N° de minute : 2024/80

COUR D’APPEL DE NOUMÉA

Arrêt du 4 novembre 2024

Chambre commerciale

N° RG 22/00071 – N° Portalis DBWF-V-B7G-TIK

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 31 mai 2022 par le tribunal mixte de commerce de NOUMEA (RG n° 20/16)

Saisine de la cour : 25 août 2022

APPELANT

M. [H] [P]

né le [Date naissance 2] 1961 à [Localité 5]

demeurant [Adresse 3]

Représenté par M^e Frédéric DESCOMBES, membre de la SELARL D’AVOCATS D&S LEGAL, avocat au barreau de NOUMEA

INTIMÉ

S.E.L.A.R.L. [C] [W], ès qualités de mandataire liquidateur de la SARL [6]

Siège Social : [Adresse 1]

AUTRE INTERVENANT

MINISTERE PUBLIC

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 23 novembre 2023, en chambre du conseil, devant la cour composée de :

M. Philippe ALLARD, Président de chambre, président,

M. Thibaud SOUBEYRAN, Conseiller,

M^me Béatrice VERNHET-HEINRICH, Conseillère,

qui en ont délibéré, sur le rapport de M. Thibaud SOUBEYRAN.

04/11/2024 : Copie revêtue de la forme exécutoire : – M^e GASTAUD ;

Expéditions : – M^e DESCOMBES ;

— Copie CA ; Copie TMC

Greffier lors des débats : M^me Isabelle VALLEE

Greffier lors de la mise à disposition : M. Petelo GOGO

L’affaire a été communiquée au ministère public, qui a fait connaître son avis.

ARRÊT :

— contradictoire,

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, le délibéré fixé au 29/02/2024 ayant été prorogé au 25/03/2024, puis au 18/04/2024, puis au 27/05/2024, puis au 27/06/2024, puis au 01/08/2024, puis au 02/09/2024, puis au 10/10/2024 et au 04/11/2024, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,

— signé par M. Thibaud SOUBEYRAN, Conseiller, en lieu et place de M. Philippe ALLARD, président légitimement empêché, et par M. Petelo GOGO, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.

***************************************

Par jugement du 20 mars 2017, le tribunal mixte de commerce de Nouméa, sur assignation de la société DHL global forwarding Calédonie, a ouvert une procédure de redressement judiciaire au profit de la société [6], qui avait une activité de « constructions métalliques, ferronnerie, serrurier, tous travaux de second oeuvre du bâtiment », en fixant provisoirement la date de cessation des paiements au 30 novembre 2015.

Par jugement du 28 mai 2018, ce même tribunal a converti ce redressement en liquidation judiciaire et désigné la selarl [W] en qualité de mandataire liquidateur.

Selon requête déposée le 5 décembre 2019, la selarl [W], ès qualités, a recherché la responsabilité de M. [P], gérant de droit de la société [6], pour insuffisance d’actif devant le tribunal mixte de commerce de Nouméa.

M. [P] s’est opposé à cette demande en contestant les fautes de gestion alléguées et l’existence d’un lien de causalité entre ces fautes et l’insuffisance d’actif.

Par jugement en date du 31 mai 2022, la juridiction saisie a :

— condamné M. [P] à supporter le comblement de l’insuffisance d’actif de la liquidation judiciaire de la société [6] à hauteur de la somme de 30 000 000 FCFP,

— débouté la selarl [W], ès qualités, du surplus de ses demandes,

— condamné M. [P] aux dépens de l’instance.

Les premiers juges ont principalement retenu :

— qu’une insuffisance d’actif était certaine « pour plus de 40 000 0000 FCFP » ;

— qu’il devait être reproché à M. [P] d’avoir tardé plus de six ans à déclarer la cessation des paiements de la société [6] et d’avoir fait preuve de désinvolture dans la gestion de son entreprise, d’avoir cédé l’essentiel des actifs mobiliers de l’entreprise pour régler certaines dettes et d’avoir confié la gestion technique et financière de l’entreprise à un directeur technique incompétent.

Selon requête déposée le 25 août 2022, M. [P] a interjeté appel de cette décision qui lui avait été signifiée le 19 août précédent. La selarl [W], ès qualités, a formé un appel incident.

Aux termes de son mémoire transmis le 17 avril 2023, M. [P] demande à la cour de :

— infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

— débouter la selarl [W] de l’ensemble de ses demandes ;

— condamner la selarl [W] à lui payer la somme de 1 000.000 FCFP sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Dans des conclusions déposées le 9 janvier 2023, la selarl [W], ès qualités, prie la cour de :

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a constaté des fautes de gestion à l’encontre de M. [P] ;

à titre principal,

— infirmer le jugement sur le montant de la condamnation mise à la charge de M. [P] ;

— condamner M. [P] à supporter le comblement de l’insuffisance d’actif de la société [6] dans sa totalité, soit la somme de 58 099 814 FCFP ;

à titre subsidiaire,

— confirmer le jugement querellé en toutes ses dispositions ;

— condamner M. [P] aux dépens.

Dans des conclusions datées du 2 août 2023, le ministère public sollicite la confirmation du jugement entrepris.

Sur ce, la cour,

1) Il est constant que M. [P] a été le gérant de la société [6], depuis son rachat en 2012.

2) Tandis que la selarl [W], ès qualités, évalue l’insuffisance d’actif de la société [6] à 58 099 814 FCFP, M. [P] retient un chiffre de 17 285 606 FCFP.

La cour doit apprécier à ce jour l’existence et le montant de l’ insuffisance d’ actif.

La situation du passif arrêtée au 6 janvier 2023 produite par la selarl [W], ès qualités, fait état d’une « admission définitive échue » de 48 965 026 FCFP. Ce montant sera retenu par la cour.

Selon la comptabilité du liquidateur judiciaire, une somme de 773 177 FCFP a été encaissée pour le compte de la liquidation.

M. [P] entend imputer sur le passif un montant complémentaire de 33 000 000 FCFP représentant le montant d’une créance qui devrait être recouvrée auprès de la SIC.

La cour observe :

— Dans un mail daté du 16 octobre 2018, une collaboratrice de la selarl [W], ès qualités, écrivait :

« Sauf erreur, je n’ai pas reçu le dossier concernant le chantier de l’Hippodrome.

Par ailleurs concernant les éléments transmis pour les chantiers « La rivière » et « Ketcho 2 », il est indiqué qu’ils sont passés en [Z], il n’y a donc pas de sommes à récupérer de ce côté-là, merci de me le confirmer. »

— Dans un mail ultérieur du 12 août 2019, cette même collaboratrice ajoutait :

« N’ayant pas de pièces justificatives, j’ai écrit à la SIC leur demandant de bien vouloir m’indiquer les sommes restant à percevoir et me transmettre les décomptes.

A ce jour, je n’ai pas de retour de la SIC

Je vous remercie de bien vouloir me transmettre soit directement, soit par votre conseil, les pièces justificatives demandées. A défaut, le recouvrement sera impossible. »

— L’échange de correspondances sur lequel s’appuie M. [P], rend compte, au-delà de la « désinvolture » stigmatisée par les premiers juges, d’une grande incertitude sur l’existence et le montant de la dette alléguée.

— L’appelant ne verse aucune pièce justifiant de la réalité d’une créance de 33 000 000 FCFP.

Dans ces conditions, il n’y a pas lieu de porter au crédit de M. [P] un actif purement hypothétique de 33 000 000 FCFP.

En conséquence, l’insuffisance d’actif ressort à 48 965 026 – 773 177 = 48 191 849 FCFP.

3) A l’appui de son action en comblement, la selarl [W], ès qualités, reproche à l’ancien dirigeant les fautes de gestion suivantes :

— la poursuite abusive d’une exploitation déficitaire malgré un état de cessation des paiements

— le détournement ou la dissimulation de tout ou partie de l’actif de la société [6]

— l’abstention volontaire de coopération avec les organes de la procédure faisant obstacle à son bon déroulement,

— une absence de comptabilité complète

— l’omission de déclaration de la cessation des paiements dans le délai de quarante-cinq jours.

4) Le défaut allégué de coopération de M. [P] avec les organes de la procédure ne constitue pas une faute susceptible d’être prise en compte pour sanctionner le dirigeant sur le fondement de l’article L 651-2 du code du commerce puisque cette faute a été commise postérieurement au jugement d’ouverture de la procédure collective et que la liquidation judiciaire a été prononcée au cours de la période d’observation (en ce sens : Com., 8 mars 2023, pourvoi n° 21-24.650).

5) Au titre des détournements, la selarl [W], ès qualités, stigmatise spécifiquement des dations en paiement réalisées par M. [P] au profit de créanciers de la société [6] (page 12 de ses conclusions). Ainsi que le note l’intimée, ces dations « sont intervenues, quelques jours après l’ouverture de la procédure collective, en pleine période d’observation. S’il est vrai que M. [P] s’est ainsi affranchi des « règles juridiques propres au droit des procédures collectives », notamment de celle de l’interdiction de paiement des créances antérieures, ce comportement, pour les motifs précédemment retenus, n’est pas une faute de gestion au sens de l’article L 651-2 du code du commerce.

6) Il est acquis que l’omission de déclaration de la cessation des paiements dans le délai légal, susceptible de constituer une faute de gestion au sens de l’article L. 651-2 du code de commerce, s’apprécie au regard de la seule date de la cessation des paiements fixée dans le jugement d’ouverture.

En l’espèce, le tribunal mixte de commerce de Nouméa a, dans son jugement du 20 mars 2017, fixé la date de cessation des paiements au 30 novembre 2015. Cette décision n’a pas été remise en cause par M. [P].

Les objections soulevées par M. [P] dans ses écritures tenant à un défaut d’exigibilité de la créance de la société DHL global forwarding Calédonie ou à l’évolution de la législation nationale n’étant pas pertinentes , cette faute de gestion sera retenue.

7) La selarl [W], ès qualités, reproche à M. [P] de n’avoir remis « aucun document comptable ou bilan quelconque au titre des exercices 2017 et 2018 ». M. [P] n’en disconvient pas.

Les comptes sociaux devant être établis à la fin de l’exercice comptable et l’ouverture de la procédure collective étant intervenue dans le courant de l’année 2017, cette négligence, pour les motifs précédemment exposés, ne peut pas être retenue comme une faute de gestion au sens de l’article L 651-2 du code du commerce, puisque caractérisée durant la période d’observation.

8) Il ressort des comptes sociaux produits que :

— la société [6] avait réalisé un chiffre d’affaires de 274 094 861 FCFP lors de l’exercice clos le 31 décembre 2015, avec un résultat d’exploitation de – 38 090 628 FCFP ;

— au 31 décembre 2015, les capitaux propres étaient négatifs : – 39 800 523 FCFP ;

— lors de l’exercice 2016, son chiffre d’affaires était tombé à 91 601 343 FCFP, la perte d’exploitation s’élevant à 63 354 771 FCFP ;

— au 31 décembre 2016, les capitaux propres étaient de – 108 629 175 FCFP alors que le capital social est de 5 000 000 FCFP.

En dépit d’une exploitation notablement déficitaire, qui s’était notamment traduite par un défaut de paiement de toute cotisation sociale à compter du 4ème trimestre 2015 (une créance de 26 045 372 FCFP étant déclarée par la CAFAT à l’occasion du redressement judiciaire), ce n’est que, sur l’assignation d’un créancier, que la procédure collective a été ouverte.

M. [P] insiste sur les mesures de redressement qu’il aurait prises en réduisant « considérablement » la masse salariale et les charges locatives. Si les charges d’exploitation sont passés de 312 270 833 FCFP lors de l’exercice 2015 à 154 980 793 FCFP lors de l’exercice 2016, cette réduction reflète la chute significative des achats de matières premières (baisse de plus de 115 000 000 FCFP), directement liée à l’effondrement de l’activité. Les effets immédiats des mesures de redressement invoquées par l’appelant ont été extrêmement modestes puisque les loyers versés à la SCI [4] ont été réduits de 6 440 000 à 4 730 000 FCFP et les salaires et traitements de 46 068 828 FCFP à 41 216 750 FCFP.

Ces derniers chiffres contredisent les assertions de l’ancien dirigeant et montrent que celui-ci n’a pas pris conscience de la gravité de la situation et a tardé à réagir.

En conclusion, M. [P] qui a poursuivi une exploitation lourdement déficitaire, malgré un état de cessation des paiements (les disponibilités étaient de 266 677 FCFP au 31 décembre 2015 alors que les dettes fournisseurs et les dettes fiscales et sociales étaient respectivement de 78 495 311 FCFP et de 13 482 643 FCFP à cette même date, ; elles étaient inexistantes le 31 décembre 2016), sans prendre les mesures de restructuration nécessaires, a commis une faute de gestion que l’apport d’une trésorerie de 70 000 000 FCFP, insuffisant au regard de la gravité de la situation, ne peut éclipser.

9) Du fait de la poursuite abusive de l’activité, l’endettement de la société s’est accru de 40 000 000 FCFP. Ce montant correspond peu ou prou à celui de l’insuffisance d’actif.

Eu égard à la gravité des fautes commises, la contribution de M. [P] au comblement de l’insuffisance d’actif sera fixée à 30 000 000 FCFP.

PAR CES MOTIFS :

La cour,

Confirme le jugement entrepris ;

Condamne M. [P] aux dépens d’appel.

Le greffier, Le président.