ARRÊT N°

R.G. : 16/00459

CP/CM

COUR DE CASSATION DE PARIS

21 janvier 2015

Section:

RG:T13-25.759

Z

C/

SA APSIDE

XXX

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 03 JANVIER 2017

APPELANTE :

Madame Y Z

née le XXX à XXX

4 G Léon Baylet

XXX

comparante en personne, assistée de M^e Anne-Claude JACQUES de la SCP ACTIUM AVOCATS, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMÉES :

SA APSIDE, inscrite au RCS de MONTPELLIER sous le N° B 309 065 084, prise en la personne de son Président en exercice

XXX

XXX

représentée par M^e Xavier LOUBEYRE, avocat au barreau de PARIS

XXX

XXX

XXX

représenté par M^e Jean-charles JULLIEN de la SCP LAICK ISENBERG JULLIEN SAUNIER, avocat au barreau de NÎMES

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Philippe SOUBEYRAN, Conseiller, exerçant les fonctions de Président spécialement désigné à cet effet,

Madame Catherine PAROLA, Conseiller,

Monsieur Laurent FABRE, Conseiller,

GREFFIER :

Madame Isabelle DELOR, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision.

DÉBATS :

à l’audience publique du 19 Octobre 2016, où l’affaire a été mise en délibéré au 03 Janvier 2017.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort, prononcé et signé par Monsieur Philippe SOUBEYRAN, Conseiller, publiquement, le 03 Janvier 2017, par mise à disposition au greffe de la Cour.

FAITS ET PROCÉDURE – PRÉTENTIONS DES PARTIES :

X Y Z a été engagée à compter du 11 janvier 2007, dans le cadre d’un contrat nouvelle embauche à durée indéterminée signé le 9 janvier 2007, en qualité de concepteur, statut cadre, position 1.2 coefficient 100, par la société Apside Multimédia I, aux droits de laquelle est venue la société Apside, toutes deux exerçant une activité de prestations de services et d’ingénierie informatiques.

L’article 1 prévoyait que le contrat était régi par les dispositions de la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, cabinets d’ingénieurs-conseils et sociétés de conseils, dite SYNTEC, du 15 décembre 1987, dont l’application à l’espèce n’est pas remise en cause par les parties.

Après un entretien préalable qui s’est tenu le 17 novembre 2009, X Y Z était licenciée pour faute réelle et sérieuse, par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 24 novembre 2009.

Elle contestait cette rupture devant le conseil de prud’hommes de Montpellier qui, saisi le 29 octobre 2010, rendait le 31 octobre 2011 la décision suivante : ' Dit que le licenciement de X Y Z est dépourvu de cause réelle et sérieuse;

Condamne la SA APSIDE prise en la personne de son représentant légal à payer à X Y Z les sommes suivantes :

—  13.680 euros nets de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  950 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

Dit que la SA APSIDE devra supporter les éventuels dépens de l’instance.'

X Y Z interjetait régulièrement appel de ce jugement et sollicitait de la cour d’appel de Montpellier l’infirmation de la décision déférée concernant le montant des dommages et intérêts alloué, la confirmation pour le surplus de ses dispositions, et réclamait, en cause d’appel, des dommages et intérêts à hauteur de 5.000 euros au titre du DIF.

La société Apside concluait à l’infirmation du jugement entrepris en toutes ses dispositions et au rejet de l’ensemble des demandes de la salariée.

La cour d’appel de Montpellier, par arrêt du 4 septembre 2013, confirmait le jugement déféré en toutes ses dispositions et, y ajoutant, condamnait la société Apside à payer à X Y Z les sommes de:

—  500 euros de dommages et intérêts au titre du DIF,

—  1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par arrêt du 29 octobre 2014, la cour d’appel de Montpellier, saisie par pôle-emploi Languedoc-Roussillon-Midi-Pyrénées d’une requête en omission de statuer, ordonnait le remboursement par la société Apside des indemnités de chômage versées à X Y Z, dans la limite de 6 mois.

Sur pourvoi de la société Apside contre l’arrêt rendu le 4 septembre 2013 par la cour d’appel de Montpellier, la cour de cassation le 21 janvier 2015, statuant sur le moyen unique, rendait la décision suivante :

' Casse et annule, sauf en ce qu’il condamne la société Apside à payer à madame Z la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts au titre de l’absence d’information sur le droit individuel à la formation, l’arrêt rendu le 4 septembre 2013, entre les parties, par la cour d’appel de Montpellier ; remet, en conséquence, sur les points restants en litige, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Nîmes ;'

La société Apside saisissait régulièrement la cour d’appel de Nîmes par déclaration d’appel faite par lettre recommandée avec accusé de réception postée le 16 mars 2015 à l’encontre du jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Montpellier le 31 octobre 2011.

L’affaire était radiée par arrêt du 19 janvier 2016 puis réinscrite au rôle à la demande de la société Apside et enregistrée au répertoire général sous le numéro RG 16/00459.

Par conclusions reçues au greffe les 14 mars 2016,3 octobre 2016,22 septembre 2016 et développées oralement à l’audience le 19 octobre 2016, la société Apside sollicite la réformation du jugement déféré en toutes ses dispositions et que la cour d’appel, statuant à nouveau, juge le licenciement justifié et déboute X Y Z de l’ensemble de ses demandes y compris celles nouvellement présentées et réclame reconventionnellement la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions déposées et développées oralement à l’audience le 19 octobre 2016, X Y Z demande la confirmation du jugement déféré en ce qu’il a dit son licenciement dénué de cause réelle et sérieuse et condamné la société Apside à lui payer la somme de 950 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens et l’infirmation concernant le montant des dommages et intérêts octroyés et réclame à ce titre la somme 50.000 euros en réparation de son entier préjudice découlant de son licenciement.

En cause d’appel, elle réclame la condamnation de la société Apside à lui verser – un rappel de salaire à hauteur de 5.845,20 euros et 584,52 d’indemnité de congés payés y afférents sur la base d’un coefficient 130 position 2.2 de la classification de la convention collective SYNTEC,

— une somme de 8.208 euros à titre de contrepartie financière en raison de la clause de non concurrence insérée dans son contrat de travail.

Elle demande également en tout état de cause la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

L’établissement pôle-emploi Languedoc-Roussillon-Midi-Pyrénées, par conclusions déposées et réitérées oralement à l’audience du 19 octobre 2016, demande dans l’hypothèse d’une confirmation de la décision déférée concernant le licenciement la condamnation de la société Apside, conformément à l’article L.1235-4 du code du travail, au remboursement de la somme de 8.234,10 euros correspondant aux 6 mois d’indemnités chômage versées à X Y Z.

MOTIFS DE LA DÉCISION:

En première instance, la société Apside a soulevé l’incompétence territoriale de la juridiction prud’homale de Montpellier laquelle, dans le corps du jugement déféré, a rejeté cette fin de non recevoir qui n’est pas reprise en cause d’appel de sorte qu’elle n’entre pas dans le cadre des dispositions soumises à la cour.

— sur le licenciement :

X Y Z fait valoir :

— que conformément à l’article 5 de la convention collective SYNTEC applicable, le lieu d’emploi est un élément essentiel du contrat de travail qui doit y être expressément mentionné et que l’insertion d’une clause de mobilité permet seule de pouvoir modifier ce lieu de travail, et ce peu important la branche d’activité dans laquelle le salarié est employé ni les fonctions occupées, que de plus, il n’y a pas d’annexe spécifique pour l’activité de l’informatique en général ou pour un métier en particulier, que par conséquent la mobilité n’est pas inhérente à ses fonctions sinon il faudrait considérer que tel est le cas pour toutes les entreprises relevant de la SYNTEC,

— que la mobilité géographique doit aussi être prévue au contrat de travail conformément à l’article 61 de la convention collective, qu’en effet, aux termes de l’alinéa 3 de cet article 61, les partenaires sociaux renvoient ' à la faculté de prévoir dans le contrat de travail la possibilité d’un changement de résidence’ ce qui démontre bien que la mobilité géographique n’est pas automatique quand bien même le salarié est concepteur informatique,

— que sans même se référer à la clause contractuelle de mobilité, les courriers des 4 et 21 septembre et 30 octobre 2009, qui lui ont été envoyés par la société Apside, ne constituaient pas un ordre, ni une notification ni une information mais simplement des propositions de mission et dès lors que l’employeur a mentionné expressément qu’elle avait la faculté d’accepter ou de refuser les missions proposées, le refus n’est pas fautif,

— qu’en proposant ainsi une mutation sur un site de travail, et non en décidant de son affectation en tel lieu de travail, et alors que ses courriers font état d’un motif économique, la société Apside a renoncé à se prévaloir de la clause de mobilité,

— qu’à supposer, à titre subsidiaire, que la société Apside pouvait se prévaloir de cette clause, sa mise en oeuvre n’étant pas loyale, son refus ne peut constituer une faute, qu’en effet, elle n’a été prévenue que 9 jours avant le début de la mission et l’éloignement du lieu de cette mission l’exposait à des frais importants au regard du montant de 5 euros versé à titre de prime de repas et des frais de logement,

— que la société Apside a manqué à ses obligations de formation et d’adaptation puisque selon ses courriers et la lettre de licenciement, elle faisait face à une conjoncture difficile sur les postes de concepteurs et qu’elle devait ainsi soit lui faire suivre une formation soit la licencier pour motif économique.

La société Apside répond que:

— la mobilité est inhérente aux fonctions de concepteur occupées par la salariée qui travaille au service et dans les locaux du client, que X Y Z a ainsi été affectée initialement par la société Apside Multimédia I à la Poste de Montpellier,

— les dispositions contractuelles, qui prévoyaient que le lieu de travail n’était qu’indicatif et que la mobilité était la condition principale du contrat, sont conformes à la nature de l’activité de la société, que d’ailleurs le nouveau contrat de travail de X Y Z comprend la même mobilité occasionnelle de la salariée,

— que la convention collective nationale SYNTEC applicable réglemente deux types d’affectations professionnelles qui s’imposent aux salariés, les missions temporaires sans changement de résidence prévues aux articles 50 et 51 sous la

sanction en cas de refus d’une rupture équivalente à une démission et la mobilité avec changement de résidence prévue à l’article 61 qui, si elle n’est pas acceptée, est réglée comme un licenciement, que cette convention collective reconnaît donc expressément au salarié la possibilité d’un refus tout en précisant les conséquences juridiques de cette décision, soit une démission, soit un licenciement,

— que la société Apside n’a nullement renoncé à son pouvoir de direction ou de sanction puisqu’elle a décidé d’un licenciement,

— que, malgré la conjoncture difficile, le licenciement de X Y Z n’a pas un motif économique puisque justement, elle lui proposait du travail que la salariée a refusé, que cette mission inférieure à 6 mois n’entraînait pas une modification du contrat de travail mais un simple changement des conditions de travail,

— que X Y Z a accepté expressément dans son rapport d’évaluation du 11 juin 2009 toute mobilité limitée à 6 mois, qu’elle est restée en situation d’inter-contrat pendant 8 mois consécutifs, que ses deux refus de missions ont fait perdre à la société deux nouveaux contrats,

— que X Y Z cherchait un nouvel emploi depuis mars 2009 soit avant même la fin de sa mission à la Poste,

— que tous les frais étaient intégralement pris en charge et qu’aucun déménagement n’était envisagé, – que X Y Z n’a pas été licenciée pour faute mais pour cause réelle et sérieuse sans privation des indemnités légales.

La lettre de licenciement datée du 24 novembre 2009 notifiée à X Y Z énonce:

' Nous faisons suite à l’entretien préalable du 17 novembre 2009 qui a eu lieu à 14h00 dans nos locaux 9, G H à I.

Nous avons entendu vos explications, toutefois nous sommes au regret de vous notifier votre licenciement pour faute réelle et sérieuse pour les motifs suivants:

Depuis le XXX, et depuis plus de 8 mois maintenant vous vous trouvez en période de non affectation. Les difficultés liées à la conjoncture depuis un an ne nous ont pas permis de vous proposer des missions sur la région de Montpellier. De plus, cette crise ne nous laissa pas l’opportunité de déployer l’ensemble de nos forces commerciales sur cette région.

En date du 31 août, nous vous avons présenté une mission se déroulant sur I (périmètre géographique de la société Apside) pour un projet chez notre client MSC. Vous avez formulé votre refus d’assurer cette mission évoquant le fait que ce projet ne correspondait ni à votre profil, ni à vos compétences de conceptrice et que vous acceptiez de vous déplacer uniquement pour un poste correspondant à vos compétences.

Le 4 septembre, nous avons donné suite à votre courrier en vous précisant que la mission de nous vous proposions chez notre client MSC n’était effectivement pas en parfaite adéquation avec votre profil mais que depuis plus de 5 mois, vous vous trouviez en période de non affectation faute de projets correspondants à vos compétences.

Nous avons été, durant toute cette période, notamment soucieux de ne pas vous proposer de projets techniques (qui correspondent au coeur métier d’APSIDE mais pas à vos compétences personnelles) ; ceci afin de vous éviter toute situation d’échec, mais qui, vous le comprendrez bien, ne nous facilite pas la tâche en cette période difficile.

Concernant le projet proposé, nous vous avions mentionné que vous étiez parfaitement apte à répondre à la demande de notre client MSC et vous demandions, considérant la conjoncture actuelle difficile et notamment sur les postes de Concepteur, de faire un effort sur ce nouveau projet. Ce refus a amené notre client à faire appel à un autre fournisseur.

En date du 10 septembre, nous vous avons contacté personnellement afin de vous exposer à nouveau les difficultés actuelles du marché et nous vous avons demandé de bien vouloir engager les efforts nécessaires dans cette situation de conjoncture exceptionnelle. Vous avez à nouveau formulé votre refus d’accepter des missions qui se trouveraient en deçà de vos compétences.

Suite à ces différents échanges, nous vous avons demandé de nous confirmer votre positionnement, ainsi que les efforts que vous étiez prête à fournir pour nous accompagner dans cette période difficile ; vous avez réitéré par écrit l’acceptation de poste uniquement de concepteur.

Nous vous annoncions que votre profil et vos souhaits avaient été communiqués depuis plusieurs semaines à l’ensemble de nos agences nationales, afin de pouvoir converger rapidement vers un poste répondant à vos attentes poste de concepteur,…)

Mais au vu de la conjoncture économique difficile, nous vous avons proposé une nouvelle mission de 3 mois (renouvelable éventuellement) à Ploufragan dans les Côtes d’Armor (périmètre géographique de la société Apside). Mission que vous avez à nouveau refusée. Cette attitude de refus systématique devant des propositions de mobilité (qui font partie intégrante de l’article 6-mobilité géographique inscrite dans votre contrat de travail ), et d’autant plus en situation de crise, rend impossible la poursuite de votre contrat de travail et constitue un manquement à vos obligations professionnelles.

De ce fait, votre licenciement prendra effet à la date de première présentation de ce courrier et nous vous demandons d’effectuer votre préavis à votre domicile…'

Il est acquis que X Y Z s’est retrouvée à l’issue de sa mission au sein de la Poste direction du courrier en situation d’inter-contrat à partir du XXX. Le compte rendu de son entretien individuel d’évaluation du 11 juin 2009 précise qu’elle ne pourra pas retravailler pour la Poste Courrier car ce client a décidé d’internaliser la conception de son projet, qu’elle a mis à profit sa période d’inter-contrat en s’autoformant sur 'serious game’ et que son profil atypique est difficile à réaffecter.

Il est également noté dans ce compte rendu que la salariée accepte une mobilité inférieure à 6 mois.

La première mission proposée à X Y Z le 31 août 2009 pour assurer la réalisation d’un projet à I dès le 7 septembre 2009 au sein de la société MSC pour 3 mois ne correspondait pas, selon les parties qui s’accordent sur ce point, ni à son profil ni à ses compétences de conceptrice. Cependant dans un courrier du 4 septembre 2009 la société Apside, en réponse à la lettre de refus de sa salariée, précise qu’elle est parfaitement apte à répondre à la demande du client et lui rappelle les dispositions prévues à l’article 8.c de la convention collective applicable qui dispose :

'c) Par contre, si par suite de circonstances particulières résultant de la situation du travail dans l’entreprise, un salarié se trouve amené à assumer temporairement, dans des conditions de durée précisées à l’avance par écrit, n’excédant pas six mois, et sans diminution de sa classification ni diminution de ses appointements, une fonction inférieure à celle qu’il assume habituellement, le refus de l’intéressé d’accepter cette fonction temporaire équivaut à une démission de sa part.'

Par lettre du 21 septembre 2009, la société Apside attirait encore l’attention de X Y Z sur sa situation de non affectation depuis plus de 5 mois faute de projets correspondants à ses compétences et précisait à nouveau qu’elle était parfaitement apte à conduire le projet sollicité par la société MSC qui, suite à son refus, s’est adressée à un autre fournisseur.

En réponse, X Y Z maintenait, dans un courrier du 12 octobre 2009, qu’elle était disposée à accepter des missions garantissant son avenir dans la société pour un poste de concepteur conformément à son contrat de travail et signalait que, selon la convention collective, sa classification correspondait à la position 2.2 coefficient 130 et non à la position1.2 coefficient 100.

Une seconde mission en tant qu’ingénieur Test et validation lui a été proposée par courrier recommandé du 30 octobre 2009 accompagné d’une lettre de mission décrivant le projet à débuter le 9 novembre 2009 pour le compte du client Ivonig MAHE situé à Ploufragan (Côtes d’Armor) pour une durée de 3 mois renouvelable.

Par courrier du 1^er novembre 2009, X Y Z refusait en raison de l’éloignement du lieu de cette mission et des frais engendrés. Elle n’évoquait pas un manque de compétence puisqu’elle proposait d’assurer cette mission en télétravail.

Le déplacement occasionnel imposé à un salarié en dehors du secteur géographique où il travaille habituellement ou des limites prévues par une clause contractuelle de mobilité géographique ne constitue pas une modification de son contrat de travail dès lors que la mission est justifiée par l’intérêt de l’entreprise, que la spécificité des fonctions exercées par l’intéressé implique de sa part une certaine mobilité géographique et que le salarié a été informé préalablement dans un délai raisonnable et a eu connaissance du caractère temporaire de l’affectation et de sa durée prévisible.

Il ressort à la lecture du dossier que la société Apside rencontrait des difficultés en raison de la conjoncture économique pour attirer de nouveaux clients et surtout pour obtenir la signature de projets en adéquation avec le profil de concepteur, que du fait du refus de X Y Z d’assurer la première mission proposée, elle a perdu un client et que lors de la proposition de la seconde mission également refusée, la salariée se trouvait en situation d’inter-contrat depuis le XXX, soit près de 7 mois, de sorte que le déplacement proposé en Bretagne était bien dicté par l’intérêt de la société Apside.

L’article 6 du contrat de travail de X Y Z, intitulé mobilité géographique, est rédigé de la façon suivante:

« La mobilité géographique du salarié est déterminante de son engagement par la société ainsi que de la poursuite du contrat de travail pendant toute son exécution. Le lieu de travail indicatif est situé dans la région administrative de signature de votre contrat et ses départements limitrophes, soit dans nos propres bureaux, soit dans les locaux des clients. Cependant, compte tenu de la nature des activités de l’entreprise, vous vous engagez à accepter tout changement de lieu de travail sur l’ensemble du territoire européen où la société exerce son activité ».

Il s’en déduit que, si le lieu de l’emploi est bien précisé, la mobilité de la salariée est un élément déterminant de la conclusion du contrat de travail et de son embauche en qualité de concepteur, emploi qui suppose, à la lecture des documents versés aux débats, que la salariée exerce ses fonctions au sein de l’entreprise cliente par le biais de missions qui sont réalisées au sein de celle-ci. Les dispositions conventionnelles applicables encadrent les conditions dans lesquelles la mobilité est assurée ainsi que le remboursement des frais engendrés.

X Z a été informée dans un délai raisonnable des deux missions proposées, de leur contenu et de leur durée temporaire de trois mois, éventuellement renouvelable s’agissant de la seconde mission.

La possibilité offerte à la salariée de refuser la mission ne l’exonérait pas pour autant du respect de ses obligations contractuelles prévoyant une mobilité géographique inhérente à ses fonctions et à l’activité de l’employeur, conformément aux dispositions conventionnelles applicables.

Enfin, la référence dans la lettre de licenciement aux difficultés liées à la conjoncture économique, déjà citées dans les courriers adressés précédemment à X Y Z, ne donne pas pour autant au licenciement un caractère économique mais explique les raisons pour lesquelles ces deux missions sont proposées à la salariée et en quoi l’intérêt de la société est subordonné à l’acceptation de celles-ci.

Ainsi, au vu de l’ensemble des éléments du dossier, les refus successifs de X Z d’accepter les missions proposées caractérisent une violation de ses obligations professionnelles et par suite un comportement fautif suffisamment sérieux pour justifier son licenciement.

Par conséquent, X Y Z est déboutée de sa demande de dommages et intérêts en réparation de la rupture de son contrat de travail et la décision déférée, qui a estimé le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamné la société Apside à payer à la salariée la somme de 13.680 euros nets, est infirmé en ce sens.

— sur la demande de classification au coefficient 130, position 2.2 de la convention collective Syntec: X Z expose que la classification conventionnelle retenue par son employeur soit la position 1.2 coefficient 100 correspond à des emplois de débutants alors qu’elle avait déjà travaillé pendant 2 ans en qualité de conceptrice à la Poste avant d’être engagée par la société Apside, qu’elle est diplômée de l’Ecole des Mines d’Alès, que son curriculum vitae et les attestations produites démontrent qu’elle remplit les critères requis pour bénéficier de la position 2.2 coefficient 130 dès son embauche.

La société Apside explique que la classification coefficient 100/position 1.2 correspond, en tenant compte du diplôme, à un cadre concepteur débutant et que la position 2 requiert deux ans de pratique que n’avait pas X Y Z lors de son embauche le 9 janvier 2007.

En cas de différend sur la catégorie professionnelle qui doit être attribuée à un salarié, les juges doivent rechercher la nature de l’emploi effectivement occupé par le salarié et la qualification qu’il requiert.

L’annexe II de la convention collective SYNTEC détaille la classification des ingénieurs et cadres concernés par ses dispositions.

La position 1.2, affectée du coefficient 100, correspond à des emplois de débutants, collaborateurs assimilés à des ingénieurs ou cadres techniques et administratifs, occupant dans le bureau d’études un poste où ils mettent en oeuvre des connaissances acquises et titulaires du diplôme de sortie des écoles visées dans la définition des ingénieurs à l’article 2.c de la présente convention.

La position 2.1 est celle d’ingénieurs ou cadres ayant au moins 2 ans de pratique de la profession, des qualités intellectuelles et humaines leur permettant de se mettre rapidement au courant des travaux d’études.

Le curriculum vitae versé aux débats par X Y Z mentionne une expérience en 2005/2006 en tant que conceptrice – rédactrice multimédia au sein de la Poste, direction informatique et du courrier à Montpellier et les attestations produites ne sont pas plus précises quant à la période travaillée en qualité de conceptrice avant son embauche le 9 janvier 2007 par la société Apside Multimédia et qu’il ne ressort d’aucun élément du dossier que la salariée avait alors une pratique de la profession d’au moins deux années.

Elle ne pouvait donc prétendre à bénéficier au moment de la signature de son contrat de travail de la position 2.

Les témoignages produits qui décrivent les qualités professionnelles de X Y Z permettent de considérer qu’elle était en droit de revendiquer, après deux ans d’ancienneté, une classification en position 2.1 affectée du coefficient 115.

En revanche, les éléments du dossier ne démontrent pas que la salariée exécutait effectivement des fonctions relevant de la position 2.2 coefficient 130 revendiquée qui, selon l’annexe susvisé, s’applique aux salariés qui remplissent les conditions de la position 2.1 et, en outre, partant d’instructions précises de leur supérieur, doivent prendre des initiatives et assumer des responsabilités que nécessite la réalisation de ces instructions.

Au vu de l’avenant n° 35 du 12 septembre 2008 relatif aux salaires des ingénieurs et cadres relevant de la convention collective syntec, le salaire minimal brut correspondant à la position 2.1 coefficient 115, que X Y Z est en droit d’obtenir depuis le 11 janvier 2009 soit après deux ans de pratique de la profession, est de 2.189,60 euros.

Or, à cette date, sa rémunération s’élevait à la somme de 2.280,00 euros de sorte qu’il n’y a pas lieu à rappel de salaire et que sa demande formée à ce titre doit être rejetée. – sur la demande d’indemnité de non concurrence:

X Y Z fait valoir que la renonciation de la société Apside à se prévaloir de la clause de non-concurrence insérée dans son contrat de travail est intervenue hors délai et que l’employeur doit, en conséquence, lui verser une indemnité d’un montant de 8.208 euros calculée conformément à l’article 8 de son contrat.

La société Apside s’oppose à cette demande et répond qu’elle a renoncé à l’exigence de cette obligation de non concurrence par lettre recommandée avec accusé de réception du 17 décembre 2009 et que le contrat de travail prévoyait que l’indemnité était quérable sur demande de la salariée qui devait justifier du respect de la clause, ce qu’elle n’a jamais fait.

L’article 8 du contrat de travail de X Y Z impose une clause de non-concurrence limitée à une période de 6 mois après cessation du contrat de travail moyennant une contrepartie financière, calculée sur la base du salaire fixe mensuel moyen des trois dernières années, fixée à 30% lorsque la rupture est due à une démission ou à une faute grave et à 60% dans les autres cas.

Cet article prévoit également la faculté pour l’employeur de renoncer par écrit à cette clause dans les quinze jours suivants la rupture du contrat de travail et précise que l’indemnité s’acquerra au mois le mois et sera payable à chaque terme échu sur justificatif du salarié.

La contrepartie financière est due au salarié dès son départ effectif de l’entreprise et non à l’expiration théorique du préavis.

Dans la lettre de licenciement du 24 novembre 2009, la société Apside a indiqué que le licenciement prendrait effet à la date de première présentation de ce courrier et expressément demandé à la salariée d’effectuer le préavis à son domicile. Elle ne prétend pas, dans ses observations, que X Y Z a quitté la société postérieurement à la date d’effet du licenciement, soit au 26 novembre 2009, de sorte que le délai de quinze jours prévu contractuellement pour renoncer à la clause de non-concurrence a commencé à courir dès cette date et qu’il était expiré le 17 décembre 2009 lorsque l’employeur a informé la salariée de la levée de cette clause.

L’argument avancé par la société Apside pour s’opposer au paiement de la contrepartie financière est inopérant dans la mesure où une clause de non-concurrence ne peut pas valablement prévoir qu’il appartient au salarié de justifier de l’absence de violation de cette clause.

Par conséquent, l’employeur est redevable de cette indemnité de non concurrence dont le montant, fixé selon les modalités prévues par l’article 8 susvisé sur la base de 60% de 2.280 euros sur 6 mois, s’élève bien à la somme réclamée de 8.208 euros que la société Apside est condamnée à payer à X Y Z.

— sur la demande en remboursement des sommes réglées en exécution du jugement déféré :

Le présent arrêt infirmatif emporte de plein droit obligation de la salariée à la restitution des sommes versées par l’employeur en sus des sommes allouées.

— sur les dépens et les frais irrépétibles

Il convient, les prétentions de X Z n’étant que partiellement fondées, de laisser à la charge de chaque partie les dépens qu’elle a exposés tant en première instance qu’en première instance et de rejeter les demandes présentées de part et d’autre sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile. La décision déférée est infirmée en ce sens. PAR CES MOTIFS

La Cour statuant publiquement, contradictoirement, en matière prud’homale et en dernier ressort ;

Statuant dans les limites de l’appel,

Infirme le jugement déféré en toutes ses dispositions ;

Statuant à nouveau,

Dit que le licenciement de X Y Z est fondé sur une cause réelle et sérieuse ;

Déboute X Y Z de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Laisse à chaque partie ses dépens de première instance ;

Y ajoutant,

Déboute X Y Z de sa demande en rappel de salaires;

Condamne la société Apside à payer à X Y Z la somme de 8.208,00 euros à titre d’indemnité de non-concurrence ;

Dit que la demande en restitution de l’employeur est sans objet.

Dit n’y avoir lieu en cause d’appel à application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Laisse à chaque partie ses dépens d’appel ;

Arrêt signé par Monsieur SOUBEYRAN, Conseiller et par Madame DELOR, Greffier.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT