Cour d'appel de Bordeaux, 2ème chambre civile, 28 octobre 2021, n° 18/03097

COUR D’APPEL DE BORDEAUX

DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE

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ARRÊT DU : 28 OCTOBRE 2021

(Rédacteur : Madame Paule POIREL, Présidente)

F N° RG 18/03097 – N° Portalis DBVJ-V-B7C-KORG

SARL MARGA

SCI SDD

c/

SARL GREENWICH 0.0.13

Mutuelle MUTUELLE DES ARCHITECTES FRANCAIS

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée le :

aux avocats

Décision déférée à la cour : jugement rendu le 02 mai 2018 (R.G. 13/00370) par le Tribunal de Grande Instance de BORDEAUX suivant déclaration d’appel du 29 mai 2018

APPELANTES :

SARL MARGA immatriculée au RCS de MONTLUCON sous le […]

766, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social

[…]

SCI SDD immatriculée au RCS de MONTLUCON sous le […], prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sise

[…]

Représentées par M^e Laurène D’AMIENS de la SCP CLAIRE LE BARAZER & LAURÈNE D’AMIENS, avocat au barreau de BORDEAUX et assistées de M^e Béatrice POTEL-BLOOMFIELD avocat au barreau de PARIS

INTIMÉES :

SARL GREENWICH 0.0.13 agissant poursuites et diilgences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[…]

Mutuelle MUTUELLE DES ARCHITECTES FRANCAIS agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés de droit audit siège

[…], demeurant […]

Représentées par M^e David I de la SCP G – H – I – MAZILLE, avocat au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 14 septembre 2021 en audience publique, devant la cour composée de :

Madame Paule POIREL Président,

Monsieur Alain DESALBRES, Conseiller,

Madame Isabelle LOUWERSE, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Annie BLAZEVIC

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.

EXPOSE DU LITIGE

Par acte sous seing privé non daté, la société civile immobilière SDD a confié une mission de maîtrise d''uvre complète à Messieurs Y Z et A B, architectes DPLG, aux droits desquels vient aujourd’hui la société à responsabilité limitée Greenwich 0.0.13, pour la réalisation d’un immeuble à usage de bar-restaurant à l’emplacement d’un bâtiment existant situé […].

Aux termes de ce contrat, le montant des honoraires convenus a été fixé à 10 % du montant hors taxes des travaux devant être réalisés, soit au moment de la conclusion de la convention, 105 885 euros HT.

Ultérieurement, les parties sont convenues que les factures correspondant au 'gros 'uvre’ soient acquittées par la SCI SDD, tandis que celles correspondant à des travaux d’aménagement intérieur soient réglées par la société à responsabilité limitée Marga, société exploitante du restaurant.

Par arrêté municipal en date du 25 Février 2010, M. le Maire de la commune de Lacanau a accordé l’autorisation administrative relative à ce projet.

Les travaux ont débuté le 11 octobre 2010 et devaient être achevés pour permettre

l’exploitation de l’activité commerciale pour la saison estivale 2011.

L’ouverture au public a eu lieu le 27 juin 2011, malgré l’absence d’achèvement des travaux.

La commission de sécurité ayant émis un avis défavorable à la poursuite de l’activité, des travaux ont été entrepris au mois de janvier 2012.

Après un avis favorable de cette commission, l’ensemble des travaux a été achevé le 8 juin 2012.

Malgré les lettres de mise en demeure qui leur ont été adressées par la société Greenwich 0.0.13, les sociétés SDD et Marga ne se sont pas acquittées des factures d’honoraires.

Par actes séparés des 27 décembre 2012 et 8 janvier 2013, la société Greenwich 0.0.13 a fait assigner la SCI SDD et la société Marga devant le tribunal de grande instance de Bordeaux aux fins de les voir condamner in solidum à lui payer la somme de 123 467,33 euros TTC au titre du solde de sa mission de maîtrise d''uvre, outre 4 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi que les dépens.

En cours de procédure, les sociétés assignées ont saisi le juge des référés d’une demande d’expertise. Par ordonnance en date du 17 Mars 2014, M. C X a été commis en qualité d’expert. L’intéressé a déposé son rapport le 5 avril 2016.

Le 21 juillet 2017, les sociétés Marga et SDD ont appelé en cause la Mutuelle des Architectes Français (MAF) afin de la voir condamnée à devoir sa garantie à son assurée, la société Greenwich 0.0.13, dans le cadre de leurs demandes reconventionnelles.

Les deux affaires ont été jointes par mention au dossier le 15 septembre 2017.

Par jugement du 2 mai 2018, le tribunal a :

— débouté la société Marga et la SCI SDD de leurs demandes reconventionnelles tendant au prononcé d’une réception judiciaire avec réserves et à l’indemnisation de leurs préjudices,

— condamné in solidum ces sociétés à verser à la société Greenwich 0.0.13 la somme de 45 665,82 euros TTC au titre du solde de ses honoraires,

— débouté la société Greenwich 0.0.13 de sa demande en paiement des pénalités de retard dirigée contre la société Marga,

— condamné la SCI SDD à verser à la société Greenwich 0.0.13 la somme de 15 000 euros au titre des pénalités de retard,

— condamné in solidum les sociétés SCI SDD et société Marga à verser à la société Greenwich 0.0.13 la somme de 4 000 euros au titre des frais irrépétibles,

— condamné in solidum la SCI SDD et la société Marga aux dépens, en disant qu’ils seraient recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile,

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire.

Par déclaration du 29 mai 2018, la société Marga et la SCI SDD ont relevé appel de l’ensemble de cette décision.

Dans leurs dernières conclusions notifiées et déposées le 3 février 2019 , la société Marga et la SCI SDD demandent à la cour, au visa des articles 1792 et suivants, 1226 et suivants, 1116, 1147, 1152 anciens du Code Civil et du décret n° 80-217 du 20 Mars 1980 portant code des devoirs professionnels des architectes, de :

— déclarer tant recevable que bien-fondé l’appel formé par elles,

— infirmer entièrement le jugement,

Et statuant à nouveau :

1/ Par l’infirmation, sur le solde d’honoraires et les pénalités de retard sollicitées par l’architecte :

A titre principal:

— dire et juger, s’appropriant les conclusions de l’expert judiciaire M. X, que la société Greenwich 0.0.13 a, en sa qualité d’architecte, commis une erreur de conception de la piscine litigieuse et a commis des manquements à sa mission de maîtrise d''uvre complète ; que ces fautes ont causé les désordres litigieux, affectant la piscine, les menuiseries et l’évacuation des eaux usés ;

— dire et juger que la gravité de ces fautes justifiait que les appelantes retinssent, par le jeu de l’exception d’inexécution, le solde des honoraires de l’architecte et ne lui paient pas les pénalités de retard par lui sollicités ;

— dire et juger, que les fautes commises par l’architecte justifient que les appelantes n’aient à régler aucune somme à l’intimée, ni solde d’honoraires ni pénalités de retard ;

En conséquence,

— débouter la société Greenwich 0.0.13 de ses demandes de règlement au titre du solde d’honoraires et pénalités de retard ;

— au surplus pour dire nulle et de nul effet la clause pénale litigieuse (indemnités de retard stipulées aux articles P 7-5 du cahier des clauses particulières (intitulé P 6.6.2 dans le cahier type) et G 5.4.2 du cahier des clauses générales), dire et juger, qu’elle est le fruit d’un dol de l’architecte qui a faussement fait accroire à la société SDD que la convention s’en tenait au contrat-type de l’Ordre des architectes et n’a à aucun moment attiré l’attention de sa cliente sur les modifications substantielles par lui opérées alors qu’il mettait en avant le recours au contrat-type ;

En conséquence,

— débouter la société Greenwich 0.0.13 de ses demandes de règlement au titre du solde d’honoraires et pénalités de retard ;

A titre subsidiaire :

— réduire le solde des honoraires à toute somme inférieure à 45.665,82 euros TTC que la Cour jugera proportionnée, compte tenu des fautes commises par l’architecte ;

— réduire le montant de la clause pénale, manifestement disproportionné, à zéro euro ou à toute autre somme infiniment moins élevée que celle de 15.000 euros fixée par le premier

juge ;

2 / Sur l’accueil des demandes reconventionnelles des sociétés SDD et Marga :

— prononcer la réception judiciaire avec réserves de l’ouvrage, les réserves correspondant aux malfaçons décrites par l’expert judiciaire relatives aux menuiseries et à la piscine ;

— fixer la date de réception au jour du dépôt du rapport d’expertise, soit le 7 avril 2016;

— dire et juger que, compte tenu de la nature des désordres, l’architecte Greenwich 0.0.13 engage sa responsabilité envers la société SDD et Marga, à titre principal sur le fondement de sa responsabilité décennale (article 1792 du code civil) et, subsidiairement, sur le fondement de la responsabilité contractuelle de droit commun (article 1147 du code civil dans sa version antérieure à la réforme du code civil opérée par l’ordonnance du 10 février 2016), et, en conséquence, écarter, à titre principal, toute opposabilité aux sociétés SDD et Marga de la franchise contractuelle d’assurance dont se prévaut la MAF ;

— condamner in solidum la société Greenwich 0.0.13 et la société d’assurance MAF à réparer l’entier préjudice causé aux sociétés SDD et Marga du chef des désordres dont l’architecte est responsable, et à payer aux demanderesses les sommes suivantes :

2.1 / Sur l’indemnisation des préjudices subis par la SCI SDD :

— condamner in solidum la société Greenwich 0.0.13 et son assureur la MAF, à lui verser :

—  67.006,04 euros pour frais engagés en pure perte, tel qu’évalué par l’expert judiciaire M. X ;

—  124.792,50 euros pour perte de valeur patrimoniale et préjudice locatif, tel qu’évalué par l’expert judiciaire M. X ;

—  30 204 euros au titre de frais de reprise des menuiseries extérieures ; plus subsidiairement la somme de 10 752 euros évaluée par l’expert M. X ;

—  6.036 euros pour frais de reprise du système d’évacuation des eaux usées des toilettes du bâtiment ;

—  10 000 euros au titre du préjudice moral inhérent au tracas causé par l’incapacité de l’architecte à mener à bien sa mission, source de retards et malfaçons ;

2.2 / Sur l’indemnisation des préjudices subis par la société Marga :

— condamner in solidum la société Greenwich 0.0.13 et son assureur la MAF, à lui verser :

—  355 298,24 euros de dommages-intérêts pour le préjudice d’exploitation, d’atteinte à l’image et à l’attractivité commerciale du restaurant CAFE MARITIME, causé par les désordres ayant affecté la piscine ;

—  10.000 euros au titre du préjudice moral inhérent au tracas causé par l’incapacité de l’architecte à mener à bien sa mission, source de retards et malfaçons ;

3/ Sur les dépens et frais irrépétibles :

— condamner in solidum la société Greenwich 0.0.13 et son assureur la MAF, aux entiers

dépens, ceux d’appel comme ceux de première instance, et en ce compris les frais d’expertise de 15.400 euros, avancés par la SCI SDD en paiement des honoraires de l’expert M. X ;

— les condamner en outre in solidum à payer, au titre de l’article 700 code de procédure civil, pour couvrir les frais irrépétibles exposés :

— à la société SDD la somme de 11 000 euros ;

— à la société Marga, la somme de 5 000 euros.

Dans leurs dernières conclusions régulièrement signifiées le 10 mai 2019 , la société Greenwitch 0.0.13 et la MAF, son assureur, demandent à la cour de :

A titre principal :

— confirmer le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Bordeaux le 2 mai 2018 en ce qu’il a débouté la société Marga et la SCI SDD de leurs demandes indemnitaires,

— confirmer le jugement en ce qu’il a condamné in solidum la société Marga et la SCI SDD à verser à la société Greenwich 0.0.13 la somme de 45665,82 euros TTC au titre de ses honoraires, outre 4000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens,

— infirmer le jugement en ce qu’il a limité à la somme de 15000 euros le montant des pénalités de retard dues par la Société Marga et la SCI SDD à la société Greenwich 0.0.13,

En conséquence,

— condamner in solidum la Société Marga à la SCI SDD à payer à la Société Greenwich 0.0.13 la somme, à parfaire, de 411 095,11 euros au titre du des pénalités de retard ;

A titre subsidiaire, si la réception judiciaire venait à être prononcée :

— déclarer les demandes de la société Marga à la SCI SDD irrecevables,

En conséquence,

— débouter la société Marga à la SCI SDD de l’intégralité de leurs demandes,

A titre infiniment subsidiaire :

— réduire massivement le montant des préjudices invoqués par les sociétés Marga et SDD,

— faire application de la clause d’exclusion de solidarité contenue à l’article G.6.3.1 des Conditions Générales du contrat de maîtrise d''uvre conclu,

— déclarer opposable aux sociétés Marga et SDD le montant de la franchise contractuelle prévue par la police d’assurance conclue entre la MAF et la société Greenwich 0.0.13,

En conséquence,

— limiter le montant des condamnations prononcées à l’encontre de la Société Greenwich 0.0.13 et de la Mutuelle des Architectes Français à la quote-part de responsabilité de

l’architecte, consécutive aux fautes commises par ce dernier, dans la survenance des préjudices invoqués par les sociétés Marga et SDD,

En tout état de cause, y ajoutant :

— condamner in solidum les sociétés SDD et Marga à payer à la société Greenwich 0.0.13 une indemnité de 8 000,00 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

— condamner in solidum les sociétés SDD et Marga au paiement des dépens avec distraction au profit de la SCP G-H-I-MAZILLE par application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

DISCUSSION

Les appelantes soutiennent qu’en raison des fautes de la société Greenwich 0.0.13, la société Marga a légitimement retenu le solde des honoraires de cette société par le jeu de l’exception d’inexécution. Elles ajoutent qu’elles sont fondées à ne payer ni ce solde, ni les pénalités de retard, mais au contraire à être indemnisées de tous leurs préjudices.

Il apparaît ainsi que pour apprécier le bien fondé des demandes principales de la société Greenwich 0.0.13 et de la MAF, il convient d’examiner d’abord les demandes reconventionnelles opposées par les sociétés Marga et SDD, en commençant par la question de la réception de l’ouvrage, qui constitue le préalable indispensable à toute recherche de responsabilité en matière de construction.

1°/ Sur les demandes reconventionnelles :

a) sur la demande de réception judiciaire :

Les sociétés Marga et SDD prient la cour de prononcer la réception judiciaire de l’ouvrage à la date du 07 avril 2016, jour du dépôt du rapport de l’expert, avec des réserves correspondant aux malfaçons décrites dans ce rapport. La société Greenwich 0.0.13 et la MAF indiquent que si la réception judiciaire devait être prononcée, elle ne pourrait l’être qu’à la date à laquelle l’immeuble était habitable, soit au 08 juin 2012, et avec les réserves figurant dans le rapport de l’expert.

L’article 1792-6 alinéa 1du code civil énonce que 'la réception est l’acte par lequel le maître de l’ouvrage déclare accepter l’ouvrage avec ou sans réserves. Elle intervient à la demande de la partie la plus diligente, soit à l’amiable, soit à défaut judiciairement. Elle est, en tout état de cause, prononcée contradictoirement'.

Il ressort du texte précité qu’en l’absence de réception amiable, une réception judiciaire peut être ordonnée si une partie le demande. Selon la jurisprudence, une telle réception ne peut être prononcée que si l’ouvrage est en état d’être reçu, c’est-à-dire habitable (Cour de cassation, 3^e chambre civile, 24 novembre 2016, pourvoi n° 15-26090 et 2 février 2017, pourvoi n° 16-11677). Pour un ouvrage à usage professionnel, l’habitabilité suppose notamment qu’il puisse être mis en service.

En l’espèce, les sociétés Marga et SDD ont refusé de signer des procès-verbaux de réception que la société Greenwich 0.0.13 leur avait adressés le 16 juillet 2012 et n’ont pas réglé le solde des honoraires de l’architecte. Elles ont ainsi clairement manifesté leur volonté de ne recevoir l’ouvrage ni expressément, ni tacitement. Néanmoins, elles en ont pris possession et un fonds de commerce de café-restaurant, à l’enseigne 'Café Maritime', y est exploité par la

société Marga. Contrairement à ce qu’a estimé le tribunal, il y a donc lieu de prononcer la réception judiciaire de l’ouvrage et, à cet effet, de rechercher la date à laquelle il a été habitable.

Il résulte des pièces versées aux débats que l’inauguration du 'Café Maritime’ a eu lieu le 30 juin 2011, bien que tous les travaux n’aient pas été achevés à cette date et que la conformité aux règles de sécurité incendie n’ait pas été vérifiée. Les travaux ont repris après la fin de la saison estivale. Des rapports de contrôle de la sécurité incendie et de la solidité ont été établis, respectivement, aux mois de novembre 2011 et janvier 2012. Le 31 janvier 2012, la commission de sécurité a émis un avis favorable à l’ouverture de l’établissement. Enfin, le 16 juillet 2012, la société SDD a déposé en mairie une déclaration attestant de l’achèvement des travaux à la date du 29 juin 2012.

Il apparaît ainsi que même si la société SDD et son locataire, la société Marga, ont pris possession des lieux et commencé l’exploitation du 'Café Maritime’ à la fin du mois de juin 2011, tous les travaux n’étaient pas achevés à cette date et, surtout, toutes les autorisations administratives nécessaires à une mise en service régulière n’avaient pas été obtenues. Ces autorisations l’ont été à la fin du mois de janvier 2012 et la société SDD a reconnu elle-même que les travaux étaient achevés au 29 juin 2012. La cour retiendra donc qu’à cette date, l’ouvrage était habitable, au sens de la jurisprudence sur la réception judiciaire, et qu’il pouvait être reçu. Elle prononcera donc la réception à cette date. Le jugement sera réformé en conséquence.

Les parties sont d’accord pour que la réception soit assortie des réserves figurant dans le rapport de l’expert judiciaire. Cependant, le technicien n’a été désigné que le 17 Mars 2014, soit bien après la date retenue pour la réception, et il n’a déposé son rapport que deux ans plus tard, le 07 avril 2016. Néanmoins, le premier des désordres qu’il a examinés, à savoir les dommages affectant les menuiseries extérieures, était déjà apparent à la date retenue par la cour, car il avait été mentionné dans un procès-verbal de constat d’huissier du 19 décembre 2011 (pièce 3 des appelantes). Le deuxième désordre, constitué par des infiltrations d’eau en plafond du restaurant, était également apparent, même s’il ne faisait que commencer, puisque l’huissier a constaté qu’au niveau de la partie du plafond surbaissé du premier étage, correspondant à la sous-face de la piscine du second étage, le plâtre était boursouflé et la peinture s’écaillait. Il sera donc fait droit à la demande de réserves portant sur ces désordres. En revanche, aucune réserve ne sera notée sur le défaut de l’assainissement, car, selon l’expert, ce défaut ne serait apparu que durant l’été 2012 et, en toute hypothèse, il n’a été signalé pour la première fois que dans un procès-verbal de constat d’huissier du 03 janvier 2013 (pièce 4 des appelantes).

b) sur le principe de la responsabilité de la société Greenwich 0.0.13 :

La société Greenwich 0.0.13 et la MAF prient la cour, dans l’hypothèse où elle prononcerait la réception judiciaire, d’en tirer toutes conséquences juridiques sur l’action initiée contre elles par les sociétés Marga et SDD, et de déclarer celles-ci irrecevables en leurs demandes. Elles se fondent sur un arrêt récent de la Cour de cassation aux termes duquel 'le contrat d’entreprise prend fin à la réception de l’ouvrage, avec ou sans réserves' (Cour de cassation, 3^e chambre civile, 6 septembre 2018, pourvoi n° 17-21155). Elles soutiennent que cette jurisprudence ne permet pas de rechercher la responsabilité des constructeurs sur un fondement contractuel. Toutefois, la fin d’un contrat ne s’oppose pas à l’exercice d’une action en responsabilité contractuelle pour des dommages consécutifs à son exécution. La fin de non-recevoir n’est pas fondée. Il convient de la rejeter.

Les sociétés Marga et SDD agissent contre la société Greenwich 0.0.13, à titre principal sur le fondement de la responsabilité décennale des constructeurs prévue par l’article 1792 du

code civil, à titre subsidiaire sur la responsabilité contractuelle de droit commun, édictée par l’ancien article 1147 du même code, texte abrogé à compter du 1^er octobre 2016, mais applicable en la cause dans la mesure où l’instance a été introduite avant la date de cette abrogation.

Dans la mesure où les désordres affectant les menuiseries extérieures et les infiltrations d’eau en plafond du restaurant étaient apparents à la date de la réception judiciaire et ont, pour cette raison, fait l’objet de réserves, ils ne relèvent pas de la responsabilité décennale des constructeurs, qui ne concerne que des désordres qui n’étaient pas apparents à la réception ou qui sont apparues postérieurement. Ils peuvent cependant engager la responsabilité contractuelle de droit commun de l’architecte, mais à condition que soit apportée la preuve d’une faute de sa part et d’un lien de causalité direct avec les dommages invoqués.

Le défaut de l’assainissement, qui consisterait en l’obstruction irrégulière de l’évacuation des WC du rez-de-chaussée en période d’affluence, n’est pas de nature à compromettre la solidité de l’ouvrage ni, en raison de son caractère intermittent, à le rendre impropre à sa destination. Il ne constitue donc pas un désordre de nature décennale. Il peut cependant donner lieu à la mise en jeu de la responsabilité contractuelle des constructeurs après réception pour faute prouvée (théorie des dommages intermédiaires), ce qui suppose la preuve d’une faute de l’architecte et d’un lien de causalité direct avec les préjudices allégués. Il convient d’ajouter que ce défaut ne relève pas de la garantie de bon fonctionnement, qui n’est d’ailleurs pas invoquée par les parties, dans la mesure où le système d’assainissement constitue un élément d’équipement indissociable au sens de l’article 1792-2 du code civil, qui ne fait pas l’objet de cette garantie.

c) sur les dommages affectant les menuiseries extérieures :

L’expert a constaté que toutes les menuiseries à vantaux coulissants situées en façade ouest, face à la plage, présentaient des difficultés nettes de manipulation, les roulettes ne fonctionnant pas. Il a attribué ces défauts de fonctionnement à 'l’introduction de sable et de sel dans les roulettes, du fait de l’exposition directe de la façade au vent de mer et à la difficulté de procéder à un nettoyage efficace de ces agents destructeurs pour les roulements et les galets des chariots support des vantaux' (page 16, dernier paragraphe, de son rapport). Il a également noté le déboîtage des montants des vantaux intermédiaires aux premiers et second étage, défaut qu’il a attribué à un usage anormal, à savoir la manipulation de ces vantaux par leurs montants et non par la poignée prévue à cet effet.

Le technicien a encore constaté le fait que les cadres dormants de la porte d’entrée principale, côté ouest, et des deux portes côté est s’étaient nettement désolidarisés de la façade, avec dégradation du doublage isolant. Il a attribué ces désordres à l’absence complète de calfeutrement élastique de ces menuiseries au mastic, malgré les règles du DTU 36.5, ce qui ne permettait pas l’amortissement des chocs des portes, ouvertes vers l’extérieur, qui se refermaient avec violence en présence d’un fort vent de mer. Il a ajouté que le maintien de ces portes en position ouvertes par grand vent constituait une utilisation anormale.

Dans la partie de son rapport relatif à l’imputabilité, l’expert a estimé que les dommages affectant les grands châssis du rez-de-chaussée et les portes de service étaient imputables à des erreurs de pose et d’adaptation au site en ce qui concerne les portes. Il a précisé que ces erreurs, 'non réellement visible au cours des travaux' (page 33, avant-dernier paragraphe de son rapport), étaient entièrement imputables à l’entreprise Ferris, qui avait posé ces éléments. Pour ce qui est des dommages affectant le fonctionnement des menuiseries de l’étage, il a indiqué qu’ils correspondaient à l’absence d’opérations d’entretien renforcé, rendues nécessaires par l’exposition des ouvrages.

En réponse à un dire, le technicien a ajouté que 'le type de menuiseries en place est usuel et leur situation face à l’océan est rencontrée pour tous les immeubles du front de mer de Lacanau, comme des autres stations de la côte. Dans ce cas, l’utilisation des menuiseries en aluminium laqué avec des vitrages isolants et des joints néoprène est banale et ne correspond pas à une erreur de conception. La disposition des pattes de fixation et la mise en 'uvre du mastic sur les fonds de joint relèvent de l’entreprise et ce type de défaut n’est que peu visible pour un architecte' (page 35, paragraphe 3, de son rapport).

En l’état de ces éléments, la preuve d’une faute de conception de la société Greenwich 0.0.13 dans le choix des menuiseries extérieures n’est pas rapportée. Par ailleurs, à l’article G 3.4.2. du cahier des clauses générales du contrat conclu avec la société SDD, il était stipulé que l’architecte n’était pas tenu à une présence constante sur le chantier et que la fréquence moyenne de ses visites devait être hebdomadaire. Dans ces conditions, il n’est pas démontré que le fait de n’avoir pas relevé une erreur de pose, que l’expert a qualifié de 'non réellement visible au cours des travaux' et de 'peu visible pour un architecte', ait constitué un manquement à l’obligation de direction et de surveillance des travaux de la société Greenwich 0.0.13, laquelle, avant réception, n’était tenue que d’une obligation de moyens. A défaut de preuve d’une faute de sa part, il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté les sociétés Marga et SDD de leur demande de dommages et intérêts au titre des menuiseries extérieures.

d) sur les infiltrations d’eau en plafond du restaurant :

Au premier étage du plafond du restaurant, l’expert a constaté des plaques de plâtre détrempées et des gouttes à gouttes tout le long du coffre extérieur et aux deux angles de la sous-face de la piscine installée au deuxième étage. Il a indiqué que ces désordres étaient dus à un débordement accidentel lors d’une vidange très récente du bassin, lors de laquelle l’eau avait été déversée sur l’étanchéité. Il a cependant précisé qu’il existait aussi des dommages récurrents, consistant en des infiltrations d’eau, qui affectaient le plafond du premier étage, sous l’emprise de la piscine.

Le technicien a expliqué que les liners ne sont pas des ouvrages parfaitement étanches, qu’ils laissent normalement passer un faible débit et que les ouvrages qui les supportent doivent supporter ces écoulements et être drainés pour l’évacuation de l’eau. Il a constaté qu’en l’espèce, il n’y avait pas d’étanchéité ni de drainage sous le liner de la piscine du second étage, de sorte que les écoulements du liner se retrouvaient en plafond de la salle de restaurant du premier. Il a en outre noté que l’absence totale d’isolation thermique des parois du bassin permettait la survenance de condensations génératrice d’une humidité intérieure qui participait faiblement aux dommages.

L’expert a indiqué que c’était le choix de l’utilisation de la technique du liner en dehors du cadre normal de ce type d’ouvrage qui était à l’origine des dommages. Il a estimé que ce choix qu’il a qualifiés, avec l’absence d’isolation thermique, d’ 'erreurs de conception des ouvrages en cause' (page 27, premier paragraphe, de son rapport), incombait au premier rang à la société Greenwich 0.0.13, 'qui aurait dû vérifier la compatibilité du liner avec le type de piscine suspendue' (idem, page 34, paragraphe 2), mais a ajouté que 'logiquement, ce choix erroné de conception devrait être partagé avec les entreprises réalisatrices' (idem, paragraphe 3) dont il a noté qu’elles n’étaient pas à la cause.

La société Greenwich 0.0.13 conteste toute faute de sa part. Elle fait valoir que le projet initial consistait en la réalisation d’une piscine avec des parois intégralement vitrées, que la société SOMIR, sollicitée pour les vitrages, a refusé de fournir le chantier si les travaux n’étaient pas validés par un bureau de contrôle, que la société Marga ayant refusé l’intervention d’un tel bureau, il a été nécessaire de modifier le projet et de prévoir des

hublots à la place des façades vitrées, et que ce sont ces choix successifs et les atermoiements du maître de l’ouvrage qui ont empêché la réalisation du projet initial, sans qu’aucun manquement puisse être reproché à l’architecte.

Les sociétés Marga et SDD critiquent cette présentation des faits. Elles affirment que l’abandon du projet initial a été dû au fait que la société Greenwich 0.0.13 n’avait pas prévu, dans le béton du plancher de l’étage, des encoches nécessaires à l’installation des parois vitrées de la piscine, ce qui a constitué une première faute de conception de sa part. Elles soutiennent n’avoir jamais refusé l’intervention d’un bureau de contrôle et contestent tout atermoiement de leur part.

L’architecte dénie la faute de conception initiale qui lui est reprochée et soutient que la modification du projet a été due à un refus de l’intervention d’un bureau de contrôle par le maître de l’ouvrage. Celui-ci critique cette affirmation et impute le changement de projet à une première faute de conception la société Greenwich 0.0.13. Les éléments versés aux débats ne permettent pas à la cour de trancher entre ces deux thèses. Cependant, il est constant que, pour une cause non déterminée, le projet initial a été abandonné encours de chantier. Il appartenait dès lors à l’architecte de concevoir un nouveau projet assurant une parfaite étanchéité de l’ouvrage. Tel n’a pas été le cas, ainsi que l’a indiqué l’expert, dont l’avis ne fait l’objet d’aucune contestation. La preuve d’une faute de conception de la société Greenwich 0.0.13, à l’origine directe des désordres, se trouve donc rapportée. Le jugement sera réformé en ce qu’il a débouté les sociétés Marga et SDD de leurs demandes d’indemnisation relatives aux infiltrations.

e) sur le défaut de l’assainissement :

L’expert n’a pu constater le désordre allégué, qui aurait consisté en l’obstruction périodique de la canalisation située entre le regard extérieur des eaux vannes et l’égout public, car il ne se serait produit qu’en période d’affluence. Il a indiqué qu’il avait recommandé le passage d’une caméra dans la canalisation, afin de connaître la cause des obstructions invoquées (rupture, déboîtement, écrasement, contre-pente, présence d’un corps étranger), mais que rien n’avait été fait au cours de ses opérations et que la société Marga lui avait finalement dit abandonner ce chef de réclamation.

Devant la cour, les sociétés Marga et SDD déclarent n’avoir jamais renoncé à être indemnisées. Elles affirment que le désordre est dû à une mauvaise conception de l’assainissement, imputable à la société Greenwich 0.0.13. Elles réclament une somme de 6 036,00 ' TTC, montant d’une facture du 25 octobre 2016 émise par la société TAFE qui a procédé à une reprise complète du branchement du tout-à-l’égout.

Toutefois, les obstructions allégées n’ont pu être constatées contradictoirement et leur cause demeure inconnue, puisque la société SDD a fait reprendre d’ensemble du réseau sans avoir fait réaliser la mesure d’investigation préconisée par l’expert. Dans ces conditions, la preuve des désordres et d’une faute de conception de la société Greenwich 0.0.13 qui en serait à l’origine, n’est pas rapportée. Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté les sociétés Marga et SDD de leur demande à ce sujet

f) sur l’indemnisation :

Les sociétés Marga et SDD forment des demandes distinctes en réparation de leurs préjudices matériels et sollicitent en outre l’indemnisation d’un préjudice moral. En cas de condamnation, la MAF entend leur opposer une clause d’exclusion de solidarité et une franchise contractuelle.

1 ' La société SDD sollicite la condamnation in solidum de la société Greenwich 0.0.13 et de la MAF à l’indemniser des frais de reprise des menuiseries extérieures et du système d’évacuation des eaux usées. Toutefois, à l’occasion de l’examen de ces désordres, la cour a confirmé le jugement en ce qu’il avait rejeté les demandes indemnitaires formées à ce sujet. Il n’y a donc pas lieu de les examiner, mais seulement de statuer sur les demandes consécutives aux infiltrations d’eau en plafond du restaurant.

L’expert judiciaire a indiqué que deux options étaient possibles pour la réparation des dommages causés par les fuites d’eau de la piscine, soit la couverture et l’abandon du bassin, soit sa réparation, avec une technique adaptée à sa situation en plafond d’un restaurant. Il a précisé qu’au cours de ses opérations, les sociétés Marga et SDD avaient retenu la première option et qu’elles avaient fait recouvrir le bassin par une ossature en bois, qu’elles avaient procédé à la réfection de la surface de la terrasse et de la piscine, et qu’elles avaient fait réparer le plafond du restaurant, le tout pour un coût total de 21 759,10 ' HT (pages 28 et 29 de son rapport).

La société SDD ne réclame pas le paiement du montant précité, mais sollicite d’abord une somme de 67 006,04 ' au titre des frais qu’elle a engagés en pure perte pour la construction de la piscine, tels que ces frais ont été évalués par l’expert judiciaire. La société Greenwich 0.0.13 et la MAF concluent au rejet de cette prétention, en faisant valoir que le technicien a chiffré les travaux de réparation de la piscine à la somme de 47 750,60 ' TTC, ce dont elles déduisent que la société SDD n’est pas fondée à obtenir un montant supérieur, alors que la suppression du bassin résulte de sa seule initiative et qu’elle aurait pu conserver cet équipement pour un coût inférieur à sa réclamation.

Cependant, le maître de l’ouvrage, à qui a été livré une piscine impropre à sa destination, est en droit de choisir entre sa réparation ou sa suppression. Ce choix ayant été fait de manière définitive en l’espèce, ainsi que l’a noté l’expert à la page 28, dernier paragraphe, de son rapport, la société SDD est en droit de se faire indemniser des frais de construction de l’ouvrage qu’elle a exposés en pure perte, compte tenu de fautes de l’architecte. Ces frais ont été évalués par le technicien à la somme totale de 76 291,78 ' TTC (9 285,74 ' TTC + 67 006,04 ' TTC : voir pages 31 et 32 de son rapport), dont le calcul ne fait l’objet d’aucune contestation. La société SDD ne réclamant que la somme de 67 006,04 ' sur ce montant, il sera fait droit à sa demande.

L’appelante sollicite ensuite une somme de 124 792,50 ', représentant la perte de valeur patrimoniale de son immeuble (93 292,50 ') et son préjudice locatif limité sur neuf ans (31 500,00 '), tels que ces chefs de dommage ont été évalués par l’expert. Toutefois, elle ne démontre pas en quoi sa décision de supprimer une piscine de faible dimension, dont le technicien a noté qu’elle était située au deuxième étage de l’immeuble, réservé à un usage privatif selon le permis de construire et les règles de sécurité, a pu entraîner une diminution de la valeur du bâtiment et un préjudice locatif. Les dommages allégués n’étant établis ni dans leur principe, ni dans leur montant, il convient de rejeter ce chef de demande.

2 ' La société Marga prie la cour de condamner in solidum la société Greenwich 0.0.13 et la MAF à lui payer une somme de 355 298,24 ' à titre de dommages et intérêts, pour son préjudice d’exploitation et l’atteinte à l’image et à l’attractivité commerciale de son café-restaurant, en raison des désordres ayant affecté la piscine.

L’expert judiciaire a eu recours à un sapiteur, D-E F, à qui il a demandé un avis sur les pertes d’exploitation alléguées par la société Marga. Le sapiteur a estimé que les infiltrations d’eau en plafond du restaurant avaient fait perdre 300 couverts au total au cours des années 2012, 2013 et 2014. En se basant sur un prix de 25,00 ' HT par couvert et un taux de marge moyen de 62,65 %, il a proposé d’évaluer le préjudice à la somme de 4 700,00 '.

L’expert judiciaire a retenu cette estimation dans son rapport définitif.

La société Marga conteste le calcul du sapiteur et développe devant la cour les éléments et arguments qu’elle lui avait exposés. Cependant, ces éléments et arguments ont été examinés et discutés par le sapiteur, qui les a écartés. L’appelante les reprend, sans présenter aucune critique argumenté contre le raisonnement du sapiteur. A défaut d’une telle critique, la cour retiendra l’évaluation du préjudice d’exploitation proposée par l’expert judiciaire et son technicien.

L’appelante soutient qu’elle a également subi un préjudice d’image, dans la mesure où les désordres ont nui à sa réputation et à son attractivité. Elle ajoute qu’un établissement avec une piscine bien réalisée aurait été plus 'haut de gamme’ et lui aurait permis de pratiquer des tarifs plus élevés, c’est-à-dire un 'ticket’ moyen de 30,00 ', au lieu de 25,00 ', ce qui aurait représenté une augmentation de chiffre d’affaires de 20 % sur la période considérée.

Toutefois, la société Marga ne fournit aucun élément démontrant que les désordres aient pu nuire à l’image ou à l’attractivité de son établissement. Par ailleurs, l’expert a noté que la piscine n’était accessible que depuis le deuxième étage de l’immeuble, lequel était réservé à un usage privatif selon le permis de construire et les règles de sécurité, et que cet étage n’était pas aménagé (page 32, avant-dernier paragraphe de son rapport). Il n’est donc pas établi que le public ait pu avoir accès à la piscine, au demeurant de faible dimension, et que la société Marga aurait pu augmenter son chiffre d’affaires de 20 % en raison de la présence de ce bassin.

En définitive, seul le préjudice d’exploitation est établi. Il y a donc lieu de fixer le dommage de la société Marga à la somme de 4 700,00 ', de condamner in solidum les intimés au paiement d’une indemnité de ce montant et de rejeter le surplus des demandes.

3 ' Les sociétés Marga et SDD réclament une indemnité de 10 000,00 ' pour chacune d’elles, en réparation des innombrables tracas causés par les retards et malfaçons que n’a pas su gérer la société Greenwich 0.0.13 et du préjudice moral qui en est résulté pour elles.

Cependant, le préjudice moral est celui causé par une atteinte aux sentiments d’honneur ou d’affection ou à la réputation de la victime. Les intimés ne justifient d’aucune atteinte de ce type en l’espèce. Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il les a déboutés de leur demande de dommages et intérêts à ce sujet.

4 ' La MAF expose que l’article G 6.3.1. du cahier des clauses générales du contrat de maîtrise d''uvre conclu avec la société SDD énonce que l’architecte assume sa responsabilité professionnelle dans les limites de la mission qui lui est confiée et qu’il ne peut 'être tenu responsable de quelque manière que ce soit, et en particulier solidairement, des dommages imputables aux actions ou omissions du maître de l’ouvrage ou des autres intervenants dans l’opération faisant l’objet du présent contrat'. Elle indique que si cette clause est réputée non écrite en matière de garantie décennale, en vertu des dispositions de l’article 1792-5 du code civil, elle a vocation à s’appliquer dans le cadre de la responsabilité contractuelle de droit commun. Elle prie en conséquence la cour d’en faire application en l’espèce et de limiter la quote-part de responsabilité de la société Greenwich 0.0.13 aux seules fautes que celle-ci aurait commises.

Dans le cadre d’une action en responsabilité contractuelle de droit commun, le juge est tenu de respecter les stipulations contractuelles excluant les conséquences de la responsabilité solidaire ou in solidum d’un constructeur à raison des dommages imputables à d’autres intervenants (Cour de cassation, 3^e chambre civile, 19 mars 2013, pourvoi n° 11-25266).

En l’espèce, l’expert judiciaire n’a retenu que la faute de conception de l’architecte comme cause des infiltrations d’eau en plafond du restaurant. Les atermoiements imputés au maître de l’ouvrage ne sont pas établis, ainsi qu’il a été dit, et, en toute hypothèse, ils n’auraient pas dispensé la société Greenwich 0.0.13 de concevoir un bassin parfaitement étanche. Par ailleurs, si le technicien a estimé que le 'choix erroné de conception devrait être partagé avec les entreprises réalisatrices' (page 34, paragraphe 3, de son rapport), il n’en demeure pas moins que la pose du liner, en dehors du cadre normal de ce type d’ouvrage, n’a constitué que l’exécution des instructions de l’architecte, sans qu’aient été relevées des fautes personnelles des deux sociétés successivement intervenues, qui auraient aggravé les dommages ou causé des dommages distincts. Il s’ensuit que les infiltrations sont la conséquence directe et exclusive de la faute de conception de la société Greenwich 0.0.13. Il n’y a donc pas lieu à application de la clause d’exclusion de solidarité.

5 ' La MAF prie la cour de déclarer opposable aux sociétés Marga et SDD le montant de la franchise contractuelle prévue dans la police d’assurance souscrite par la société Greenwich 0.0.13. Les appelantes contestent cette prétention, au motif que la franchise prévue dans un contrat d’assurance n’est pas opposable aux bénéficiaires de l’indemnité lorsque les désordres sont de nature décennale, ce qui est le cas en l’espèce.

Selon l’article L. 112-6 du code des assurances, 'l’assureur peut opposer au porteur de la police ou au tiers qui en invoque le bénéfice les exceptions opposables au souscripteur originaire'. La franchise contractuelle constitue une telle exception. Cependant, il résulte des articles L. 243-8 et A. 243-1 du code précité, ainsi que des annexes I et III au dernier de ces textes, que la franchise contractuelle est inopposable au bénéficiaire de l’indemnité en matière d’assurance obligatoire de la responsabilité du constructeur.

En l’espèce, il a été dit plus haut que les infiltrations d’eau en plafond du restaurant, qui est le seul désordre pour lequel a été retenue la responsabilité de la société Greenwich 0.0.13, étaient apparentes à la date de la réception judiciaire. Par suite, elles ne relèvent pas de l’assurance obligatoire de la responsabilité du constructeur, mais de la responsabilité contractuelle de droit commun. En conséquence, la franchise contractuelle est opposable au bénéficiaire de l’indemnité, par application de l’article L. 112-6 du code des assurances. Il sera donc fait droit à la demande de la MAF sur ce point.

2°/ Sur les demandes principales :

a) sur l’exception d’inexécution :

Les sociétés Marga et SDD prient la cour de dire que la gravité des fautes de la société Greenwich 0.0.13, leur permettait, par le jeu de l’exception d’inexécution, de retenir le solde des honoraires et de refuser de payer des pénalités de retard. Elles ajoutent que cette même exception justifie qu’elles n’aient à régler ni ce solde, ni ces pénalités.

La mise en 'uvre de l’exception d’inexécution suppose, de la part de la partie au contrat à laquelle elle est opposée, une inexecution suffisamment grave de ses obligations, permettant à son cocontractant de suspendre les siennes.

En l’espèce, la société Marga a refusé de régler à la société Greenwich 0.0.13 quatre factures émises à son ordre pour des honoraires de maîtrise d''uvre relatif à l’aménagement de son bar-restaurant à Lacanau, factures qui ont été établies aux dates et pour les montants suivants :

—  1^er mai 2011, pour 13 341,51 ' HT, soit 15 956,45 ' TTC

—  30 mai 2011, pour 10 419,08 ' HT, soit 12 461,22 ' TTC

—  28 juin 2011, pour 10 609,68 ' HT, soit 12 689,17 ' TTC

—  08 mars 2012, pour 3 811,86 ' HT, soit 4 558,98 ' TTC.

Le seul manquement aux obligations professionnelles de la société Greenwich 0.0.13 qui a été retenu par la cour consiste en une erreur de conception de la piscine située au-dessus de la salle de restaurant. Cependant, il ne résulte pas des pièces versées aux débats qu’à la date des trois premières factures précitées le défaut d’étanchéité du bassin se soit manifesté. L’expert a indiqué qu’il était survenu pour la première fois 'après la finition des travaux de la piscine en 2012 et son remplissage' (page 21, avant-dernier paragraphe de son rapport). Le sapiteur, quant à lui, n’a retenu un préjudice d’exploitation que pour les années 2012, 2013 et 2014.

Cependant, dans son procès-verbal de constat du 19 décembre 2011, l’huissier de justice a noté des dégradations du plâtre du plafond surbaissé de la salle de restaurant correspondant à la sous-face de la piscine située à l’étage supérieur. Il a noté que ces dégradations s’étendaient sur des superficies de 20 cm² environ et qu’ 'à ces endroits, la plâtre boursoufle, la peinture s’écaille et les raccords de bande le long de la structure métallique de la baie vitrée se décollent' (page 19 de son procès-verbal). C’est en se basant sur ces constatations que la cour a assorti la réception judiciaire de réserves sur les infiltrations en plafond du restaurant, ainsi que le demandaient les parties.

Quoi qu’il en soit, les seules dégradations précitées, constatées au mois de décembre 2011, à supposer qu’elles aient et déjà visibles six mois plus tôt, aux mois de mai et juin, n’étaient pas d’une gravité suffisante pour justifier un refus de paiement de la part de la société Marga. Il en était de même lors de la facture du 08 mars 2012. C’est donc à tort que cette société a suspendu l’exécution de ses obligations.

L’exception d’inexécution permet à une partie à un contrat synallagmatique de refuser d’exécuter ses obligations tant qu’elle n’a pas reçu la prestation qui lui est due. Cependant, hors le cas de la résolution de la convention (qui n’est pas demandée en l’espèce), elle n’entraîne pas l’anéantissement de l’obligation de son auteur, mais seulement sa suspension. C’est donc à tort que les appelantes se fondent sur l’exception d’inexécution pour prétendre n’avoir à régler ni le solde des honoraires de l’architecte, ni les pénalités de retard. Il convient en conséquence de les déclarer mal fondés en toutes leurs prétentions basées sur l’exception d’inexécution et de les en débouter.

b) sur le solde des honoraires de la société Greenwich 0.0.13 :

Le total des quatre factures susmentionnées s’élève à la somme de 38 182,23 ' HT, soit 45 665,82 ' TTC, dont la société Greenwich 0.0.13 sollicite le paiement. Les appelantes concluent au rejet de cette prétention, en demandant à la cour de dire que l’architecte, qui a déjà reçu des honoraires de 52 518,96 ' HT, a été suffisamment payé pour un travail mal accompli et, subsidiairement, de réduire le solde de ses honoraires à toute somme inférieure à celle réclamée, que la cour jugera proportionnée, compte tenu des fautes commises.

Il résulte des constatations de l’expert que la société Greenwich 0.0.13 a exécuté l’ensemble de ses obligation, ce qui a d’ailleurs permis l’ouverture du café-restaurant à la fin du mois de juin 2011, avant même le passage de la commission de sécurité. Certes, l’architecte a commis une erreur de conception de la piscine, qui a entraîné la mise en jeu de sa responsabilité. Pour autant, il n’est pas démontré qu’il n’ait pas exécuté le surplus de sa mission. Les honoraires contractuellement convenus sont donc dus, sans que la cour ait le pouvoir d’en modifier le montant, qui constitue la loi des parties, conformément aux dispositions de l’ancien article

1134 du code civil, texte aujourd’hui abrogé mais applicables en l’espèce en vertu des dispositions de l’article 9 de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats. La somme réclamée de 45 665,82 ' TTC est donc justifiée.

Le contrat d’architecte a été signé par la seule société SDD, agissant en qualité de maître de l’ouvrage. Toutefois, au cours des travaux, il a été demandé à la société Greenwich 0.0.13 de facturer à la société Marga les honoraires relatifs aux travaux intérieurs, ce qui a été fait. L’expert a indiqué que la société SDD avait réglé toutes les factures qui lui avaient été adressées et que la société Marga avait honoré la première facture émise à son ordre le 15 février 2011 pour un montant de 10 927,33 ' HT.

Il résulte de ce qui précède que la société Greenwich 0.0.13 a accepté la société Marga comme cocontractant, sans pour autant décharger la société SDD de ses obligations contractuelles. C’est donc à bon droit que le tribunal a prononcé une condamnation in solidum entre ces deux sociétés. Sa décision sera confirmée sur ce point.

c) sur les pénalités de retard :

L’article P 7-5 du cahier des clauses particulières du contrat d’architecte conclu entre la société SDD et la société Greenwich 0.0.13 prévoit que les notes d’honoraires sont réglées dans un délai de 21 jours et que tout retard de paiement ouvre droit au paiement d’une indemnité de retard de 4/100° du montant hors taxes de la facture par jour calendaire.

La société Greenwich 0.0.13 reproche au tribunal d’avoir réduit à la somme de 15 000,00 ' le montant des pénalités de retard qu’elle réclamait en première instance. Relevant appel incident, elle prie la cour de réformer le jugement à ce sujet et de condamner in solidum les sociétés SDD et Marga à lui payer la somme, à parfaire, de 411 095,11 ', représentant le montant des pénalités contractuelles sur les factures litigieuses, arrêté au 31 novembre 2018.

A titre principal, les appelantes demandent à la cour d’annuler la clause prévoyant les pénalités de retard et de rejeter la demande en paiement de ces pénalités. Elles soutiennent que la clause en litige est le fruit d’un dol de l’architecte qui a fait accroire à la société SDD que la convention s’en tenait au contrat-type de l’ordre des architectes et n’a à aucun moment attiré l’attention de sa cliente sur les modifications substantielles qu’il avait opérées par rapport à ce contrat. A titre subsidiaire, elles sollicitent la réduction de la demande à zéro ou à toute somme inférieure à 15 000,00 ',

au motif que le montant réclamé constitue une clause pénale manifestement disproportionnée.

Selon l’article 1116 ancien du code civil, texte aujourd’hui abrogé mais applicable en la cause conformément aux dispositions de l’article 9 précité de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, 'le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les man’uvres pratiquées par l’une des parties sont telles, qu’il est évident que, sans ces man’uvres, l’autre partie n’aurait pas contacté'. Le texte ajoute que en son alinéa 2 que le dol 'ne se présume pas, et doit être prouvé'.

En l’espèce, les appelantes affirment que la société Greenwich 0.0.13 at fait croire à la société SDD que le contrat d’architecte qu’il présentait à sa signature était conforme aux dispositions du contrat-type de l’ordre des architectes, sans attirer son attention notamment sur la clause relatives aux pénalités de retard, moins favorable au débiteur que celle du contrat-type. Cependant, elles ne produisent aucune preuve de leurs allégations. De surcroît, il appartenait au représentant de la société SDD, qui a paraphé toutes les pages de la convention, de lire attentivement les clauses de celles-ci, en particulier celle relative aux sanctions

contractuelles. La preuve d’un dol n’est donc pas rapportée. Il convient en conséquence de débouter les sociétés Marga et SDD de leur demande d’annulation de la clause relative aux pénalités de retard.

Selon l’article 1152 alinéa 2 ancien du code civil, texte aujourd’hui abrogé mais applicable en la cause, 'le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire'. En l’espèce, la société Greenwich 0.0.13 ne conteste pas le principe de l’application de ce texte, mais soutient que les pénalité qu’elle réclame ne sont pas excessive par rapport à son préjudice. Elle insiste sur le fait que, soumise au régime de l’impôt sur les sociétés, elle a dû intégrer le montant des factures impayées dans son chiffre d’affaires, base de son imposition.

Même si le défaut de paiement des facture a pu occasionner des problèmes de trésorerie à la société Greenwich 0.0.13 et l’obliger à payer des impôts sur des sommes qu’elle n’avait pas encore perçues, il n’est pas justifié d’un dommage équivalent aux pénalités réclamées, qui sont plus dix fois supérieures au montant hors taxes de la créance. Comme l’a justement indiqué le tribunal, la peine convenue est manifestement excessive. Il y a donc lieu de confirmer la modération en son principe. Toutefois, compte tenu de l’importance du retard dans le paiement, qui est actuellement supérieur à dix ans, et du fait que l’exception d’inexécution a été invoqué sans raison sérieuse, le montant sera autrement apprécié et fixé à la somme de 30 000,00 '. Le jugement sera réformé en conséquence.

3°/ Sur les dépens et les frais irrépétibles :

Les parties succombant toutes partiellement en leurs prétentions, elles conserveront les dépens par elles exposés, tant en première instance qu’en appel. Cependant, l’expertise judiciaire ayant été nécessaire à la démonstration de l’erreur de conception de la société Greenwich 0.0.13 quant à la piscine, son coût sera mis à la charge exclusive de cette société.

Compte tenu de la répartition des dépens, il ne sera pas fait droit aux demandes présentées sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

LA COUR :

Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,

Après en avoir délibéré conformément à la loi,

Confirme le jugement rendu le 02 mai 2018 par le tribunal de grande instance de Bordeaux :

— en ce qu’il a débouté la société Marga et la société SDD de leurs demandes de dommages et intérêts au titre des menuiseries extérieures et de l’assainissement, ainsi que de leur demande d’indemnisation d’un préjudice moral,

— en ce qu’il a condamné in solidum ces mêmes sociétés à payer à la société Greenwich 0.0.13 la somme de 45 665,82 ' TTC au titre du solde de ses honoraires;

Le réforme pour le surplus et statuant à nouveau :

Prononce, à la date du 29 juin 2012, la réception des ouvrages réalisés à Lacanau, […], pour le compte des sociétés Marga et SDD, sous la maîtrise d''uvre de la société Greenwich 0.0.13, avec des réserves relatives aux menuiseries extérieures et aux

infiltrations en plafond du restaurant ;

Déboute la société Greenwich 0.0.13 et la MAF de leur fin de non-recevoir prise de la fin du contrat d’architecte conclu avec la société SDD ;

Déclare la société Greenwich 0.0.13 seule responsable, sur le fondement de l’article 1147 ancien du code civil, d’une erreur de conception de la piscine située au deuxième étage de l’immeuble objet du contrat d’architecte ;

Condamne in solidum la société Greenwich 0.0.13 et la MAF à payer :

— à la société SDD, une somme de 67 006,04 ' à titre de dommages et intérêts, au titre des frais de construction de la piscine exposés en pure perte,

— à la société Marga, une somme de 4 700,00 ' à titre de dommages et intérêts, au titre de sa perte d’exploitation consécutive aux infiltrations en plafond du restaurant ;

Déboute les sociétés Marga et SDD du surplus de leurs demandes indemnitaires ;

Déboute la MAF de sa demande d’application de la clause d’exclusion de solidarité ;

Déclare opposable aux sociétés Marga et SDD le montant de la franchise contractuelle prévue dans le contrat d’assurance conclu entre la société Greenwich 0.0.13 et la MAF ;

Déboute les sociétés Marga et SDD de leurs demandes fondées sur l’exception d’inexécution et sur le dol ;

Condamne in solidum les sociétés Marga et SDD à payer à la société Greenwich 0.0.13 la somme de 30 000,00 ' au titre des pénalités de retard, modérées par application de l’article 1152 alinéa 2 ancien du code civil ;

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Dit que chaque partie conservera la charge des dépens exposés par elle, tant en première instance qu’en appel.

La présente décision a été signée par madame Paule POIREL, présidente, et madame Annie BLAZEVIC, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER LA PRESIDENTE