[J] [B]

[F] [E]

C/

S.C.P. [11]

Expédition et copie exécutoire délivrées aux avocats le

COUR D’APPEL DE DIJON

2 e chambre civile

ARRÊT DU 20 FEVRIER 2025

N° RG 22/00587 – N° Portalis DBVF-V-B7G-F6IL

MINUTE N°

Décision déférée à la Cour : au fond du 05 mai 2022,

rendue par le tribunal de commerce de Chalon sur Saône – RG : 2021003732

APPELANTS :

Monsieur [J] [B]

né le [Date naissance 3] 1968 à [Localité 12]

domicilié :

[Adresse 2]

[Localité 8]

Monsieur [F] [E]

né le [Date naissance 5] 1973 à [Localité 17]

domicilié :

[Adresse 1]

[Localité 7]

représentés par M^e Véronique PARENTY-BAUT membre de la SELAS ADIDA ET ASSOCIES, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 38

assistée de M^e Christian GUIGUE, avocat au barreau de CHALON SUR SAONE

INTIMÉE :

S.C.P. [11] représentée par Maître [H] [K] ès qualités de liquidateur de la SARL [14] domicilié en cette qualité :

[Adresse 4]

[Localité 6]

représentée par M^e Claire GERBAY, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 126

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 06 juin 2024 en audience publique devant la cour composée de :

Marie-Pascale BLANCHARD, Présidente de chambre,

Sophie BAILLY, Conseillère,

Bénédicte KUENTZ Conseillère,

Après rapport fait à l’audience par l’un des magistrats de la composition, la cour, comme ci-dessus composée a délibéré.

MINISTERE PUBLIC : l’affaire a été communiquée au Ministère Public représenté lors des débats par Madame Marie-Eugènie AVAZARI, avocat général.

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Maud DETANG, Greffier

DÉBATS : l’affaire a été mise en délibéré au 26 septembre 2024, pour être prorogée au 19 décembre 2024, puis au 23 janvier 2025, au 13 février, et au 20 Février 2025,

ARRÊT : rendu contradictoirement,

PRONONCÉ : publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ : par Marie-Pascale BLANCHARD, Présidente de chambre, et par Maud DETANG, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

M. [J] [B] et M. [F] [E] sont les co-gérants associés de la SARL [14], société spécialisée dans le conseil en automatisation de process industriel, créée le 1er novembre 2007.

Par jugement du 27 mars 2014, le tribunal de commerce de Chalon-sur-Saône a ouvert une procédure de sauvegarde à l’égard de la société [14] et a ouvert une première période d’observation, prolongée par un jugement du 27 septembre 2014.

Un plan de sauvegarde a par la suite été adopté, par un jugement du 7 mai 2015.

Entre temps, la société [14] a fait l’objet d’une vérification de comptabilité pour la période du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2010, à la suite de laquelle la direction des finances publiques lui a notifié deux propositions de rectification, modifiant la base du calcul du résultat imposable à l’impôt sur les sociétés.

La société [14] a contesté les conséquences financières de ce contrôle fiscal devant le tribunal administratif de Dijon, qui a rejeté par un jugement du 10 juillet 2017 sa requête en décharge des impositions à l’impôt sur les sociétés au titre des années 2008 à 2010.

Par un arrêt du 12 février 2019, la cour administrative d’appel de [Localité 16] a confirmé le rejet des demandes de la société [14], et donc le positionnement de l’administration fiscale.

Suite à cette décision, la société [14] a déclaré, le 21 novembre 2019, son état de cessation des paiements.

Une procédure de liquidation judiciaire a été ouverte à son égard par jugement du tribunal de commerce de Chalon-sur-Saône du 28 novembre 2019, avec une date de cessation des paiements fixée au 30 septembre 2019. La SCP [9] a été désignée liquidateur.

Le passif a été arrêté à la somme de 447 517 euros. Il est essentiellement composé de la créance déclarée par la [13] admise, selon ordonnance du 3 juillet 2019, à hauteur de 440 642 euros.

Considérant que MM. [B] et [E] ont commis des fautes de gestion ayant directement contribué à l’insuffisance d’actif de la société, le liquidateur les a fait attraire devant le tribunal de commerce, par actes des 5 et 8 octobre 2021, aux fins de les voir condamner en application des dispositions de l’article L. 651-2 du code de commerce à supporter tout ou partie de ladite insuffisance d’actif.

Suivant jugement du 5 mai 2022, le tribunal de commerce de Chalon-sur-Saône a :

— dit et jugé que la faute relevée à l’encontre de MM. [F] [E] et [J] [B] a contribué à l’insuffisance d’actif et justifie qu’ils supportent solidairement la charge de l’insuffisance d’actif,

— condamné MM. [F] [E] et [J] [B], en leur qualité de co-gérants, à payer la somme de 436 318,40 euros au titre de l’insuffisance d’actif,

— rejeté toutes les autres demandes, fins et conclusions contraires,

— ordonné l’exécution provisoire du jugement,

— condamné MM. [F] [E] et [J] [B], avec la même solidarité, aux entiers dépens lesquels seront liquidés à la somme de 80,29 euros dont TVA 13,38 euros.

M. [B] et M. [E] ont relevé appel de cette décision le 10 mai 2022.

Par ordonnance de référé du 11 octobre 2022, la première présidente de la présente cour, saisie par les appelants, a ordonné l’arrêt de l’exécution provisoire prononcée par le jugement du tribunal de commerce de Chalon-sur-Saône du 5 mai 2022, et dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Aux termes de leurs dernières conclusions notifiées le 26 décembre 2022, M. [B] et M. [E] demandent à la cour, au visa des articles L. 651-2 et suivants du code de commerce et de la loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016, de :

— juger recevable et fondé leur appel et y faisant droit,

— infirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le tribunal de commerce de Chalon-sur-Saône le 5 mai 2022, sauf en ce qu’il a écarté toute faute de gestion pour déclaration tardive de la cessation des paiements,

Statuant à nouveau,

— constater que les griefs formulés par la SCP [9] ès qualités de liquidateur de la SARL [14] ne sont pas avérés et qu’ils ne constituent, en tout état de cause, pas des fautes susceptibles d’engager leur responsabilité,

— constater l’absence de faute causale s’agissant du grief tiré de la déclaration tardive de l’état de cessation des paiements,

En conséquence,

— débouter la SCP [9] ès qualités de liquidateur de la SARL [14] de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

— condamner la SCP [9] ès qualités de liquidateur de la SARL [14] à leur régler la somme de 2 000 euros chacun au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la SCP [9] ès qualités de liquidateur de la SARL [14] aux entiers dépens.

Par conclusions notifiées le 29 août 2022, la SCP [10] représentée par Maître [H] [K], ès qualités de liquidateur de la SARL [14], demande à la cour de :

— confirmer, au besoin par substitution de motifs, le jugement du tribunal de commerce de Chalon-sur-Saône rendu le 5 mai 2022, sauf à dire que la condamnation de M. [J] [B] et M. [F] [E] à garantir l’insuffisance d’actif à hauteur de 436 318,40 euros sera solidaire,

Y ajoutant,

— condamner solidairement M. [J] [B] et M. [F] [E] à lui payer la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner les mêmes aux dépens.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions susvisées pour un exposé complet des moyens des parties.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

La clôture de la procédure a été prononcée le 14 mai 2024.

MOTIFS

L’article L. 651-2 du code de commerce dispose en son alinéa 1er que 'lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée. […]'

Il est en l’espèce constant que M. [B] et M. [E], co-gérants de la société [14], ont la qualité de dirigeants de droit de celle-ci.

De même, l’existence d’une insuffisance d’actif à hauteur de 436 318,40 euros, compte tenu d’un passif de 447 517 euros, et d’un actif de 11 198,60 euros, n’est pas discutée.

M. [B] et M. [E] contestent toutefois leur condamnation par le tribunal de commerce de Chalon-sur-Saône à payer la somme de 436 318,40 euros au titre de l’insuffisance d’actif, aux motifs d’une part que les griefs formulés par le liquidateur ne sont pas avérés et qu’ils ne constituent en tout état de cause pas des fautes susceptibles d’engager leur responsabilité, et d’autre part, que le retard dans la déclaration de la cessation des paiements n’a pas contribué à l’insuffisance d’actif.

Sur le défaut de déclaration de la cessation des paiements dans les délais

Il appartient au débiteur de demander l’ouverture d’une procédure collective au plus tard dans les 45 jours qui suivent la cessation des paiements s’il n’a pas, dans ce délai, demandé l’ouverture d’une procédure de conciliation.

En l’espèce, il n’est pas contesté que MM. [B] et [E] ont eu connaissance, suite à l’arrêt de la cour administrative d’appel de [Localité 16] du 12 février 2019 rejetant définitivement la requête de la société [14] tendant à être déchargée des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés au titre des années 2008 à 2012 et des pénalités correspondantes, de l’importance de la dette fiscale exigible de la société, et de l’impossibilité de régler celle-ci avec l’actif disponible.

Le jugement du tribunal de commerce de Chalon-sur-Saône prononçant l’ouverture de la liquidation judiciaire de la société [14] a fixé la date de cessation des paiements au 30 septembre 2019, cette date n’ayant pas fait l’objet d’une demande de report.

Or, MM. [B] et [E] n’ont procédé à la déclaration de cessation des paiements que le 21 novembre 2019, soit postérieurement à l’expiration, le 14 novembre 2019, du délai de 45 jours qui leur était imparti.

Cette situation traduit, dans le contexte rappelé ci-dessus, une faute de gestion caractérisée et non une simple négligence.

Toutefois, c’est à juste titre que les appelants soulignent que cette faute n’a pas contribué à une insuffisance d’actif, dès lors qu’il n’est pas justifié de la création d’un nouveau passif entre le 14 novembre 2019 ' ni même au demeurant depuis le mois de février 2019 ' et le 21 novembre 2019.

Ainsi, la tardiveté de la déclaration de la cessation des paiements n’est pas de nature à justifier l’application des dispositions de l’article L 625-2 du code de commerce à l’encontre de M. [B] et de M. [E].

Sur le non-respect de la législation fiscale

A la suite de la vérification de comptabilité dont elle a fait l’objet, pour la période du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2010, puis pour celle du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2012, la société [14] s’est vue notifier des propositions de rectification modifiant la base de calcul du résultat imposable à l’impôt sur les sociétés, au motif qu’elle s’était placée à tort sous le régime de l’article 44 sexies du code général des impôts (exonération d’impôt pour implantation dans les zones prioritaires).

M. [B] et M. [E] contestent qu’une condamnation puisse être prononcée à leur encontre pour ce motif, en faisant valoir que le redressement fiscal est uniquement la conséquence d’une erreur d’interprétation d’un texte fiscal et non d’une volonté de leur part de se soustraire aux impôts dus, s’agissant d’une subtilité fiscale qu’ils pouvaient ignorer légitimement.

Ils considèrent que cette erreur est d’autant plus excusable que dans un premier temps, l’administration fiscale avait expressément retenu que la société [14] pouvait bénéficier du dispositif litigieux, avant de revenir sur sa position. Ils ajoutent que, dès lors qu’elle ne leur a pas appliqué les majorations dues en cas de mauvaise foi ou de manoeuvres frauduleuses, l’administration fiscale a elle-même considéré qu’ils étaient de bonne foi.

L’article 44 sexies du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux années d’imposition en litige, prévoit un régime d’exonération d’impôt au bénéfice des entreprises exerçant une activité industrielle, commerciale ou artisanale 'qui se créent dans les zones et durant les périodes suivantes, à la condition que le siège social ainsi que l’ensemble de l’activité et des moyens d’exploitation soient implantés dans l’une de ces zones : […] 2° A compter du 1er janvier 2007 et jusqu’au 31 décembre 2009, dans les zones d’aide à finalité régionale.

Lorsqu’une entreprise exerce une activité non sédentaire, réalisée en partie en dehors des zones précitées, la condition d’implantation est réputée satisfaite dès lors qu’elle réalise au plus 15 % de son chiffre d’affaires en dehors de ces zones. Au-delà de 15 %, les bénéfices réalisés sont soumis à l’impôt sur le revenu ou à l’impôt sur les sociétés dans les conditions de droit commun en proportion du chiffre d’affaires réalisé en dehors des zones déjà citées. Cette condition de chiffre d’affaires s’apprécie exercice par exercice. […]'.

Si l’appréciation du caractère nouveau ou non de l’activité de la société [14] s’est avérée d’interprétation délicate, tel n’était pas le cas, au vu des informations factuelles rappelées dans les décisions des juridictions administratives, de la condition d’implantation exclusive ou principale en zone d’aménagement du territoire.

Les vérifications opérées par l’administration ont en effet mis en évidence que le siège social de la société [14] était l’ancien appartement de M. [B], comportant seulement deux petits bureaux dont un occupé par son épouse qui assurait le secrétariat, et que les dirigeants et salariés étaient amenés à se déplacer fréquemment, y compris à l’étranger, chez les clients de la société, pour intervenir sur le lieu d’utilisation des robots industriels. La société [14] n’a en outre pas été en mesure de justifier qu’elle réalisait au plus 15 % de son chiffre d’affaires en dehors des zones éligibles.

L’invocation de la décision de rescrit du 30 mars 2009 du directeur départemental des finances publiques de [Localité 18]-et-[Localité 15] est par ailleurs inopérante, dès lors que la société [14] s’est abstenue de fournir, dans le questionnaire servant de support à la réponse, les précisions utiles concernant le caractère sédentaire ou non de son activité.

Il apparaît ainsi que les co-gérants ont prétendu pouvoir bénéficier d’un avantage fiscal destiné à redynamiser des zones économiquement carencées alors que leur société ne relevait manifestement pas de ce dispositif, ce qui est à l’origine de l’important redressement fiscal imposé à la société [14].

Cette faute de gestion imputable aux dirigeants a contribué à l’insuffisance d’actif en ce qu’elle a empêché, par la minoration abusive des charges fiscales, l’évaluation correcte de la situation de l’entreprise et en ce qu’elle a retardé artificiellement l’état de cessation des paiements.

Elle se trouve à l’origine d’un important redressement fiscal qui, s’il n’a pas donné lieu à l’application de pénalités en plus des intérêts moratoires exigibles, a mis la société [14] dans l’impossibilité de s’acquitter, au moment de la confirmation définitive de la réclamation, du montant total des rappels d’impôts de plusieurs années.

En conséquence, c’est à bon droit que le tribunal de commerce de Chalon-sur-Saône a fait application de la sanction prévue à l’article L. 651-2 du code de commerce à l’encontre de M. [B] et de M. [E].

La gravité et la persistance de la faute retenue, dans les mêmes termes, à l’encontre de chacun des intimés, et ce alors que le redressement fiscal constitue la quasi-totalité du passif de la société [14], justifient que soit confirmée la condamnation de M. [B] et de M. [E] à supporter l’insuffisance d’actif dans son intégralité, sauf à préciser en tant que de besoin que cette condamnation est prononcée solidairement à leur encontre.

Sur les frais de procès

Le jugement dont appel mérite confirmation en ce qu’il a condamné MM. [B] et [E] aux dépens de première instance, sauf à préciser que cette condamnation est prononcée in solidum et non pas solidairement.

MM. [B] et [E], qui succombent en leur recours, seront en outre condamnés in solidum aux dépens de la procédure d’appel.

L’équité commande en revanche de ne pas faire droit à la demande de la société [10], qui peut seule y prétende, au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme le jugement du tribunal de commerce de Chalon-sur-Saône du 5 mai 2022 en toutes ses dispositions, sauf à préciser :

— que la condamnation au paiement de l’insuffisance d’actif est prononcée solidairement à l’encontre de M. [B] et de M. [E],

— que la condamnation aux dépens de première instance est prononcée in solidum à l’encontre de M. [B] et de M. [E],

Y ajoutant,

Condamne M. [B] et M. [E] in solidum aux dépens de la procédure d’appel,

Déboute la SCP [10] de sa demande au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Le Greffier Le Président