Cour d'appel de Nancy, 15 février 2013, n° 12/00046

ARRÊT N° PH

DU 15 FEVRIER 2013

R.G : 12/00046

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LONGWY

XXX

19 décembre 2011

COUR D’APPEL DE NANCY

CHAMBRE SOCIALE

APPELANTE :

Madame X A

XXX

XXX

Comparante en personne

Assistée de M^e Jean-Philippe ECKERT, substitué par M^e Olivier CORBRAS, avocats au barreau de METZ

INTIMÉE :

SAS CILOMATE TRANSPORTS, prise en la personne de son représentant légal pour ce domicilié au siège social

XXX

XXX

Représentée par M^e Etienne GUIDON, substitué par M^e Elodie CABOCEL, avocats au barreau de NANCY

COMPOSITION DE LA COUR :

Lors des débats, sans opposition des parties

Président : Monsieur D

Siégeant en Conseiller rapporteur

Greffier : Madame BARBIER (lors des débats)

Lors du délibéré,

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue en audience publique du 7 décembre 2012 tenue par Monsieur D, Président, Magistrat rapporteur, qui a entendu les plaidoiries, les avocats ne s’y étant pas opposés, et en a rendu compte à la Cour composée de Madame SCHMEITZKY, Président, Monsieur D et Monsieur Z, Conseillers, dans leur délibéré pour l’arrêt être rendu le 1^er février 2013. Puis, à cette date le délibéré a été prorogé au 15 février 2013.

Le 15 février 2013, la Cour après en avoir délibéré conformément à la Loi, a rendu l’arrêt dont la teneur suit :

EXPOSÉ DES DONNÉES DU LITIGE.

Madame X A, née le XXX, a été embauchée, à compter du 8 avril 1987, en qualité de contrôleur de gestion, par la S.A.S. Cilomate Transports qui a son siège à Jarny, et qui fait partie du groupe Transalliance.

Le salaire moyen mensuel brut s’élevait en dernier lieu à 3.161 €.

La relation de travail était régie par la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport.

Il y avait au moins onze salariés dans l’entreprise.

Le 16 janvier 2009, le comité d’entreprise a été consulté sur un projet de licenciement pour motif économique de sept salariés, notamment sur les critères retenus pour fixer l’ordre des licenciements.

Alors que le comité avait émis un avis défavorable à ce projet, et que Madame A avait refusé les propositions de reclassement qui lui avaient été faites, celle-ci a été convoquée, par courrier du 3 février 2009, à un entretien préalable au licenciement fixé au 13 février suivant, et son licenciement pour cause économique lui a été notifié le 2 mars 2009.

Contestant le motif économique de son licenciement, et reprochant à son employeur de n’avoir pas satisfait à son obligation de reclassement, Madame A, par requête du 20 mai 2009, a saisi le Conseil de prud’hommes de Longwy pour se voir allouer différentes sommes à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, congés payés inclus, d’indemnités pour travail dissimulé, non-respect de la priorité de réembauche et non-communication des critères de l’ordre des licenciements, de dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et pour harcèlement moral.

Elle a encore sollicité la remise sous astreinte de bulletins de salaire et d’une attestation Pôle Emploi rectifiée.

Par jugement du 19 décembre 2011, le Conseil de prud’hommes a débouté Madame A de toutes ses prétentions, et rejeté la demande reconventionnelle fondée sur l’article 700 du code de procédure civile.

Par lettre recommandée du 5 janvier 2012, Madame A a relevé appel de ce jugement qui lui avait été notifié le 22 décembre 2011 ; elle demande à la Cour de l’infirmer et de condamner la société Cilomate Transports à lui payer les sommes suivantes :

—  55.666,90 € à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, congés payés inclus ;

—  18.967,00 € à titre d’indemnité pour travail dissimulé ;

—  15.000,00 € à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral ;

—  113.802,00 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  6.322,33 € à titre d’indemnité pour non-respect de la priorité de réembauche ;

—  6.322,33 € à titre d’indemnité pour non-communication des critères de l’ordre des licenciements ;

—  3.500,00 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle sollicite encore la remise, sous astreinte de 200 € par jour de retard à compter du huitième jour suivant la notification de l’arrêt à intervenir, de bulletins de paie et d’une attestation Pôle Emploi rectifiés.

Elle demande enfin qu’il soit enjoint à son employeur de fournir toutes explications sur le montant des cotisations versées au titre du contrat Record souscrit auprès de la société d’assurance GAN sous le numéro 01769505U.

Au soutien de son recours, elle conteste la réalité des difficultés économiques invoquées par son employeur, une simple baisse ponctuelle du chiffre d’affaires étant insuffisante pour les caractériser, et les données chiffrées qu’il fournit ne reflétant pas la situation financière exacte de l’entreprise.

Elle expose par ailleurs que son employeur lui a laissé moins d’une semaine pour examiner les offres de reclassement qui lui étaient faites, et qui entraînaient toutes une baisse de rémunération et un dépaysement important.

Elle ajoute que des postes sont devenus vacants depuis son licenciement, qui ne lui ont pas été proposés, qu’il n’a pas été répondu dans le délai légal à sa demande de communication des critères d’ordre des licenciements, et que son employeur savait pertinemment qu’elle effectuait des heures supplémentaires.

La société intimée conclut à la confirmation du jugement et à la condamnation de l’appelante à lui payer la somme de 2.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La Cour se réfère aux conclusions des parties, visées par le greffier le 7 décembre 2012, dont elles ont maintenu les termes lors de l’audience.

MOTIFS DE LA DÉCISION.

1) Le bien fondé du licenciement.

Pour conclure que son licenciement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse, Madame A invoque deux moyens, celui tiré du motif économique invoqué par l’employeur, et dont elle conteste la réalité d’une part, celui tiré de l’absence de véritable recherche de reclassement d’autre part.

A) La réalité du motif économique.

L’article L.1233-3 du code du travail dispose que 'constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs, non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques.'

Par ailleurs, lorsque des difficultés économiques sont invoquées pour justifier le licenciement, elles doivent être appréciées au niveau du groupe et dans la limite du secteur d’activité auquel l’entreprise appartient, et il incombe au juge saisi d’une contestation d’en apprécier la réalité.

En l’espèce, il n’est pas contesté que la société Cilomate Transports, comme toutes les entreprises du groupe Transalliance auquel elle appartient, exerce son activité dans le domaine du transport, de la logistique et de l’affrètement.

La lettre de licenciement du 2 mars 2009, qui fixe les limites du litige, était rédigée en ces termes :

'Nous faisons suite à l’entretien préalable du 13 février 2009 et vous informons de notre décision de vous licencier pour motif économique.

Notre décision est consécutive aux difficultés économiques rencontrées par notre société qui nous contraignent à procéder à une réorganisation de celle-ci, laquelle entraîne la suppression de votre poste de travail.

Ainsi que nous vous l’avons exposé lors des réunions du comité d’entreprise qui se sont tenues les 16 et 23 janvier 2009, le résultat d’exploitation comme le résultat net de notre société sont déficitaires.

Au 30 novembre 2008, tandis que le résultat d’exploitation s’élevait à – 730 K€, le résultat net se chiffrait à – 628 K€.

Le chiffre d’affaires 'parc propre’ cumulé au 30 novembre 2008 était égal à 21.720 K€, soit un écart de 14,63 % par rapport au chiffre d’affaires budgété…/…'

Madame A fait valoir que ni la réalisation d’un chiffre d’affaires moindre au cours de deux exercices consécutifs, ni la baisse des bénéfices réalisés pendant la même période ne suffisent à caractériser la réalité de difficultés économiques durables. Elle ajoute que les résultats et les chiffres exposés par l’employeur ne reflètent pas la réalité, et qu’ils sont même en partie tronqués ou dénaturés. Sur ce dernier point, elle précise que des anomalies ont été relevées lors de l’analyse du bilan de l’année 2008 : réduction sur charges patronales et avoir non comptabilisés, provisions sur charges non justifiées. Elle indique encore que la société Cilomate a versé au Groupe Transalliance une somme de 1.144.568,00 € au titre d’une convention de 'management', alors que cette somme aurait dû s’élever à 743.012,00 €, et que la différence n’a pas été régularisée en 2008.

Alors que les difficultés économiques doivent s’apprécier à l’époque du licenciement, notifié en l’espèce le 2 mars 2009, les pièces comptables versées aux débats révèlent, en ce qui concerne la société Cilomate Transports, les données suivantes :

Exercices

2007

2008

2009

Chiffre d’affaires

46.021.342 €

41.703.102 €

24.571.363 €

Résultat d’exploitation

423.844 €

—  1.546.254 €

—  679.580 €

Résultat net

391.104 €

—  592.163 €

—  691.512 €

Exercice

2010

Chiffre d’affaires

28.710.366 €

Résultat d’exploitation

—  1.254.585 €

Résultat net

—  1.042.959 €

Le commissaire aux comptes a certifié les comptes arrêtés au 31 décembre 2008 et relevé dans son rapport que la crise financière qui s’était progressivement accompagnée d’une crise économique avait emporté de multiples conséquences pour les entreprises, notamment au plan de leur activité et de leur financement, précisant que le second semestre 2008 avait été marqué par une chute de l’activité, directement liée aux difficultés rencontrées dans le secteur automobile. Alors qu’il engage sa responsabilité lorsqu’il certifie la sincérité des comptes qu’il est amené à vérifier, il n’est pas fait état dans son rapport des anomalies et irrégularités dénoncées par Madame A.

Par ailleurs, dans leur compte rendu relatif aux comptes de la société Transalliance Holding arrêtés au 31 décembre 2008, les commissaires aux comptes ont relevé des résultats qui reflétaient le renversement brutal de la conjoncture, précisant d’une part que durant les six premiers mois de l’année, l’activité Transport avait été une nouvelle fois lourdement pénalisée par la hausse des carburants, rendant plus difficile l’adaptation des coûts, d’autre part qu’en seconde partie d’année, le Groupe avait subi les premiers effets de la crise avant de connaître au quatrième semestre sa plus forte baisse d’activité, de l’ordre de 15 à 20 %, alors qu’il venait d’investir en renouvellement et extension de parc.

En ce qui concerne les comptes de la société Transalliance Holding arrêtés au 31 décembre 2009, les commissaires aux comptes ont relevé que le résultat du Groupe faisait apparaître une perte importante liée essentiellement à la crise économique.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments qu’au moment du licenciement de Madame A, la société Cilomate Transports était réellement confrontée à des difficultés économiques importantes et durables.

B) La recherche de reclassement.

Il résulte des dispositions de l’article L.1233-4 du code du travail que l’employeur est tenu, avant tout licenciement économique, d’une part de rechercher toutes les possibilités de reclassement existant dans le groupe auquel il appartient, parmi les entreprises dont l’activité, l’organisation ou le lieu d’exploitation permettent d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel, d’autre part de proposer ensuite aux salariés dont le licenciement est envisagé tous les emplois disponibles de la même catégorie ou, à défaut, d’une catégorie inférieure.

Dans sa lettre de licenciement du 2 mars 2009, l’employeur poursuivait ainsi :

…/… Afin de pourvoir à votre reclassement, nous avons sollicité les filiales de Transalliance. Les recherches menées tant au sein de notre société qu’au sein des filiales de Transalliance nous ont permis de vous proposer d’occuper :

* un poste de contrôleur de gestion au sein de la société Munster Nord.

* un poste d’employée aux écritures au sein de la société GBE.

* un poste d’employée administrative au sein de la société Alphalog…/…'

Madame A dénonce le caractère manifestement insuffisant du délai qui lui a été laissé pour examiner ces trois offres de reclassement qui supposaient toutes, outre un dépaysement par rapport à la région où elle résidait avec sa famille, une baisse de sa rémunération, y compris la première pourtant relative à un poste de la même nature que celui qu’elle occupait jusque-là. Elle précise sur ce point que ces offres lui ont été transmises par lettre recommandée avec avis de réception du 26 janvier 2009, et qu’elle était censée donner sa réponse avant le 2 février suivant. Elle se réclame à cet égard des décisions prises par l’inspecteur du travail qui, pour ce motif, a considéré que l’employeur ne s’était pas livré à une recherche de reclassement loyale et sérieuse envers des salariées protégées de la société Cilomate.

Toutefois, ainsi que le soutient celle-ci, alors que le code du travail n’impose pas à l’employeur de consentir au salarié un délai minimum de réflexion lorsqu’il lui adresse des propositions de postes à pourvoir dans l’entreprise ou des entreprises du groupe auquel il appartient, Madame A reconnaît elle-même qu’elle a été en mesure de répondre dès le 30 janvier 2009 en expliquant les raisons pour lesquelles aucun des postes proposés ne pouvait lui convenir.

La salariée expose en second lieu que la société Cilomate verse pour la première fois en cause d’appel les courriers qu’elle aurait adressés aux autres sociétés du groupe Transalliance, sans fournir les réponses dont ils ont été suivis, courriers qui ne fournissent pas d’éléments permettant d’apprécier ses compétences.

Sur ce point la lettre envoyée le 19 janvier 2009 à soixante-quatre sociétés du groupe, y compris celles ayant leur siège à l’étranger, était rédigée en ces termes :

'Madame, Monsieur, en raison des difficultés rencontrées par notre société, nous nous voyons contraint d’envisager le licenciement économique de certains de nos collaborateurs. Afin d’éviter pareille mesure, nous vous remercions de bien vouloir porter à notre connaissance la liste des postes qui seraient disponibles au sein de votre société.

Les postes dont la suppression est envisagée sont les suivants :

* Aide magasinier, ouvrier, engagé le 17 juillet 2007.

* Aide mécanicien, ouvrier, engagé le 21 janvier 2008.

* Chef d’atelier, agent de maîtrise, engagé le 7 mai 2007.

* Contrôleur de gestion, cadre, engagé le 8 avril 1987.

* Facturier, employé, engagé le 4 novembre 1985.

* Magasinier, ouvrier, engagé le 16 octobre 2004.

* Responsable assurance, agent de maîtrise, engagé le 23 septembre 1996.

* Responsable du personnel, cadre, engagé le 4 septembre 1991.

* Responsable qualité sécurité, agent de maîtrise, engagé le 15 septembre 1997.

Nous vous informons que nous prendrons à notre charge les formations qui seraient nécessaires à l’adaptation de nos collaborateurs.'

L’examen de cette lettre révèle qu’elle ne comprenait qu’une liste des salariés dont le licenciement était envisagé, sans contenir pour chacun d’eux des renseignements relatifs à leur parcours professionnel et, en ce qui concerne Madame A, qui occupait le poste de contrôleur de gestion depuis son entrée en fonctions, le 8 avril 1987, des précisions sur ses compétences exactes, les formations qu’elle avait suivies, ses capacités à occuper un poste de la même catégorie ou d’une catégorie inférieure.

Ainsi, alors que la recherche de reclassement doit être complète et individualisée, la société Cilomate ne démontre pas qu’en adressant cette lettre à toutes les sociétés du groupe, parmi lesquelles vingt et une avaient leur siège en Lorraine, une en Alsace, une autre au Luxembourg, elle ait mis ses destinataires en mesure d’examiner en toute connaissance de cause la candidature de Madame A aux postes disponibles susceptibles de lui convenir.

Le jugement sera donc infirmé en ce qu’il a dit que l’employeur avait satisfait à son obligation de reclassement, et le licenciement de Madame A sera considéré comme dépourvu de cause réelle et sérieuse.

2) Conséquences financières.

S’agissant des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse auxquels la salariée peut prétendre, il résulte des pièces de la procédure qu’après avoir bénéficié de l’allocation de retour à l’emploi, elle a été embauchée, en qualité de conseiller technique, par la caisse régionale de la sécurité sociale dans les mines de l’Est, pour remplacer une salariée absente, du 26 mars au 16 juillet 2010, puis du 17 juillet 2010 au 21 janvier 2011.

En fonction de ces éléments, de son âge et de son ancienneté dans l’entreprise, il lui sera alloué à ce titre la somme de 40.000 €.

Par ailleurs, les conditions de l’article L.1235-4 du code du travail étant réunies, il sera ordonné à la société Cilomate Transports de rembourser au Pôle Emploi les indemnités de chômage que cet organisme a versées à Madame A, et ce, eu égard à l’importance de l’entreprise, dans la limite de trois mois d’indemnités.

Le jugement sera infirmé en ce sens.

3) La priorité de réembauche.

L’article L.1233-45 du code du travail dispose :

'Le salarié licencié pour motif économique bénéficie d’une priorité de réembauche durant un délai d’un an à compter de la date de rupture de son contrat s’il en fait la demande au cours de ce même délai.

Dans ce cas, l’employeur informe le salarié de tout emploi devenu disponible et compatible avec sa qualification…/…'

En l’espèce, alors que la lettre de licenciement du 2 mars 2009 faisait bien état de cette priorité de réembauche, Madame A a écrit à son ancien employeur, le 26 mars suivant, pour lui indiquer qu’elle entendait s’en prévaloir.

Elle soutient que dans ses conclusions de première instance, la société Cilomate a expressément reconnu que des postes étaient devenus vacants depuis son départ, ce qui constituait un aveu judiciaire du non-respect de son obligation, étant précisé qu’un préposé de Transalliance avait été détaché du siège de Nancy à Jarny pour remplacer une salariée absente pour congé de maternité, et que ce poste ne lui avait pas été proposé.

La partie adverse réplique que les seuls postes devenus vacants après le départ de l’intéressée ne correspondaient pas à sa qualification, et produit le registre du personnel se rapportant à la période du 1^er janvier 2009 au 30 avril 2011, document dont l’examen révèle que durant cette période ont été embauchés d’une part deux agents d’exploitation, d’autre part des chauffeurs ou conducteurs routiers, autant de postes qui appartenaient à une classification différente de celle de contrôleur de gestion.

Ainsi, l’employeur n’ayant pas méconnu ses obligations en s’abstenant de proposer ces postes à Madame A, le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté la demande d’indemnité formée au titre de la priorité de réembauche.

4) La demande de communication des critères de l’ordre des licenciements.

L’article R.1233-1 du code du travail dispose :

'Le salarié qui souhaite connaître les critères retenus pour fixer l’ordre des licenciements adresse sa demande à l’employeur, en application des articles L.1233-17 et L.1233-43, par lettre recommandée avec avis de réception ou remise contre récépissé, avant l’expiration d’un délai de dix jours à compter de la date à laquelle il quitte effectivement son emploi.

L’employeur fait connaître les critères qu’il a retenus pour fixer l’ordre des licenciements, en application de l’article L.1233-5, par lettre recommandée avec avis de réception ou remise contre récépissé, dans les dix jours suivant la présentation ou de la remise de la lettre au salarié.'

Madame A produit la lettre recommandée avec avis de réception qu’elle a adressée à la société Cilomate, le 24 mars 2009, pour lui demander de lui communiquer les critères qui avaient été retenus pour fixer l’ordre des licenciements.

Tout en reconnaissant qu’elle n’a pas répondu à cette demande, la société intimée réplique que celle-ci était sans objet dans la mesure où Madame A était la seule salariée à occuper le poste de contrôleur de gestion qui avait été supprimé.

Cependant, le défaut de réponse de l’employeur à la demande du salarié constitue une irrégularité de procédure qui cause nécessairement à ce dernier un préjudice qui doit être réparé en fonction de son étendue.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a rejeté la demande d’indemnité pour non-communication des critères de l’ordre des licenciements, et il sera alloué à ce titre une somme de 100,00 € à la salariée.

5) Les heures supplémentaires.

Il résulte des dispositions de l’article L.3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties et que si l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à celui-ci de fournir préalablement au juge les éléments de nature à étayer sa demande en paiement d’heures supplémentaires par la production d’éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.

Si le contrat de travail du 8 avril 1987 fixait la durée hebdomadaire du travail à trente-neuf heures, il n’est pas contesté qu’à la suite de la réforme de la durée légale du travail, la durée hebdomadaire a été ramenée à trente-cinq heures, et les bulletins de salaire versés aux débats portent la mention d’une durée mensuelle de cent cinquante-deux heures.

A cet égard un accord d’entreprise a été signé le 28 avril 2000 entre Monsieur C, directeur général, et le représentant du syndicat C.G.T. pour aménager le temps de travail en application de la loi n° 200-37 du 19 janvier 2000, dite Aubry 2. Cet accord prévoyait que pour le personnel administratif, le temps de travail serait réparti sur les cinq jours de la semaine de la manière suivante :

'Lundi : 8 heures (8h15-12h) – (13h30-17h 45)

Mardi : 8 heures (8h15-12h) – (13h30-17h 45)

Mercredi : 8 heures (8h15-12h) – (13h30-17h 45)

Jeudi : 8 heures (8h15-12h) – (13h30-17h 45)

Vendredi : 3 heures (9h-12h) ou (14h-17h)

Total : 35 heures par semaine.

Tous les mois, il est opéré un roulement, le vendredi avec alternance du personnel effectuant la présence le matin ou l’après-midi.'

Pour étayer sa demande en paiement d’heures supplémentaires, Madame A verse aux débats un tableau détaillé des heures de travail qu’elle aurait effectuées durant la période litigieuse, tableau sur lequel figurent, au jour le jour, l’heure d’arrivée sur le lieu du travail, l’heure de départ et le temps de pause à la mi-journée. L’examen de ce tableau révèle que la salariée travaillait toujours le matin de 8 heures 30 à 12 heures, et qu’elle reprenait à 13 heures 30 ; qu’en revanche, elle partait le soir à des heures qui variaient entre 18 heures et 21 heures, qu’elle travaillait le vendredi toute la journée, et qu’il lui arrivait exceptionnellement de travailler le samedi, voire le dimanche.

Pour confirmer qu’elle était bien sur son lieu de travail aux heures qui figurent sur ce tableau, elle produit des relevés d’appels téléphoniques se rapportant à son poste de travail, ainsi que des courriers électroniques qu’elle a envoyés, autant de documents qui portent la trace de la date et de l’heure de leur enregistrement.

Elle fournit encore le projet d’avenant que son employeur lui a proposé, le 1^er décembre 2008, et qui stipulait un salaire brut basé sur un forfait mensuel de 173,20 heures, ce qui revenait à admettre qu’elle effectuait 21 heures 20 supplémentaires par mois, soit cinq heures par semaine.

La partie adverse réplique que Madame A n’a jamais rien réclamé à la direction et ne s’est jamais plainte de l’impossibilité de réaliser sa mission dans le volume d’heures imparti ; elle conteste la valeur probante des pièces produites et fournit des témoignages tendant à remettre en cause la sincérité des horaires de travail prétendus.

S’agissant de l’authenticité des relevés téléphoniques et des messages électroniques invoqués par la salariée, il résulte d’une part d’un procès-verbal d’huissier du 1^er septembre 2010 qu’il était possible à cette date de modifier tant la date que l’heure de ces messages, d’autre part d’un autre procès-verbal d’huissier du 30 septembre 2010 qu’à cette seconde date, il était aussi possible de modifier tant la date que l’heure d’une communication téléphonique. La valeur probante qui peut être reconnue à ces éléments est donc amoindrie.

Pour établir que les horaires de travail de Madame A étaient bien ceux qui figurent dans l’accord collectif sus-cité, la société Cilomate verse aux débats plusieurs témoignages. C’est ainsi que Monsieur E F, employé depuis 1991 dans le service exploitation-affrètement situé face au parking du personnel administratif, indique que Madame A arrivait vers 8 heures 30 pour repartir vers 12 heures, qu’elle revenait vers 13 heures 30 et partait vers 17 heures 45 ; que le vendredi, elle quittait le bureau vers 16 heures.

Monsieur I J, qui travaille au sein du bureau d’exploitation situé en face du parking du personnel administratif, certifie qu’il n’a pas le souvenir d’avoir vu la voiture de Madame A sur le site de Jarny après dix-huit heures.

Monsieur G H, qui travaille dans le même service, ne se rappelle pas davantage avoir vu Madame A quitter l’entreprise après dix-huit heures, alors que lui-même était présent au bureau jusqu’à dix-neuf heures.

Monsieur K L et Monsieur S T, qui appartiennent au même service, confirment n’avoir jamais vu Madame A partir après dix-huit heures.

Cependant, alors que ces témoignages ne donnent que des éléments partiels et incomplets en ce qui concerne les horaires de travail de Madame A en ne précisant pas si elle travaillait, ou non, le vendredi toute la journée, ils sont remis en cause par celui de Madame U V, secrétaire standardiste, qui affirme d’une part que le personnel du service exploitation ne pouvait pas voir l’emplacement où était stationné le véhicule de Madame A, d’autre part que celle-ci était encore présente lorsque elle-même quittait son poste de travail à 18 heures.

Ainsi, en l’absence d’éléments précis et fiables permettant d’établir que la salariée effectuait strictement les horaires prévus dans l’accord collectif du 28 avril 2000, et de remettre en cause ceux qui figurent sur le tableau précis et détaillé qu’elle a fourni de ses horaires, il convient d’infirmer le jugement en ce qu’il a rejeté ce chef de demande.

S’agissant du montant des sommes dues au titre de la période non couverte par la prescription quinquennale, l’appelante tient compte de la règle énoncée à l’article L.3121-22 du code du travail selon laquelle les huit premières heures effectuées au-delà de la durée légale sont majorées de 25 %, les autres de 50 %, ainsi que du repos compensateur afférent.

Elle y ajoute des sommes au titre du fractionnement des congés payés alors qu’elle n’a formé aucune demande à ce titre, et n’a pas mis la partie adverse en mesure de s’expliquer sur le bien fondé d’une telle demande ; ces sommes seront donc exclues de celles qui lui sont dues au titre des heures supplémentaires.

En conséquence, en l’absence de contestation relative au calcul des heures supplémentaires tel qu’il se présente sur le tableau fourni par la salariée, il y a lieu de retenir la somme de 50.862,08 €, congés payés inclus, et de condamner la société Cilomate à en payer le montant à Madame A.

Le jugement sera infirmé en ce sens.

6) L’indemnité pour travail dissimulé.

L’article L.8221-5 du code du travail prévoit qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail.

En application de ce texte, et de l’article L.8223-1 du même code qui prévoit la sanction applicable en pareille hypothèse, Madame A sollicite une indemnité pour travail dissimulé d’un montant de 18.967,00 € correspondant à six mois de salaire.

La partie adverse réplique d’une part que l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement ne se cumule pas avec l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, seule la plus élevée devant être allouée au salarié, d’autre part que le délit de travail dissimulé suppose que soit rapportée la preuve d’un élément intentionnel.

Sur le premier point, il y a lieu de relever que selon l’article L.8223-1 du code du travail l’indemnité pour travail dissimulé est due sans aucune exception lorsque le délit est constitué.

S’agissant, en second lieu, du caractère intentionnel de ce délit, il résulte de ce qui précède d’une part qu’à aucun moment Madame A n’a averti son employeur de l’impossibilité où elle se trouvait d’effectuer ses tâches selon les horaires qui lui étaient impartis, d’autre part que ses propres collègues, qui travaillaient dans le bureau d’exploitation, n’ont à aucun moment remarqué qu’elle effectuait de heures supplémentaires.

En conséquence, la preuve n’étant pas rapportée que l’employeur aurait en toute connaissance de cause mentionné sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail qui ne correspondait pas à celui effectivement réalisé, le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté ce chef de demande.

7) Le harcèlement moral.

L’article L.1152-1 du code du travail dispose qu’aucun salarié ne doit subir les agissements de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

S’agissant de la preuve du harcèlement moral, l’article L.1154-1 du même code précise, d’une part que lorsque survient un litige relatif à l’application du texte sus-visé, le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants qui permettent de présumer l’existence d’agissements répétés de harcèlement, d’autre part qu’au vu de l’ensemble des éléments établis par le salarié, il incombe à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et qu’ils sont au contraire justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Enfin, la preuve d’un élément intentionnel n’est pas requise pour caractériser le harcèlement moral.

En l’espèce, Madame A reproche à son employeur, ou à la personne qui lui était substituée dans la direction, Monsieur Y, les faits suivants :

1° Elle a été convoquée dans le bureau de Monsieur Y au mois de mars 2008 pour un entretien sur les résultats de la société LTL, filiale de la société Cilomate, au cours duquel elle a été accusée de malversations dans les comptes.

2° Son entretien individuel été reporté à quatre reprises et n’a finalement pas eu lieu.

3° En avril 2008, Monsieur Y a pris en charge le service 'frais variables’ et n’a pas transmis les comptes rendus de réunion au service de contrôle dont elle était responsable.

4° En juin 2008, Monsieur Y lui a imposé d’intégrer le bureau de l’assistance commerciale.

5° Le 28 août 2008, Monsieur Y a organisé un barbecue, mais n’en a pas informé le service 'frais variables.'

6° A partir du mois de septembre 2008, Madame A s’est vu confier une tâche supplémentaire consistant en la codification analytique des factures de frais généraux.

7° Le 1^er décembre 2008, Monsieur Y lui a remis en main propre, ainsi qu’à cinq autres cadres, un avenant à son contrat de travail, sans autre explication, et lui a envoyé, les 2, 9 et 10 décembre, des courriers électroniques pour lui rappeler qu’il attendait le retour de ce document signé.

8° Le 4 décembre 2008, Monsieur Y a demandé à des salariés, sans l’en aviser, de rédiger des commentaires sur le projet de budget qu’elle avait établi.

9° Monsieur Y lui a imposé de prendre ses congés de fin d’année du 22 décembre 2008 au 2 janvier 2009.

La société Cilomate soutient que la salariée n’apporte aucun élément de nature à laisser présumer le comportement de harcèlement moral dont elle se dit victime.

La matérialité du premier fait n’est pas établie puisqu’il n’est fourni aucune pièce se rapportant à la convocation de Madame A dans le bureau de Monsieur Y au mois de mars 2008, la date exacte n’étant pas précisée, ou aux accusations dont elle aurait été l’objet au cours de cet entretien. Il en va de même du deuxième fait se rapportant à un entretien d’évaluation non situé dans le temps, ainsi que du troisième relatif à la prise en charge du service 'frais variables'.

La matérialité du quatrième fait est en revanche établie dans la mesure où il est produit deux courriers électroniques adressés par Monsieur Y à Madame A, les 30 juin et 8 juillet 2008, pour lui indiquer que la salariée prénommée Julia devait prendre ses quartiers dans le bureau commercial dans les deux jours, et qu’elle pourrait donc emménager dans le bureau de cette salariée.

S’agissant du cinquième fait, il est produit un courrier électronique adressé par Madame B à Madame A, le 29 avril 2009, se rapportant à l’organisation d’un barbecue, et un autre courrier électronique adressé, le 28 août 2008, par la même personne, à cinq autres salariés pour les informer qu’un barbecue aurait lieu le lendemain 29 août, et leur demander de diffuser l’information à l’ensemble de leurs collaborateurs. Il en résulte que Madame A n’a pas été directement destinataire du message envoyé le 28 août 2008.

La matérialité du sixième fait n’est pas établie, aucune pièce n’étant fournie pour établir qu’au mois de septembre 2008, Madame A se serait vu confier la tâche supplémentaire consistant en la codification analytique des factures de frais généraux.

La matérialité du septième fait résulte de la production de l’avenant à son contrat de travail que Madame A s’est vu proposer, et des trois courriers électroniques par lesquels Monsieur Y lui a réclamé, les 2, 9 et 10 décembre 2008, le retour de ce document signé.

S’agissant de la matérialité du huitième fait, il est produit deux courriers électroniques, l’un adressé le 4 décembre 2008 par I R à Madame A, et dont le teneur succincte ne permet pas de discerner l’objet exact, l’autre adressé le même jour par Monsieur Y à plusieurs de ses collaborateurs pour leur indiquer : 'Pour les commentaires du budget, commencer la rédaction définitive avec X.' Ce courrier permet de se convaincre que Madame X A n’a pas été tenue à l’écart en ce qui concerne les commentaires relatifs au projet de budget qu’elle avait bâti. La matérialité de ce fait ne peut davantage être considérée comme établie.

La matérialité du neuvième fait est en revanche établie par la production de deux courriers électroniques, l’un par lequel Madame B faisait part à Madame A du souhait de Monsieur Y de la voir prendre ses congés du 22 décembre 2008 au 2 janvier 2009, l’autre par lequel Madame A rappelait à Monsieur Y qu’il lui avait imposé ces dates de congés.

Les faits ainsi établis pris dans leur ensemble, changement de bureau, organisation d’un barbecue, proposition d’un avenant au contrat de travail, l’imposition d’une semaine de congés en fin d’année, ne permettent pas toutefois de laisser présumer l’existence d’agissements répétés de harcèlement dans la mesure où leur caractère très disparate et la réponse qu’ils sont censés apporter à des nécessités ponctuelles ne laissent déceler la mise en oeuvre d’aucun système, d’aucune pratique managériale qui seraient susceptibles d’être ressentis par la salariée comme ayant pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits ou à sa dignité.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a débouté la salariée de sa demande de dommages-intérêts pour harcèlement moral.

8) La demande d’explications.

Madame A expose qu’elle bénéficiait d’un contrat Record II auprès de la société Gan Assurances, et qu’au 31 janvier 2009, la société Cilomate ne lui a pas communiqué le relevé annuel d’informations, de sorte qu’elle est en droit de se demander si son employeur s’est bien acquitté du montant de la cotisation. Elle fournit à cet égard un courrier du 30 janvier 2008 aux termes duquel l’assureur adressait à son employeur le relevé annuel d’informations se rapportant à son contrat Record II.

La société Cilomate verse aux débats le courrier que lui a adressé la société Gan, le 1^er mars 2012, et auquel est joint un relevé annuel d’information indiquant la valeur des droits acquis par Madame A au 31 décembre 2012, et précisant qu’à cette date le contrat était réduit, l’intéressé n’ayant plus la faculté d’effectuer de nouveaux versements.

En l’état des éléments d’information ainsi fournis, il y a lieu de débouter l’appelante de sa demande, nouvelle en cause d’appel, et tendant à voir enjoindre à la société Cilomate de fournir toutes explications sur le montant des cotisations versées au titre du contrat Record II.

9) La remise des bulletins de salaires et de l’attestation Pôle Emploi.

Eu égard à ce qui précède, la société Cilomate devra remettre à Madame A des bulletins de salaire et une attestation Pôle Emploi conformes à la présente décision sans qu’il soit nécessaire d’assortir cette obligation d’une astreinte.

10) L’indemnité de procédure et les dépens.

Madame A obtenant la satisfaction d’une partie de ses prétentions, le jugement sera infirmé en ce qu’il a rejeté sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile, et il lui sera alloué sur ce fondement une somme de 1.500,00 € qui sera considérée comme indemnité de procédure de première instance et d’appel.

Enfin, la société Cilomate qui succombe sera déboutée de sa propre demande d’indemnité de procédure, et condamnée aux entiers dépens.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Statuant par arrêt contradictoire,

INFIRME PARTIELLEMENT le jugement déféré et, statuant à nouveau ;

DIT que le licenciement de Madame X A est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

CONDAMNE la S.A.S. Cilomate Transports à lui payer :

* 40.000,00 € (QUARANTE MILLE EUROS) à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

* 50.862,08 € (CINQUANTE MILLE HUIT CENT SOIXANTE-DEUX EUROS ET HUIT CENTIMES) à titre de rappel de salaires pour heures supplémentaires, congés payés inclus ;

* 100,00 € (CENT EUROS) à titre d’indemnité pour non-communication des critères de l’ordre des licenciements ;

DIT qu’elle devra rembourser au Pôle Emploi les indemnités de chômage que cet organisme a versées à Madame A dans la limite de trois mois d’indemnités ;

DIT qu’elle devra remettre à Madame X A des bulletins de salaire et une attestation Pôle Emploi conformes à la présente décision ;

DIT qu’il n’y a pas lieu d’assortir cette obligation d’une astreinte ;

CONFIRME pour le surplus la décision entreprise et, y ajoutant ;

DIT qu’il n’a pas lieu d’ordonner à la S.A.S. Cilomate Transports de fournir des explications en ce qui concerne le montant des cotisations versées au titre du contrat Record II ;

CONDAMNE la S.A.S. Cilomate Transports à payer à Madame X A la somme de 1.500,00 € (MILLE CINQ CENTS EUROS) à titre d’indemnité de procédure de première instance et d’appel ;

LA DÉBOUTE de sa propre demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile ;

LA CONDAMNE aux entiers dépens.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile,

Et signé par Madame SCHMEITZKY, président, et par Madame BARBIER, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

Minute en seize pages.