, présenté le 11 octobre 2019 par la société requérante, le formulaire de calcul du montant des pénalités de retard retenant trois-cent-cinquante-six jours de retard d’exécution entre le 21 septembre 2018 le 11 septembre 2019, la proposition de recette émise par la collectivité d’un montant de 7 071,95 euros et la proposition d’établissement d’un titre de recette du 16 octobre 2019 pour un montant équivalent, au demeurant non signé par le comptable public comme le fait valoir la société requérante. Toutefois, les dispositions précitées du CCAP prévoient que le délai d’exécution des travaux est porté sur chaque bon de commande et commence à courir à compter de la date de notification de celui-ci. La commune ne produisant pas le bon de commande permettant d’établir le délai d’exécution des travaux litigieux, elle n’établit pas le retard d’exécution des travaux allégué, alors que la rectification manuscrite de la date de fin des travaux portée sur le projet de décompte de la facture n°10149828 précitée ne peut tenir lieu de décompte précis et justifié du nombre de jours de retard dans l’exécution des travaux litigieux. Par suite, les retards allégués par la commune n’ayant pas été dûment et précisément constatés par elle, la société requérante est fondée à demander la décharge des pénalités de retard d’exécution des travaux pour la facture n°10149828 d’un montant de 7 071,95 euros.

11. En second lieu, pour réclamer le solde de la facture n°10148325 d’un montant de 8 643 euros, la société Nouvelle société d’ascenseurs se borne à produire le tableau d’extrait de compte précité du 14 septembre 2020 dans lequel apparait, à propos de cette facture, un unique commentaire indiquant " retenue de garantie + pénalités non justifiées ". Le décompte général notifié le 9 février 2022, soit postérieurement à la pièce produite par la société requérante, fait quant à lui apparaitre le paiement, pour cette facture, d’une somme de 55 241,32 euros le 4 mars 2020. En l’absence de toute précision de la société requérante concernant cette réclamation, sa demande relative au paiement du solde de la facture n°10148325 est rejetée.

S’agissant des factures impayées :

12. En premier lieu, il résulte de l’instruction que le montant de 7 071,95 réclamé au titre de la facture n°10149828 dont le projet de décompte a été présenté le 11 octobre 2019 par la société requérante, était réparti entre la société Nouvelle société d’ascenseurs, à hauteur de 5 391,95, et son sous-traitant, à hauteur de 1 680 euros. La commune de Marseille indique avoir versé la somme due à ce dernier et produit, à l’appui de ses dires, le document comptable issu de l’application informatique de gestion comptable et financière « Hélios » établissant l’émission d’un mandat n° 2020-59810 d’un montant de 1 680 euros le 16 février 2021. Cette somme doit donc être déduite du montant de la facture n°10149828 dont le paiement est réclamé et pour lequel, comme il a été dit au point 10, la société requérante doit être déchargée des pénalités de retard. En outre, le décompte général du marché notifié à la société requérante le 9 février 2022 indique que la somme de 336 euros a été réglée à la société requérante au titre de la facture n°10149828 le 16 février 2021. Cette somme doit donc également être déduite du montant de la facture litigieuse restant due. Il s’ensuit que la société Nouvelle société d’ascenseurs est fondée à demander le paiement de la somme de 5 055,95 euros au titre de cette facture.

13. En second lieu, pour réclamer le paiement du solde de la facture n°10136191 d’un montant de 11 446,24 euros, la société Nouvelle société d’ascenseurs se borne à produire un tableau d’extrait de compte édité le 14 septembre 2020 dans lequel, à propos du solde de cette facture, un unique commentaire indique « en attente règlement ». Toutefois, il résulte du décompte général établi par la commune de Marseille et notifié à la société requérante le 9 février 2022 qu’un montant de 11 446,24 euros a été payé le 16 février 2021 au titre de la facture n°10136191. Sans autre précision à l’appui de sa contestation, le tribunal n’est pas en mesure d’apprécier le bien-fondé de la réclamation de la société requérante.

14. En troisième lieu, pour réclamer le paiement du solde de la facture n°1013866 d’un montant de 9 130,50 euros, la société Nouvelle société d’ascenseurs se contente également de produire le tableau d’extrait de compte précité dans lequel, à propos du solde de cette facture, avec pour unique commentaire « en cours de traitement à la ville ». Toutefois, il résulte du décompte général établi par la commune de Marseille et notifié à la société requérante le 9 février 2022, soit postérieurement à l’extrait de compte produit par la société requérante comme unique pièce au soutien de sa réclamation, qu’un montant de 9 450,07 euros a été payé le 16 février 2021 au titre de cette facture après révision de prix, comme le précise la commune en défense. La société requérante n’est donc pas fondée à contester cet élément du décompte général du marché litigieux.

15. En dernier lieu, si la société requérante réclame le paiement d’un montant de 11 513 euros au titre de la facture n°10148749, l’extrait de compte sur lequel elle s’appuie pour contester le décompte général ne permet pas d’établir le bien-fondé de sa demande dès lors que le décompte général, postérieur à l’extrait de compte, indique qu’une somme de 16 083,90 euros a été réglée par la commune le 6 mars 2020.

16. Il résulte de tout ce qui précède que la commune de Marseille est condamnée à payer à la société Nouvelle société d’ascenseurs la somme totale de 32 832,11 euros correspondant au paiement de la somme de 11 704,21 euros au titre des retenues de garantie indûment appliquées sur des acomptes de factures émises au titre du marché litigieux, au remboursement des pénalités de retard injustifiées d’un montant de 7 071,95 pour la facture n°10149828 et au paiement du solde de la facture n°10149828 d’un montant de 5 055,95 euros.

Sur les intérêts moratoires :

17. Aux termes de l’article 6.4 du CCAP : « Le règlement de l’acompte intervient dans un délai de 30 jours courant à compter de la date de remise du projet de décompte par l’entrepreneur au maître d’œuvre. /()/ Le point de départ du délai global de paiement varie selon les cas suivants : / S’agissant des décomptes ou des acomptes dus à l’entrepreneur titulaire et des paiements dus aux sous-traitants par paiement direct, le point de départ du délai global de paiement correspond à la date de réception, par la personne publique, des projets de décompte et des pièces annexées qui doivent lui être adressés par tout moyen permettant d’attester une date certaine de leur réception. () ». Aux termes de l’article 6.5 du CCAP : « Le défaut de paiement dans les délais prévus ci-dessus fait courir de plein droit, et sans autre formalité, des intérêts moratoires au bénéfice des titulaires ou des sous-traitants payés directement. Il est fait application, pour toute la durée du marché, du taux des intérêts moratoires égal au taux d’intérêt appliqué par la Banque Centrale Européenne à ses opérations principales de refinancement les plus récentes, en vigueur au premier jour du semestre de l’année civile au cours duquel les intérêts moratoires ont commencé à courir, majoré de huit points de pourcentage. / Le montant de l’indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement est fixé à 40 Euros conformément à l’article 9 du décret n° 2013-269 du 29 mars 2013 relatif à la lutte contre les retards de paiement ».

18. En premier lieu, la société requérante réclame le paiement des intérêts moratoires sur les sommes dues au titre des retenues de garantie et reconnues au point 5, en raison du retard de la commune de Marseille à rembourser ces sommes. S’il résulte des stipulations de l’article 9 du CCAP applicable au marché, énoncées au point 3, que la retenue de garantie est remboursée au plus tard un mois après l’expiration du délai de garantie ou, en cas de réserves notifiées au titulaire du marché qui n’auraient pas été levées avant la date d’expiration du délai de garantie, au plus tard un mois après la date de leur levée, la société requérante se borne à indiquer dans ses écritures que les factures concernées ont été émises entre le 28 juin 2018 et le 8 juillet 2020 sans apporter aucun élément de nature à justifier, pour chacune d’elles, les dates d’expiration du délai de garantie. Par suite, sa demande doit être rejetée.

19. La société requérante réclame également le paiement des intérêts moratoires sur les sommes de 11 446,24 euros due au titre de la facture du 7 juin 2018, de 9 130,50 euros due au titre de la facture du 12 juillet 2018, de 7 071,95 euros due au titre de la facture du 1er mars 2019 et de 11 513,00 euros due au titre de la facture du 7 février 2019, en soutenant que ces sommes auraient dû être réglées dans un délai de trente jours à compter de la date de remise du projet de décompte par l’entrepreneur au maître d’œuvre. Cependant, la demande de la société requérante, qui se borne à indiquer pour chacune des sommes concernées, une date d’émission des factures concernées, ne verse aucun élément permettant d’attester une date certaine de réception de celles-ci par la commune, comme exigée par l’article 6.4 du CCAP précité, seule à permettre d’établir le point de départ du délai de paiement et, le cas échéant, le droit au versement d’intérêts moratoires en cas de retard de paiement.

Sur les frais liés au litige :

20. Il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la commune de Marseille la somme demandée par la société Nouvelle société d’ascenseurs au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

DÉCIDE :

Article 1er : La commune de Marseille est condamnée à verser la somme totale de 32 832,11 euros à la société Nouvelle société d’ascenseurs.

Article 2 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société Nouvelle société d’ascenseurs et à la commune de Marseille.

Délibéré après l’audience du 5 décembre 2024, à laquelle siégeaient :

M. Gonneau, président,

M^me Devictor, première conseillère,

M^me Delzangles, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 8 janvier 2025.

La rapporteure,

Signé

B. DelzanglesLe président,

Signé

P-Y. Gonneau

La greffière,

Signé

A. Martinez

La République mande et ordonne au préfet des Bouches-du-Rhône en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour la greffière en chef,

La greffière,