Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 9 mars 2023, M. D A, représenté par M^e Houillon, demande au tribunal :

1°) de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2017, 2018 et 2019 ainsi que des pénalités correspondantes ;

2°) de mettre à la charge de l’Etat d’une somme de 1 500 euros sur le fondement des dispositions de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

— la reconstitution des recettes de la société Asia Wok est mal motivée s’agissant du choix de la méthode retenue par le vérificateur ;

— la méthode de reconstitution appliquée par le service est insuffisante tant en ce qui concerne la conversion des produits que le taux des pertes et gaspillages retenu ; la méthode de reconstitution doit être revue aux fins de prendre en compte les particularités relevant du buffet à volonté ;

— il conteste la qualité de maître de l’affaire attribuée par le service ; la présomption de revenus distribués n’est pas démontrée ;

— il conteste l’application de la majoration de 40% visée à l’article 1729 du code général des impôts, au motif que le manquement délibéré n’est pas justifié, ni au titre de l’élément matériel ni au titre de l’élément intentionnel.

Par un mémoire en défense, enregistré le 16 mai 2023, le directeur du contrôle fiscal Sud Pyrénées conclut au rejet de la requête de M. A.

Il fait valoir que la requête est infondée dans les moyens qu’elle soulève.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. Parisien,

— et les conclusions de M. Baccati, rapporteur public.

Considérant ce qui suit :

1. M. A est le gérant et le représentant légal de la société Asia Wok, dont il détient 50 % du capital social. Cette société exerce une activité de restauration par formules de buffet à volonté. La SARL Asia Wok a fait l’objet d’une vérification de comptabilité qui a permis de démontrer, pour les exercices 2017 et 2018 et pour la période du 1er janvier 2019 au 30 septembre 2019, une minoration d’une partie de son chiffre d’affaires déclaré, tant en matière de taxe sur la valeur ajoutée qu’en matière d’impôt sur les sociétés. Au regard des éléments qui ressortaient de cette vérification de comptabilité, le service a considéré que les sommes relatives aux rehaussements en base d’impôt sur les sociétés et aux rappels de taxe sur la valeur ajoutée étaient constitutives de désinvestissements établis. Les sommes ainsi désinvesties ont été qualifiées de revenus distribués et imposées entre les mains de M. A dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers au titre des années 2017, 2018 et 2019. Les cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux envisagées, assorties des majorations pour manquement délibéré, ont été mises à la charge de M. A par trois avis d’imposition du 27 avril 2022. Une décision de rejet de la réclamation présentée par M. A le 13 juin 2022 lui ayant été notifiée le 27 janvier 2023, M. A demande au tribunal de prononcer la décharge en droits et pénalités des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu et de contributions sociales mises à sa charge au titre des années 2017, 2018 et 2019.

2. Aux termes de l’article 109 du code général des impôts : « 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital () ». Aux termes de l’article 110 du même code : « Pour l’application du 1° du 1 de l’article 109 les bénéfices s’entendent de ceux qui ont été retenus pour l’assiette de l’impôt sur les sociétés. () ». En cas de refus des propositions de rectifications par le contribuable qu’elle entend imposer comme bénéficiaire de sommes regardées comme distribuées, il incombe à l’administration d’apporter la preuve que celui-ci en a effectivement disposé. Toutefois, le contribuable qui, disposant seul des pouvoirs les plus étendus au sein de la société, est en mesure d’user sans contrôle de ses biens comme de biens qui lui sont propres et doit ainsi être regardé comme le seul maître de l’affaire, est présumé avoir appréhendé les distributions effectuées par la société qu’il contrôle.

3. L’administration fait valoir, pour justifier de la qualité de maître de l’affaire de M. A, que ce dernier est directement détenteur de la moitié du capital de la société et qu’il exerce les fonctions de gérant depuis le début de l’activité de la SARL Asia Wok en 2016. Elle relève, en outre, qu’il dispose de prérogatives et responsabilités permanentes exercées à titre personnel, ou seulement déléguées provisoirement, et que ces pouvoirs lui donnent accès à une parfaite connaissance de la société. L’administration fiscale ajoute que seuls le requérant et son épouse, M^me E A, sont habilités à avoir accès à l’intégralité du menu du logiciel de caisse. Elle précise que lors du débat oral et contradictoire, M. A a déclaré retirer toutes les liquidités de la caisse chaque soir pour les ramener à son domicile personnel et ce, sans aucune trace comptable de ces mouvements.

4. Toutefois, il résulte de l’instruction que le requérant, ainsi qu’il vient d’être dit, ne détient que 50 % des parts du capital de la SARL Asia Wok, l’autre moitié de ce capital étant détenue par deux autres associés, M. B et M. C, à hauteur de 200 parts sociales chacun.. Le service ne soutient pas, et a fortiori n’établit pas, que M. A était seul à bénéficier notamment d’une procuration sur les comptes bancaires de la société, et il ne résulte pas de l’instruction que les porteurs des 50 % restant des parts sociales n’exerçaient pas leurs droits. Il ne résulte pas davantage des seuls éléments produits par l’administration fiscale et rappelés au point 3 que M. A exerçait la responsabilité effective de l’ensemble de la gestion administrative, commerciale et financière de la société et disposait sans contrôle des biens de la société. Par conséquent, le service n’établit pas qu’au titre des années en litige, M. A était le seul maître de l’affaire. M. A ne peut, par suite, être réputé avoir appréhendé pour ces années l’ensemble des bénéfices dissimulés correspondant aux omissions de recettes constatées lors de la vérification de comptabilité de la SARL Asia Wok et avoir disposé de ces sommes. C’est par suite à tort qu’il a été assujetti à des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu et de contributions sociales au titre des années 2017, 2018 et 2019 à raison de l’imposition entre ses mains des revenus ainsi distribués. M. A, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens de la requête, doit par conséquent être déchargé en droits et pénalités des sommes correspondantes.

5. Dans les circonstances de l’espèce, il n’y a pas lieu de mettre à la charge de l’Etat une somme au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

Article 1er : M. A est déchargé, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu et de contributions sociales mises à sa charge au titre des années 2017, 2018 et 2019.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de M. A est rejeté.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à M. D A et au directeur du contrôle fiscal Sud Pyrénées.

Délibéré après l’audience du 21 février 2025, à laquelle siégeaient :

M. Ciréfice, président,

M. Parisien, premier conseiller,

M. Mouret, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 14 mars 2025.

Le rapporteur,

P. PARISIEN

Le président,

C. CIRÉFICE

Le greffier,

D. BERTHOD

La République mande et ordonne au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

N°2300828