ARRÊT N°

N° RG 19/02423 – N° Portalis DBVH-V-B7D-HMNX

CO-NT

DDP

TRIBUNAL DE COMMERCE DE NIMES

09 avril 2019

RG:2017J338

S.A.S. SOFI 2

C/

S.A. ORANGE

Grosse délivrée

le

à

COUR D’APPEL DE NÎMES

4^e CHAMBRE COMMERCIALE

ARRÊT DU 03 DÉCEMBRE 2020

APPELANTE :

SAS SOFI 2,

Immatriculée au RCS de Montpellier sous le n° 523 337 954, Poursuites et diligences de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité en son siège social.

[…]

[…]

Représentée par M^e ALLIEZ pour M^e Emmanuelle VAJOU de la SELARL LEXAVOUE NIMES, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représentée par M^e IGNATOFF substitue M^e Jérôme JEANJEAN, Plaidant, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMÉE :

S.A. ORANGE

[…]

[…]

Représentée par M^e ROCHE substitue pour M^e France BENE de la SCP BENE, Plaidant, avocat au barreau de MONTPELLIER

Représentée par M^e Marion DELER, Postulant, avocat au barreau de NIMES

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

Madame Claire OUGIER, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l’article 786 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la Cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Christine CODOL, Présidente de Chambre

Monsieur Jean-Noël GAGNAUX, Conseiller

Madame Claire OUGIER, Conseillère

GREFFIÈRE :

M^me Nathalie TAUVERON, Greffière, lors des débats et du prononcé de la décision

DÉBATS :

à l’audience publique du 29 Octobre 2020, où l’affaire a été mise en délibéré au 03 Décembre 2020

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel ;

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par M^me Christine CODOL, Présidente de Chambre, le 03 Décembre 2020, par mise à disposition au greffe de la Cour.

*****

EXPOSÉ

Vu l’appel interjeté le 17 juin 2019 par la’SAS SOFI 2 à l’encontre du jugement prononcé le 9 avril 2019 par le Tribunal de 'commerce de Nîmes dans l’instance n°2017J338 ;

Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 5 mars 2020 par la SAS SOFI 2, appelante, et le bordereau de pièces qui y est annexé ;

Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 7 octobre 2020 par SA Orange, intimée, et le bordereau de pièces qui y est annexé ;

Vu l’ordonnance du 11 août 2020 fixant la clôture de la procédure à effet différé au 22 octobre 2020 ;

* * *

Par exploit du 18 septembre 2017, la SAS SOFI 2 a fait assigner la SA Orange devant le Tribunal de commerce de Nîmes aux fins de la voir condamner au rétablissement des lignes internet et de téléphone mobile et fixe dans des conditions normales d’utilisation, de lui voir enjoindre de procéder, dans un délai de deux mois et sous astreinte, à des travaux permettant un fonctionnement normal et durable des lignes et équipements, et la voir condamner à lui verser une somme de 25.232,52 euros en réparation des préjudices subis, ainsi que 2.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement en date du 9 avril 2019, ce Tribunal a :

— jugé et dit acquise la prescription prévue à l’article L.34-2 du code des postes et télécommunications, en sorte que la demande de remboursement des factures antérieures au 18/09/2016 ne saurait prospérer,

— dit n’y avoir lieu à dommages et intérêts au titre d’un préjudice moral, ou au titre d’un préjudice de jouissance,

— condamné la SA Orange à verser à la SAS SOFI 2 la somme de 500,79 euros à titre d’indemnisation en application de l’article 12 des conditions générales et la somme de 1.000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— rejeté toutes autres demandes, fins et conclusions contraires,

— mis les dépens à la charge de la SA Orange.

La SAS SOFI 2 a relevé appel de ce jugement pour le voir infirmer. Elle maintient ses demandes en faisant valoir que la SA Orange n’a pas respecté l’obligation de résultat à laquelle elle s’était engagée mais que sa prestation de services a connu de persistants dysfonctionnements. Elle porte sa demande d’indemnisation à 26.375,02 euros, soit 6.375,02 euros d’indemnisation de son préjudice financier calculé par cumul des factures acquittées, 10.000 euros de préjudice de jouissance et 10.000 euros de préjudice moral. Elle considère que la prescription prévue par l’article 34-2 du code des postes et communications électroniques n’est pas applicable à sa demande d’indemnisation et que la clause limitative de responsabilité prévue au contrat doit être réputée non écrite puisque contraire à l’obligation de résultat convenue.

Elle sollicite en outre 3.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La SA Orange conclut pour sa part à la confirmation du jugement frappé d’appel sauf en ce qu’elle a été condamnée à payer à la SAS Sofi2 une somme de 500,79 euros -cette condamnation étant subsidiairement admise.

Elle fait ainsi valoir n’être tenue par le contrat souscrit par la SAS SOFI 2 que d’une obligation de moyens, l’avoir parfaitement respectée en mettant tous les moyens en oeuvre pour le rétablissement du service affecté par des aléas techniques et conteste donc toute faute contractuelle, demandant à titre principal le débouté adverse.

S’agissant des indemnisations demandées, elle les conteste également en arguant notamment de la prescription annale en matière de remboursement de factures de télécommunications et de la clause limitative de responsabilité valablement convenue par la SAS Sofi2, société commerciale.

La SA Orange conclut encore au rejet des demandes de travaux en faisant valoir que le service est fonctionnel en l’état.

Elle sollicite enfin paiement de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour un plus ample exposé, il convient de se référer à la décision déférée et aux conclusions visées supra.

DISCUSSION

Sur la fin de non recevoir tirée de la prescription prévue à l’article L34-2 du code des postes et communications électroniques :

Ce texte dispose que «'la prescription est acquise, au profit des opérateurs mentionnés à l’article L33-1, pour toutes demandes en restitution du prix de leurs prestations de communications électroniques présentées après un délai d’un an à compter du jour du paiement'».

En l’espèce, si la société Sofi2 demande l’indemnisation de son préjudice financier, elle calcule et justifie celui-ci par une référence pure et simple aux factures dont elle s’est acquittée à l’égard de la SA Orange du 7 octobre 2014 au 13 septembre 2017.

Or ces factures portent sur des communications électroniques. mais également sur la location de matériel (livebox) et une assurance casse vol comme le révèle le détail des factures produites par la SAS Sofi2 sur les années 2014, 2015 et 2016 litigieuses.

Il doit en être conclu que la Société Sofi2 ne demande pas la restitution du prix qu’elle a payé à la SA Orange pour les prestations de communications électroniques mais une indemnisation d’un poste de préjudice bien supérieur à ce prix et qu’elle évalue librement en prenant en compte, mais pas seulement, des sommes précédemment déboursées.

La prescription de l’article L34-2 du code des postes et télécommunications n’est donc pas applicable au cas d’espèce.

Sur le manquement contractuel de la SA Orange':

La SAS Sofi2 a souscrit un contrat d’abonnement au service téléphonique avec la SA Orange le 12 décembre 2014 pour une installation sur le site Cabanis, commune de l’Estrechure dans le Gard, contrat dont les conditions générales ont été convenues par les deux parties et qui ne font l’objet d’aucune contestation sur ce point (pièce 5 du dossier de la SAS Sofi2 et pièce 7 du dossier de l’intimée).

Selon les termes de ce contrat en son article 1-1, «'Orange met en 'uvre les moyens nécessaires pour fournir au client l’accès au réseau et le service téléphonique.'»

Il est en outre précisé à l’article 5-1 de ce contrat que «'Orange s’engage à mettre en oeuvre les moyens nécessaires au bon fonctionnement de l’accès au réseau et au service téléphonique jusqu’au point de terminaison dans le respect de ses obligations de qualité de service et de qualité des communications définies au cahier des charges d’Orange.

Enfin, l’article 12 des conditions générales du contrat stipule que «'Orange est responsable de la mise en place des moyens nécessaires au bon fonctionnement du réseau et du service téléphonique jusqu’au point de terminaison.'»

Ce contrat librement conclu entre deux professionnels, la Société Sofi2 et la Société Orange est dénué d’ambiguïté et ne nécessite aucune interprétation : c’est seulement à une obligation de moyen que s’est engagée la SA Orange.

Il appartient au créancier d’une obligation de moyens de prouver que l’inexécution du contrat résulte d’une faute commise par le débiteur.

En l’espèce, la SAS Sofi 2 produit un certain nombre de courriers et mails qu’elle a adressés à la SA Orange faisant état de dysfonctionnement des services dus au titre de ce contrat. Ces doléances n’établissent pas pour autant la matérialité desdits fonctionnements.

En revanche, il ressort du courrier en date du 6 juin 2017 adressé par la SA Orange au conseil intervenant pour la société Sofi2 que la SA Orange reconnaît avoir connaissance de réclamations pour l’année 2015 et début 2016 et fait état de «'difficultés techniques rencontrées'», ne contestant ainsi pas l’existence de celles-ci sur les périodes citées.

De même le courriel adressé par Monsieur Y Z, «'conseiller clients téléphone'» pour Orange, le 18 novembre 2014 à Monsieur X en personne -mais qui mentionne un lieu d’installation et un numéro de ligne correspondants aux références portées sur le courrier du 23 décembre 2014 accompagnant les conditions contractuelles pour la SAS Sofi2 et qui concerne donc bien ce contrat, fait état d’un «'dérangement sur le DSLAM avec d’importantes baisses de débit jusqu’à début décembre'» et conclut en indiquant qu’il «'ne lâche pas jusqu’à ce que l’on mette en place un fonctionnement pérenne'». En prolongement de ce message, le 31 décembre 2014, le conseiller Orange informe Monsieur X que «'le deslam de l’Estréchure est rétabli'».

Il ressort de ces éléments que la prestation due à la SAS Sofi2 par la SA Orange en vertu du contrat conclu a été affectée de dysfonctionnements, mais que ceux-ci n’ont été que partiels et momentanés.

Pour autant, la SA Orange devait mettre tous moyens en 'uvre pour remédier à ces dysfonctionnements affectant l’exécution de son obligation.

Force est de constater que la persistance de ces dysfonctionnements ponctuels sur 2014, 2015 et 2016, comme le délai de plus d’un mois écoulé entre la prise en compte d’un dérangement de la DSLAM et son rétablissement démontrent que la SA Orange n’a pas été suffisamment diligente ni efficace pour qu’il puisse être considéré qu’elle a rempli son obligation de moyen alors même qu’elle ne justifie pas d’aléas extérieurs.

Le fait que le site de l’installation concernée soit isolé ne la dispense pas d’une telle diligence et d’une telle efficacité dès lors qu’il était connu et pris en compte lors de la conclusion du contrat.

Il convient donc de retenir que l’intimée n’a pas, comme elle s’y était engagée contractuellement, mis en oeuvre les moyens nécessaires au bon fonctionnement de l’accès au réseau et au service téléphonique convenu.

Sur l’indemnisation due au titre de ce manquement contractuel':

Les conditions générales librement convenues entre les deux professionnels que sont la SAS Sofi2 et la SA Orange prévoient en leur article 12-1 que «'lorsque la responsabilité d’Orange est engagée à la suite d’une faute de sa part, la réparation ne s’applique qu’aux seuls dommages directs, personnels et certains que le client a subis, à l’exclusion expresse de la réparation de tous dommages et/ou préjudices indirects et immatériels, tels que les préjudices

financiers, les préjudices commerciaux, les pertes d’exploitation et de chiffre d’affaires, les pertes de données. Le montant des dommages et intérêts qu’Orange peut être amenée à verser au client dans les conditions précitées est limité à 20% du montant encaissé par Orange au cours des douze (12) derniers mois du contrat.'»

Il est vain pour la Société Sofi2 de prétendre s’exonérer de cette clause en faisant valoir qu’elle neutraliserait l’obligation de résultat mise à la charge de la SA Orange alors même qu’il s’agit d’une clause seulement limitative et non exclusive de responsabilité, étant rappelé qu’Orange n’est tenue que d’une obligation de moyen.

En application de cette clause, la demande d’indemnisation du préjudice financier formulée par la SAS Sofi2 ne peut qu’être rejetée comme précisément exclue de toute indemnisation.

S’agissant du préjudice moral, il consiste selon les conclusions de la SAS Sofi2 au fait d’avoir «'été privée de tous moyens de communications avec une perte de chance de clientèle, évalué à la somme de 10.000 euros'».

Elle évoque en lien avec ce préjudice des difficultés de communication avec ses clients et une perte de revenus, la multiplication des déplacements de son gérant qui ne pourrait de ce fait travailler sur site, et l’impossibilité d’y transférer son siège social.

Cependant, ce préjudice moral tel que justifié est en réalité un préjudice commercial et une perte de chiffre d’affaires par augmentation des charges (déplacements du gérant, multiples locaux), tous préjudices exclus par le jeu de la clause limitative.

De plus, la SAS Sofi2 ne peut utilement se prévaloir d’un préjudice moral résultant de l’impossibilité de louer des bâtiments et appartements sur le site malgré les investissements réalisés alors que les justificatifs produits en ce sens sont au nom d’une autre société : SOFI.

Enfin, s’agissant du préjudice de jouissance, plusieurs points sont évoqués par la SAS Sofi2 : elle n’aurait pu bénéficier du service souscrit, et notamment du forfait international souscrit avec son téléphone mobile, ce qui aurait entrainé un surcoût de ses consommations, son gérant aurait rencontré des difficultés pour contacter les services de secours à l’occasion d’un accident du travail d’un de ses employés, elle aurait encore peiné à joindre Orange, n’y parvenant que par des courriers recommandés et elle aurait été déstabilisée dans son activité du fait de ces dysfonctionnements.

L’argument relatif à l’accident du travail étant écarté au regard du justificatif produit duquel il ressort que l’employé concerné n’était pas celui de la SAS Sofi2 mais le jardinier de Monsieur X, il n’en demeure pas moins que la répétition des dysfonctionnements telle que précédemment retenue et l’importance incontestable des moyens de communication pour le fonctionnement de toute société permet de retenir que ce préjudice de jouissance est personnel, direct et certain. Indemnisation est donc due à ce titre par la SA Orange à la SAS Sofi2.

En application de la clause limitative de responsabilité, cette indemnisation est contractuellement fixée à «'20% du montant encaissé par Orange au cours des douze (12) derniers mois du contrat.'», ce qui correspond -en l’absence de contestation des parties sur ce point- à la somme de 500,79 euros.

C’est donc à cette somme qu’il convient de fixer l’indemnisation due par la SA Orange à la SAS Sofi2 au titre de son préjudice de jouissance tel que causé par le manquement contractuel de la SA.

Sur les demandes de la SAS Sofi2 en «'rétablissement des lignes'» et en réalisation de travaux sous astreinte :

Etant retenu que le manquement de la SA Orange à ses obligations contractuelles n’est établi et acquis qu’au titre de dysfonctionnements ponctuels, rien ne permet d’en conclure que les lignes internet et de téléphone liées au contrat conclu entre les parties serait actuellement défectueuses de telle sorte qu’elles devraient être rétablies et que des travaux devraient être accomplis en ce sens.

Ces demandes ne peuvent donc qu’être rejetées.

Sur les frais de l’instance':

L’équité n’impose pas l’application de l’article 700 du code de procédure civile.

La SAS Sofi 2, qui succombe dans l’essentiel de ses demandes, devra supporter les dépens de l’instance.

PAR CES MOTIFS':

La Cour,

Après en avoir délibéré conformément à la loi,

statuant par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Infirme le jugement déféré en ce qu’il a jugé et dit acquise la prescription prévue à l’article L.34-2 du code des postes et télécommunications, en sorte que la demande de remboursement des factures antérieures au 18/09/2016 ne saurait prospérer, dit n’y avoir lieu à dommages et intérêts au titre d’un préjudice de jouissance,

Statuant à nouveau de ces chefs,

Dit qu’il y a un manquement contractuel de la SA Orange à son obligation de moyen dû à la SAS Sofi2,

Condamne en conséquence la SA Orange à payer à la SAS Sofi2 la somme de 500,79 euros en indemnisation du préjudice de jouissance causé par ce manquement,

Confirme le jugement déféré en ses autres dispositions,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

Dit que la SAS Sofi2 supportera les dépens d’appel.

La minute du présent arrêt a été signée par Madame Christine CODOL, présidente et par Madame Nathalie TAUVERON, greffière présente lors de son prononcé.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,