ARRÊT DU

28 Février 2025

N° 154/25

N° RG 23/01595 – N° Portalis DBVT-V-B7H-VIPQ

PL/VM

Jugement du

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BOULOGNE SUR MER

en date du

12 Décembre 2023

(RG F22/00141 -section 4 )

GROSSE :

aux avocats

le 28 Février 2025

République Française

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

Chambre Sociale

— Prud’Hommes-

APPELANTE :

Mme [J] [X]

[Adresse 1]

[Localité 3]

représentée par M^e Benoît CALLIEU, avocat au barreau de BOULOGNE-SUR-MER

INTIMÉE :

S.A.S. WINCO

[Adresse 2]

[Localité 4]

représentée par M^e Marie-Laure VIEL, avocat au barreau de SAINT-QUENTIN, assistée de M^e Ingrid CHANTRIER, avocat au barreau de PARIS

DÉBATS : à l’audience publique du 17 Décembre 2024

Tenue par Pierre NOUBEL

magistrat chargé d’instruire l’affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s’y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré,

les parties ayant été avisées à l’issue des débats que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe.

GREFFIER : Rosalia SENSALE

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

Philippe LABREGERE

: MAGISTRAT HONORAIRE

Pierre NOUBEL

: PRÉSIDENT DE CHAMBRE

Muriel LE BELLEC

: CONSEILLER

ARRÊT : Contradictoire

prononcé par sa mise à disposition au greffe le 28 Février 2025,

les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, signé par Philippe LABREGERE, magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles et par Serge LAWECKI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE : rendue le 19 novembre 2024

EXPOSE DES FAITS

[J] [X] a été embauchée par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 6 octobre 2008 en qualité de secrétaire commerciale par la société WINCO. Elle était assujettie à la convention collective nationale du commerce de gros. Par avenant du 1er septembre 2019, elle a été promue adjointe de direction puis, en vertu d’un nouvel avenant du 1er janvier 2021, elle a obtenu le statut de cadre au forfait de 214 jours, niveau VIII échelon 2 avec une rémunération de 3700 euros bruts. Enfin, par un dernier avenant du 1er juin 2021, elle a été promue Responsable du développement commercial de la société WINCO, mise à la disposition de la société BIOEXPRESS, avec une rémunération mensuelle brute de 4534 euros assortie d’une prime. Il a été mis fin à cette mise à disposition par courrier du 12 mai 2022.

[J] [X] a fait l’objet d’un arrêt de travail à compter du 30 mai 2022 en vue d’une intervention chirurgicale. Il a été prolongé à partir du 16 juin 2022 et s’est poursuivi jusqu’au 20 juillet 2022 au moins.

Elle a été convoquée par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 30 juin 2022 à un entretien le 11 juillet 2022 en vue d’un éventuel licenciement avec mise à pied conservatoire. A la suite de cet entretien, son licenciement pour faute grave lui a été notifié par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 13 juillet 2022.

Les motifs du licenciement tels qu’énoncés dans la lettre sont les suivants :

«par la présente, nous avons le regret de vous notifier votre licenciement constitué de vos dissimulations réitérées et votre manque de loyauté.

Puisque, le 30 mai dernier, nous avons eu à constater les graves faits suivants :

En premier lieu. le 28 avril 2022, la Direction Départementale de la protection des populations (DDPP) a procédé à un contrôle dans les locaux de Winco en votre présence,

Vous ne m’avez aucunement prévenu de cette visite de contrôle nous privant de l’opportunité de répondre à leurs interrogations et à leur demande de pièces, C’est seulement a posteriori lorsque les deux contrôleuses ont quitté les locaux que vous m’avez avisé de ce contrôle sans jamais aucunement m’alerter sur la gravité des faits reprochés et surtout sur le fait qu’ils attendaient la communication des DIP de certains produits cosmétiques.

Aujourd’hui notre défaut de réponse et la non communication des pièces sollicitées nous est donc reproché par la DDPP dans un courrier d’avertissement en date du 19 mai 2022 dans les termes suivants :

Madame [X] n’a pas été en mesure de nous communiquer les DIP de ces produits cosmétiques que vous commercialisez en tant que Personne Responsable.

Il a été constaté sur l’ordinateur de madame [X], le DIP de l’eau oxygénée que vous commercialisez en tant que cosmétique. Il a été demandé communication du DIP de Madame [X], toutefois, à ce jour, celui-ci ne nous toujours pas été communiqué

Votre attitude constituée d’un manque de conscience professionnelle est particulièrement avéré et lourdement préjudiciable.

En deuxième lieu,vous avez reçu ensuite à l’adresse de Winco le courrier d’avertissement de la DDPP précité en date du 19 mai 2022 par courrier recommandé réceptionné par vos soins en date du lundi 23 mai 2022,

Ce courrier qui m’est destiné en tant que Directeur Général est un avertissement très sévère de certains manquements à la règ1ementation applicable aux produits cosmétiques.

Compte tenu de l’importance de ce courrier, de son caractère d’urgence et des mesures immédiates à apporter (au regard notamment du défaut de communication des pièces attendues par leurs soins à l’issue de leur visite), vous auriez du me 1e transmettre le jour même par mail car nous avons échangé par mail sur d’autres sujets ce même jour, et à minima me prévenir par téléphone et/ou par sms.

La gravité de la teneur de ce courrier d’avertissement nous devait de réagir vite et de faire preuve de disponibilité,

Votre nouvelle illustration de manque de professionnalisme est même assimilable à une tentative de sabordage des préservation des intérêts de la société puisque vous avez délibérément :

— fait le choix de me dissimuler ce courrier en votre possession depuis le 23 mai et

— vous avez même donné des instructions à votre assistante [S] [W] d’attendre que vous soyez partie en congés pour qu’elle me transmette enfin le courrier d’avertissement seulement par mail le lundi 30 mai suivant, soit avec plus de 8 jours plus tard.

Cette deuxième négligence délibérée nous a fait perdre à nouveau une semaine pour mettre en 'uvre toutes les actions nécessaires pour montrer à l’administration notre bonne volonté.

Pour rappel, voici un extrait des termes de la lettre de la DGCCRF des risques encourus :

De plus, de nombreux cosmétiques pourtant commercialisés par la société W1NCO n’apparaissent pas sur le CPNP (y compris à l’ancienne adresse) comme, par exemple, l’eau oxygénée que vous commercialisez en tant que cosmétique.

L’article L5431-2 du Code de la santé publique dispose :

« Est puni de deux ans d’emprisonnement et d e30000 ' d’amende le : « ' »

« 2° Pour la personne responsable de la mise sur le marché d’un produit cosmétique, déterminée à l’article 4 du règlement (CE) n° 1223/2009 du Parlement européen et du Conseil, du 30 novembre 2009, relatif aux produits cosmétiques, de ne pas respecter les obligations de notification à la Commission européenne en ne transmettant pas les informations mentionnées aux paragraphes 1er 2 de l’article 13 et au paragraphe 3 de l’article 16 du même règlement »

En troisième lieu, sur l’ensemble des manquements relevés par la DDPP, il y a un sujet concernant l’absence de notification des produits cosmétiques sur le Portail de Notification Européen (CPNP). Or, dès la réception du courrier du 23 mai, il fallait immédiatement faire les rectifications nécessaires en particulier avec l’aide de notre juriste [C] [Y] (c’est d’ailleurs ce que j’ai fait quand j’ai eu le courrier).

Or, le 30 mai 2022, ni mai ni votre assistante ne disposions alors des codes d’accès à ce portail et vous n’avez pas laissé les codes avant votre départ en congés. A minima, vous auriez du nous laisser es codes d’accès puisque vous aviez parfaitement conscience de la gravité de la situation. Nous avons été dans l’obligation de créer de nouveaux codes après les avoirs chercher dans vas dossiers pendant plusieurs jours.

A cette même date du 30 mai, j’ai aussi immédiatement fait fermer à titre conservatoire le site BtC de Winco et j’ai envoyé un courrier en recommandé avec AR à la DDPP pour leur indiquer que je mettais à leur disposition pour toutes informations utiles et toutes actions que je mettais en 'uvre toutes les actions de corrections utiles dont je ne manquerai pas de les en aviser par un autre courrier de réponse,

Par ailleurs, vous vous étiez engagé lors du contrôle de la DGCCRF le 28 avril 22 à transmettre des éléments. Or vous n’avez transmis aucun élément et vous ne m’avez pas listé par écrit les éléments demandés : nous aurions pu faire des recherches ensemble avec l’aide de notre juriste.

Votre attitude nous a lourdement décrédibilisé aux yeux de la DDPP.

Votre manque de sérieux et de professionnalisme à plusieurs reprises et pire vos man’uvres de rétention/dissimulation du courrier d’avertissement jusqu’à votre départ en congés nous a lourdement décrédibilisé aux yeux de la DDPP et nous est gravement préjudiciable.

D’autant que certains documents attendus par la DDPP doivent être sollicités du cédant de la société WINCO lequel considère que nous avons initié notre action sur le terrain de la garantie de passif hors délai. Il n’est donc pas à exclure également que votre sabotage nous prive de toutes garanties et de recours à son encontre.

Enfin, en dernier lieu, votre manque de loyauté s’illustre aussi par le fait que le 23 mai je vous ai demandé par mail de former Madame [W] votre assistante afin d’éditer les tableaux de bord de suivi les marges de l’entreprise. Vous m’avez alors répondu par mail le même jour que vous n’entendiez la former au prétexte que le délai était trop court alors même que la demande légitime était d’initier seulement sa formation.

Pour l’ensemble de ces raisons, votre comportement atteste de votre malveillance et déloyauté et est totalement inacceptable puisqu’il entrave le bon fonctionnement de l’entreprise. Votre ilcenciement pour faute est dalle inévitable.

La présente mesure prend effet dès la première présentation de ce courrier fixée au 15 juillet 2022, date à laquelle sera arrêté votre solde de tout compte sans indemnités de préavis et de licenciement.

Les éléments d’usage de rupture de votre contrat vous seront également communiqués à compter de cette date. »

Par requête reçue le 20 octobre 2022, la salariée a saisi le conseil de prud’hommes de Boulogne sur mer afin d’obtenir un rappel de prime sur le chiffre d’affaires et d’heures supplémentaires, de faire constater l’illégitimité de son licenciement et d’obtenir le versement d’indemnités de rupture et de dommages et intérêts.

Par jugement en date du 12 décembre 2023, le conseil de prud’hommes a dit que le licenciement reposait sur des causes réelles et sérieuses, condamné la société à verser à [J] [X] :

-2542,43 euros à titre de rémunération de sa période de mise à pied conservatoire

-13602 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis

-1360,2 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis ;

-17002,50 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

ordonné la remise d’un certificat de travail, d’une attestation France Travail et d’un bulletin de paye conformes sous astreinte de 50 euros par jour de retard,

débouté la salariée du surplus de sa demande, dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile et laissé les dépens à la charge de chaque partie.

La société a procédé au paiement de l’intégralité des condamnations prononcées à hauteur de la somme totale de 34507,13 euros par virement du 3 janvier 2024.

Le 21 décembre 2023, [J] [X] a interjeté appel de ce jugement.

La procédure a été clôturée par ordonnance et l’audience des plaidoiries a été fixée au 17 décembre 2024.

Selon ses conclusions récapitulatives et en réplique reçues au greffe de la cour le 12 juin 2024, [J] [X] appelante sollicite de la Cour la réformation du jugement entrepris, la condamnation de la société à lui verser :

-5000 euros au titre de prime sur chiffre d’affaires

-500 euros au titre de l’indemnité compensatrice des congés payés afférente à la prime sur chiffre d’affaires

-8487,57 euros au titre du rappel d’heures supplémentaires

-45340 euros, à titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse

-5000 euros en application de l’article 700 du code civil au titre de la première instance et de l’instance d’appel

et la confirmation du jugement pour le surplus.

L’appelante expose qu’elle n’a pas perçu de prime sur le chiffre d’affaires, que les documents comptables qu’elle a obtenus et notamment les résultats estimatifs démontrent une croissance de 10,48 % du chiffre d’affaires entre 2020 et 2021, toutes entreprises confondues, que les conditions étaient remplies pour lui octroyer une prime égale à 5 000 euros, que la convention de forfait est nulle, que si un entretien annuel a été organisé, son compte rendu ne fait pas mention de la convention de forfait annuel en jours, de sa charge de travail, de l’organisation de celui-ci ni même de l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, qu’il ne suffit pas que le salarié puisse avoir une autonomie sur son poste pour que le forfait en jours soit valide, que depuis avril 2021 et jusqu’à son licenciement, elle a effectué 308,5 heures supplémentaires, que ces heures ont été réalisées à la demande de l’employeur, qu’elle devait traiter des mails envoyés en soirée et travailler les week-ends, que son agenda papier conforte sa demande de paiement d’heures supplémentaires, qu’elle justifie en outre de ses déplacements professionnels, que la société ne produit aucun élément de contrôle de la durée du travail, se contentant de critiquer les éléments fournis par elle, que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, que les faits qui lui sont reprochés ne constituent pas une faute grave, qu’ils n’ont jamais été évoqués par la société avant le licenciement, sur le contrôle de la Direction départementale de la protection des populations, qu’elle a informé [D] [E], directeur général de la société, du contrôle à la fin de celui-ci, par courriel du 28 avril 2022, que ces faits sont prescrits, que la société a eu connaissance de ce défaut d’information dès que l’appelante a notifié à [D] [E] la visite des services de la Direction, que la gestion d’un tel contrôle ne relevait pas de ses compétences, qu’elle supposait des connaissances en matière réglementaire dont elle ne disposait pas, sur la communication du courrier d’avertissement de la Direction départementale de la protection des populations, qu’elle a effectivement reçu le courrier le 23 mai 2022, mais n’en a pris connaissance que le lendemain, compte tenu de la gestion de dossiers urgents du fait de la réorganisation de la société, que son assistante étant absente le mercredi 25 mai après-midi, il ne lui a été pas possible de faire transmettre le courrier d’avertissement à [D] [E], qu’elle a demandé à son assistante le vendredi 27 mai 2022 d’effectuer cette transmission dès le lundi suivant, à la première heure, que la société ne prouve nullement la volonté de l’appelante de se livrer à une tentative de sabotage, que durant cette période, elle a connu une surcharge importante de travail, qu’elle a dû procéder seule à la gestion de dossiers urgents, sur la fourniture des codes d’accès au portail CPNP, que les demandes de la société ayant été formulées alors qu’elle se trouvait en congés, elle ne disposait pas des codes, que tout le personnel pouvait y accéder car ils se trouvaient dans un répertoire sur son bureau, que l’absence de communication ne constitue pas une obstruction d’accès volontaire aux fichiers professionnels, sur la formation d'[S] [W], son assistante, qu’il ne lui a pas été demandé de la former mais uniquement « d’initier sa formation », qu’elle se trouvait dans l’impossibilité totale de l’organiser alors qu’il lui avait fallu des années pour maîtriser le logiciel, qu'[S] [W] atteste que sa formation avait été engagée mais que, compte tenu de la charge de travail des deux collaboratrices, elle n’avait pu aboutir rapidement et que ses relations professionnelles avec l’appelante étaient cordiales, que l’appelante réfute toute l’argumentation développée par la société, que l’acharnement de l’intimée démontre sa volonté de la faire sortir de ses effectifs à tout prix, que tout au plus, il ne pourrait lui être reproché qu’une simple insuffisance professionnelle qui n’est jamais fautive, qu’elle jouissait une ancienneté de treize ans et neuf mois dans l’entreprise, que son salaire mensuel brut s’élevait à la somme de 4534 euros, qu’elle est en droit de prétendre à un rappel de salaire au titre de sa mise à pied conservatoire sans fondement, à une indemnité compensatrice de préavis égale à trois mois de salaire au regard des dispositions de l’article 35 de la convention collective nationale de gros et à une indemnité de licenciement, qu’à la date de son licenciement, elle était âgée de 42 ans, qu’elle n’a pas retrouvé d’emploi, qu’elle a dû faire face aux frais de scolarité importants de ses deux filles, que son préjudice résultant de son licenciement doit être évalué à dix mois de salaire.

Selon ses conclusions récapitulatives reçues au greffe de la cour le 20 septembre 2024, la société WINCO, intimée et appelante incidente, sollicite de la cour la réformation du jugement entrepris en ce qu’elle a été condamnée au paiement d’un rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire, d’une indemnité compensatrice de préavis et d’une indemnité de licenciement et qu’elle n’a pas bénéficié d’une somme au titre de l’article 700 du code de procédure civile, la confirmation pour le surplus et condamnation de l’appelante à lui restituer les sommes versées au titre de l’exécution et à lui verser 5000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

L’intimée soutient, sur le défaut de paiement d’une prime sur objectifs, que la communication d’objectifs raisonnables a bien été effectuée par le directeur général, que l’appelante a réclamé une prime en se fondant sur des données provisoires émanant uniquement d’elle, qu’il ressort du bilan établi par l’expert-comptable de la société que la croissance du chiffre d’affaires s’est élevée, pour l’exercice 2021, à 9,89%, qu’il certifie que les comptes de l’exercice clos le 31 décembre 2021 ont été établis et arrêtés à la date du 9 mai 2022, que l’accord entre les parties prévoyait le versement d’une prime de 5000 euros bruts si le chiffre d’affaires de l’année 2021 était supérieur à 10%., sur la demande de rappel d’heures supplémentaires, que la convention de forfait n’est pas nulle, que le compte-rendu de l’entretien d’évaluation de l’année 2021 fait apparaître que l’appelante avait exprimé son entière satisfaction envers sa convention de forfait-jours, sa charge de travail et la liberté d’organisation dont elle bénéficiait, qu’elle était bien totalement autonome dans la gestion de son temps de travail, qu’elle ne démontre aucunement avoir effectué les heures supplémentaires qu’elle revendique, qu’elle se borne à produire un simple tableau élaboré par ses soins, mentionnant une date et un nombre d’heures supplémentaires accomplies sans aucun autre élément corroborant ses prétentions, que pour la période en cause, l’agenda partagé Outlook fait apparaître une activité normale dans le respect de la tranche horaire 9 heures-17 heures, que l’appelante y a pu positionner trente-cinq rendez-vous personnels du 1er mars 2021 au 29 mai 2022, que son temps de présence est confirmé par les relevés du système d’alarme des locaux Opale Protection faisant apparaître une coupure de l’alarme le matin vers 8h30 et le soir au plus tard à 17h30 et donc l’amplitude horaire pratiquée, que son agenda annoté à la main, produit complémentairement, et sur lequel elle prétend avoir reporté chaque heure supplémentaire, n’a aucune valeur probante, que de même, les échanges de mails communiqués mentionnant des déplacements professionnels ne permettent pas de démontrer la réalisation d’heures supplémentaires, que tous les griefs reprochés sont constitutifs d’une faute grave, que les faits qui la caractérisent ne sont pas prescrits, qu’à la suite du contrôle de la Direction départementale de la protection des populations, le 28 avril 2022, l’appelante ne s’est contentée que d’un mail adressé au directeur général sans alerte particulière et présentant le passage de la Direction départementale comme une simple formalité, que la communication du courrier d’avertissement de celle-ci du 19 mai 2022 a été dissimulée délibérément par la salariée, que sa hiérarchie n’en a eu connaissance que le 30 mai suivant, que la prescription ne pouvait donc courir qu’à partir de cette dernière date, que l’arrêt de travail pour maladie à compter du 30 mai 2022, qui a été prolongé jusqu’au 3 juillet suivant, faisait obstacle à toute convocation dans un délai restreint, sur le grief tiré de l’absence d’information sur l’ampleur du contrôle de la Direction départementale de la protection des populations le 28 avril 2022, qu’alors qu’elle avait été invitée à communiquer en urgence des pièces justificatives et à régulariser des dossiers sur le Portail de Notification Européen, l’appelante n’y a jamais procédé et n’a jamais relayé cette demande à la direction avant son départ en congés, qu’elle disposait bien des connaissances règlementaires pour faire face seule à ce contrôle, qu’elle n’a sollicité aucune aide ni tenté d’appeler son supérieur hiérarchique lorsque les inspecteurs de la Direction départementale de la protection des populations se sont présentés, qu’elle ne pouvait ignorer l’importance des enjeux, compte tenu de ses responsabilités, de son ancienneté dans l’entreprise et de son niveau de proximité avec la direction générale, que son défaut d’information de sa hiérarchie est le résultat d’une intention de nuire et relève d’une démarche de sabotage, sur la dissimulation du courrier d’avertissement de la Direction départementale reçu par ses soins le 19 mai 2022 et retenu abusivement jusqu’au 30 mai suivant, que l’appelante a volontairement choisi de ne pas prendre connaissance du courrier à en-tête de l’administration du 23 mai 2022, adressé à la société, alors qu’elle avait personnellement assisté au contrôle et avait nécessairement conscience des enjeux associés, que ce courrier mentionnait neuf risques de condamnations pénales pour la société et sa direction, qu’elle ne peut sérieusement prétendre n’avoir pris connaissance du contenu du courrier que le lendemain, mardi 24 mai 2022 et n’avoir pas eu la capacité de le transmettre à sa hiérarchie au motif qu'[S] [W], son assistante, était absente le mercredi après-midi et que le jeudi 26 mai était férié, qu'[S] [W] a informé la direction que l’appelante lui avait bien donné comme instructions de ne communiquer ledit courrier que le 30 mai 2022, soit au moment du début de ses congés, que la surcharge de travail alléguée ne lui interdisait pas de procéder personnellement à cette transmission, qu’un tel comportement révèle un manquement de l’appelante à son devoir de loyauté, sur le grief tiré de la rétention des codes d’accès au portail CPNP, qu’elle n’a pas mis à disposition ces codes avant son départ en congés, alors même qu’ayant pris connaissance du courrier de la Direction départementale de la protection des populations, elle savait pertinemment qu’il serait nécessaire d’accéder à ce portail pendant cette période, que par courriel du 12 mai 2022, la société lui avait indiqué que pour anticiper son absence lié à une intervention médicale, elle avait décidé de confier certaines de ses taches à [S] [W] et à [R] [L], que [C] [Y], consultante juriste réglementaire, a été mandatée en urgence pour pallier au défaut de diligences de l’appelante dès que la société a pris connaissance du courrier de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, que la société n’a jamais eu auparavant accès à ces identifiants, que cette absence volontaire de communication démontre une intention de nuire, que le retard opposé aujourd’hui par le cédant, la société Comawa, à l’intimée dans l’activation d’une réclamation au titre de la garantie de passif est inévitablement lié aux dissimulations imputables à l’appelante, sur le grief tiré du refus de formation d'[S] [W], qu’alors qu’il lui avait été demandé de former son assistante à des tâches spécifiques telles que le suivi des approvisionnements et des stocks et l’édition de tableaux des marges afin d’anticiper son départ en congés le 30 mai 2022, l’appelante a refusé d’être coopérative, étant désireuse de saboter l’activité du fait de son absence, sur la demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, que l’appelante ne fournit aucun élément permettant d’apprécier un éventuel préjudice évalué à dix mois de salaires bruts, qu’elle doit être tenue au remboursement des sommes indûment perçues par ses soins en exécution du jugement entrepris.

MOTIFS DE L’ARRÊT

Attendu, sur le rappel de prime sur le chiffre d’affaires, qu’il résulte du courriel du 12 avril 2021 adressé par [D] [E], directeur général, à l’intimée qu’une prime de 5000 euros bruts lui serait versée en janvier 2022 si le chiffre d’affaires pour l’année 2021 dépassait 10 % ; que la société produit le détail du compte de résultat établi par son expert-comptable faisant apparaître que le montant net du chiffre d’affaires au 31 décembre 2021 s’élevait à la somme de 177301 euros alors que celui de l’année précédente était de 1607299 euros ; qu’il avait donc connu une progression de 9,89 % ; que le tableau que l’appelante qualifie de liasse fiscale de la société intimée, consistant en une liste d’enseignes faisant apparaître la progression de leur chiffre d’affaires entre 2020 et 2021 ne démontre nullement que celui de la société intimée avait crû de 10,48 % comme elle le soutient ; qu’elle ne peut non plus prétendre qu’au vu des résultats estimatifs à la date de versement de la prime, elle était en droit de la revendiquer alors qu’il se déduit du courriel du 12 avril 2021 que seul le pourcentage réel de progression du chiffre d’affaires devait être pris en compte pour le calcul de cette prime ; que la société produit également une attestation de [P] [K], expert-comptable, gérante du cabinet d’expertise Callyop’expertise, chargé de la comptabilité de la société intimée, confirmant que des comptes de l’exercice clos le 31 décembre 2021, établis et arrêtés au 9 mai 2022, il résultait que le chiffre d’affaires n’avait varié que de 9,89 % ; que la prime de 5000 euros n’est donc pas due puisque les conditions exigées pour son versement n’étaient pas remplies ;

Attendu, sur la nullité de la convention individuelle de forfait jours conclue à compter du 1er janvier 2021, qu’il se déduit des écritures de la société intimée que celle-ci ne la conteste pas puisqu’elle se borne à affirmer que l’appelante n’étayait pas sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires ; qu’au demeurant, il apparaît bien que l’employeur ne s’est pas assuré régulièrement que la charge de travail de la salariée était raisonnable, comme lui en faisait obligation l’article L3121-60 du code du travail ; qu’en effet l’entretien d’évaluation de l’année 2021 mené par [D] [E] le 8 décembre 2021 n’aborde nullement la charge de travail de l’appelante, l’organisation de son travail, ou l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ; que l’appelante est donc en droit de solliciter le règlement de ses heures supplémentaires ,

Attendu en application de l’article L3174-1 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. ; que le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales précitées ; qu’après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant ;

Attendu que du fait de la nullité de la convention individuelle de forfait et en l’absence d’autres éléments de preuve, il convient de se référer, pour déterminer l’horaire de travail de l’appelante, à l’article 6 du contrat de travail conclu le 6 octobre 2008 fixant précisément ce dernier ; que la salariée communique un tableau des heures supplémentaires qu’elle prétend avoir accomplies chaque jour du 6 avril 2021 au 25 mai 2022 ; qu’elle produit donc des éléments suffisamment précis sur les horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur d’y répondre utilement ; que pour contester l’évaluation faite par l’appelante, la société verse aux débats l’agenda électronique partagé, soulignant qu’il ne faisait apparaître qu’une activité normale dans le respect de la tranche horaire 9 heures-17 heures, rappelle que l’appelante avait pu en outre organiser trente-cinq rendez-vous personnels durant cette tranche horaire et fournit les relevés du système d’alarme Opale Protection des locaux; qu’il résulte effectivement de l’analyse de l’agenda électronique que n’y figurait aucune activité ou rendez-vous au-delà de l’horaire de travail prévu à l’article 6 du contrat de travail sauf les 3 mai, 24 juin, 19 juillet 2021 et 15 mars 2022, correspondant à des réunions de travail à compter de 17 heures avec [D] [E] ; qu’il fait également apparaître que, durant ses heures de travail, l’appelante avait pu se rendre à de multiples rendez-vous personnels soit qualifiés de privés soit fixés auprès d’un dentiste, d’un podologue, d’un ophtalmologue, d’un kinésithérapeute, d’un chirurgien ou d’un orthophoniste, assister à des réunions de parents d’élèves et de professeurs, et s’absenter une journée entière pour un événement familial ; qu’enfin les relevés du système d’alarme démontrent que celui-ci était désactivé en moyenne vers 17h30 ; qu’il en est notamment ainsi le 15 mars 2022, jour où l’appelante prétend avoir accompli trois heures supplémentaires ; qu’il résulte de l’ensemble de ces éléments que si la salariée a pu accomplir quelques heures supplémentaires, comme peuvent le laisser penser l’heure de transmission des courriels isolés versés aux débats, adressés à [D] [E], en octobre et novembre 2021, en janvier ou avril 2022, celles-ci ont été amplement compensées par les nombreuses absences qu’elle s’est octroyée durant ses heures de travail pour des motifs personnels ;

Attendu en application de l’article L1234-1 du code du travail qu’il résulte de la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige que les motifs y énoncés sont des dissimulations réitérées et un manque de loyauté envers son employeur, consistant en une abstention volontaire de prévenir le directeur général de l’ampleur d’un contrôle effectué par la Direction départementale de la protection des populations et de demandes de communication de pièces, la dissimulation d’un courrier d’avertissement adressé par cette direction à la société, une rétention volontaire des codes d’accès au portail CPNP avant son départ en congés, un refus illégitime de former son assistante [S] [W] malgré une demande expresse de sa hiérarchie ;

Attendu sur le défaut d’information de son employeur, que par courriel du 28 avril 2022 transmis à 15h24, l’appelante a informé [D] [E] de la fin du déroulement d’un contrôle du bureau par la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes portant sur la conformité de dossiers réglementaires, et l’a averti par ailleurs de l’existence d’écarts sur certains produits et sur des fournisseurs et de la réception prochaine d’un courrier en vue d’une mise à jour de différents éléments ; que toutefois la teneur de ce courriel n’était nullement de nature à alerter [D] [E] sur la gravité des conclusions du constat opéré par les deux agents ayant procédé au contrôle ; qu’il n’a été en mesure de l’apprécier qu’après lecture du courrier d’avertissement du 19 mai 2022 adressé à sa personne par les services de la Direction départementale de la protection des populations ; qu’en outre, il apparaît que ce courrier a été en réalité réceptionné par l’appelante le 23 mai 2022 et que [D] [E] n’a pu en avoir connaissance que le 30 mai 2022 à la suite de sa transmission par [S] [W], assistante de cette dernière ; que la procédure de licenciement n’ayant été mise en 'uvre que par la lettre recommandée avec accusé de réception en date du 30 juin 2022, les faits susceptibles de caractériser l’abstention fautive reprochée ne sont donc pas prescrits ;

Attendu qu’il résulte de l’attestation d'[S] [W] qu’à la suite de la réception du courriel du 28 avril 2022, [D] [E] avait appelé l’appelante ; que l’absence de réaction de ce dernier est de nature à démontrer que cette dernière ne l’a pas informé de la gravité des constatations effectuées par les contrôleurs ; que dans cet avertissement, différents manquements étaient relevés consistant, pour les produits cosmétiques, en une absence de notification de ces derniers sur le portail de notification européen, une absence de dossiers d’information sur les produits, une absence d’indication d’adresse de la personne responsable, de visibilité et de lisibilité du numéro de lot ; que l’avertissement faisait en outre état d’une pratique commerciale trompeuse, de multiples manquements à l’obligation d’information pré-contractuelle lors de la vente conclue à distance, de la mise en vente sur internet de mélanges chimiques classés ou biocides ou de l’étiquetage de ces mélanges ; que certains de ces manquements constituaient un délit passible d’une amende de 300000 euros, selon l’avertissement ; qu’il y est noté en outre que l’appelante n’avait pas déféré une demande de communication de D.I.P. de l’eau oxygénée ; que la nécessité de réagir sans retard ou de répondre sans délai à des demandes de communication de pièces ne résulte nullement du courriel du 28 avril 2022 ; que bien plus, alors que cet avertissement était un préalable à d’éventuelles sanctions, l’appelante, qui en sa qualité de responsable du développement commercial de la société était en mesure, dès sa réception le 23 mai 2022, d’évaluer l’importance d’un tel courrier nécessitant d’adopter en urgence toutes les mesures opportunes d’autant qu’elle allait bientôt s’absenter, n’a pas jugé utile de le communiquer à [D] [E] par tout moyen ; qu’elle a attendu lendemain, mardi 24 mai 2022 pour en prendre connaissance et s’est bornée à inviter [S] [W], le vendredi 26 mai 2022 dans l’après-midi, à transmettre ledit courrier à [D] [E] le lundi suivant 30 mai 2022 ; que dès le 31 mai 2022 la société a dû faire appel à [C] [Y], consultant extérieur, pour corriger les non-conformités relevées dans le courrier du 19 mai 2022 ; que la charge de travail alléguée, l’absence de son assistante le mercredi après-midi et la survenance d’un jour férié le lendemain ne peuvent justifier ni le manque de diligence de l’appelante à prendre connaissance dès sa réception du courrier de la Direction départementale de la protection des populations qu’elle détenait depuis le 23 mai 2022 et qu’elle a mis de côté selon [S] [W], ni sa négligence à le communiquer sans délai à [D] [E] alors que par ailleurs, elle était amenée à accomplir les tâches de son assistante lorsque celle-ci était absente, comme le relate le témoin ;

Attendu, sur la rétention des codes d’accès au Portail européen de notification, qu’il résulte de l’attestation de [C] [Y] que pour l’exécution de sa mission, elle devait disposer desdits codes qui auraient dû figurer dans la documentation qui lui avait été transmise ; que du fait de l’absence de ceux-ci, elle a pris contact avec l’appelante qui les détenait ; qu’elle assure n’avoir pu obtenir de cette dernière leur communication ; qu’elle a donc été contrainte de recourir à un nouveau compte utilisateur qui a été créé le 7 juin 2022 et a dû être validé par l’appelante du fait de sa qualité d’administrateur ; que l’appelante ne peut prétendre qu’elle a refusé de transmettre les codes d’accès et que ceux-ci étaient accessibles à tous les salariés puisqu’une procédure distincte a dû être mise en 'uvre pour pouvoir accéder au compte de la société ; que les faits d’obstruction qui ont conduit à retarder la transmission des réponses à l’Administration sont donc caractérisés ;

Attendu, sur le refus d’assurer la formation d'[S] [W], qu’à la fin de sa mise à disposition de la société Bio express, [D] [E], par courriel du 12 mai 2022, a fixé à l’appelante divers objectifs dont la responsabilité de la formation d'[S] [W] et de [R] [L] avant le 31 mai 2022, date à partir de laquelle l’appelante s’absentait en raison d’une intervention chirurgicale ; qu’il l’invitait en outre à initier cette formation dès le mercredi 18 mai, ajoutant que d’autres jours au cours du mois devraient être consacrés à celle-ci ; que par courriel du 23 mai 2022, [D] [E] lui a ensuite demandé d’assurer la formation spécifique d'[S] [W] à l’édition de tableaux de bord pour suivre les marges de la société ; que l’appelante lui a objecté le même jour qu’elle n’était pas en mesure de l’effectuer en raison du travail que cela nécessitait et du peu de temps qui lui était accordé ; que s’il apparaît qu’aucune action de formation n’a été effectuée le 18 mai 2022, [D] [E] ne semble pas s’en être formalisé puisqu’il n’a pas manifesté son mécontentement à cette occasion ; qu’il s’est borné à inviter l’appelante le 23 mai 2022 à former à une activité spécifique [S] [W]; que cette dernière assure dans son attestation que la salariée avait tenté de lui en inculquer les bases mais n’y était pas arrivée en raison de la complexité du logiciel et de l’absence d’expérience du témoin dans ce domaine ; que ce dernier grief n’est donc pas caractérisé ;

Attendu que ne sont donc établies que des négligences fautives ; que la volonté de l’appelante de dissimuler des informations ou de faire preuve de déloyauté en se livrant à du sabotage avant son absence n’est nullement démontrée ; que par ailleurs il résulte du courrier du 13 octobre 2022 de la société Matpart Développement, acquéreur de la société intimée, que le préjudice consécutif à la suspension de la vente à partir du 1er juin 2022 des produits de la marque Prim soins en vue de leur remise en conformité, préjudice qu’elle évalue à 70154 euros, ne résulte pas des négligences de l’appelante dans le traitement de l’avertissement ; que selon la société Matpart Développement, il

est consécutif à des irrégularités imputables l’intimée, dont certaines remonteraient à l’année 2019 ; qu’il n’est pas davantage démontré que les fautes commises par l’appelante aient eu un impact sur la mise en 'uvre de la garantie de passif ; que si les griefs caractérisés légitiment le licenciement, ils ne rendaient pas impossible le maintien de la salariée dans l’entreprise même pendant la durée limitée du préavis ;

Attendu qu’il n’existe pas de discussion sur le montant du rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire devenue sans objet, de l’indemnité compensatrice de préavis et de l’indemnité de licenciement, alloués par les premiers juges dont la société intimée ne conteste que le principe ;

Attendu qu’il convient de confirmer l’obligation à la charge de la société intimée de procéder à la remise d’un certificat de travail, d’une attestation France Travail et d’un bulletin de paye conformes dans les conditions fixées par les premiers juges ;

Attendu qu’il n’est pas inéquitable de laisser à la charge de chaque partie les frais qu’elle a dû exposer en cause d’appel et qui ne sont pas compris dans les dépens ;

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement et contradictoirement,

REFORME le jugement déféré ;

PRONONCE la nullité de la convention individuelle de forfait,

CONFIRME pour le surplus le jugement entrepris,

FAIT MASSE des dépens d’appel,

DIT qu’ils seront supportés par moitié par chaque partie.

LE GREFFIER

S. LAWECKI

LE PRESIDENT

P. LABREGERE