Arrêt n°

du 18/01/2017

RG n° : 15/01267

MC/JBL/BD Formule exécutoire le :

à:

COUR D’APPEL DE REIMS

CHAMBRE SOCIALE

Arrêt du 18 janvier 2017

APPELANT :

d’un jugement rendu le 14 avril 2014 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de CHALONS EN CHAMPAGNE, section ENCADREMENT (n° F 13/00312)

Monsieur Z-A Y

XXX

XXX

comparant en personne, assisté de la SELARL ANTOINE ET B & M ASSOCIÉS, avocat au barreau de REIMS

INTIMÉE :

XXX

XXX

XXX

représentée par la SCP JAKUBOWICZ MALLET-GUY ET ASSOCIES, avocat au barreau de LYON substituée par M^e Nathalie DUPUY-LOUP, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR lors des débats et du délibéré :

Madame Martine CONTÉ, président

Monsieur Cédric LECLER, conseiller

Madame Marie-Laure BERTHELOT, conseiller

GREFFIER lors des débats :

Madame Bénédicte DAMONT, adjoint administratif assermenté faisant fonction de greffier DÉBATS :

A l’audience publique du 16 novembre 2016, où l’affaire a été mise en délibéré au 18 janvier 2017,

ARRÊT :

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile et signé par Monsieur Cédric LECLER, Conseiller en remplacement du président empêché, et par Madame Bénédicte DAMONT, adjoint administratif assermenté faisant fonction de greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*****

FAITS ET PROCÉDURE :

Vu le jugement dont appel ;

Vu les écritures remises :

— le 24 février 2016 par l’appelant,

— le 1^er juin 2016 par l’intimée,

et oralement soutenues à l’audience ;

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure antérieur ainsi que des prétentions et moyens des parties la cour se réfère expressément au jugement ainsi qu’aux conclusions sus-visées.

L’affaire avait fait l’objet d’une radiation le 22 avril 2015 et elle a été reprise le 15 mai 2015.

A l’audience du 24 février 2016 du fait des nouvelles écritures remises le même jour, pour les besoins du respect du contradictoire, l’affaire a été renvoyée à l’audience du 16 novembre 2016. Cependant avait été convenu avec les effets de l’article 446-2 du code de procédure civile un calendrier imposant aux parties de conclure au plus tard le 1^er juin 2016 pour l’intimée et le 1^er septembre 2016 pour l’appelant.

La SAS TOUPARGEL a respecté ces dispositions tandis que l’appelant a déposé ses écritures ainsi que des pièces nouvelles le 15 novembre 2016.

C’est avec pertinence que l’intimée a sollicité que ces conclusions et pièces soient écartées des débats alors que leur communication tardive l’empêchait d’en prendre utilement connaissance et éventuellement d’y répondre à l’audience.

L’appelant n’émet aucun motif légitime autre que le retard pris par son avocat pour cause d’absence de celui-ci, en sorte qu’il échet – et acte en a été donné au procès verbal d’audience – d’écarter les conclusions et pièces nouvelles remises le 15 novembre 2016.

MOTIFS :

Attendu que c’est comme en première instance la nullité de la clause de non concurrence contenue dans son contrat de travail que demande à nouveau l’appelant ainsi que la réparation du préjudice y afférent ;

Que s’agissant du moyen tiré de l’absence de contrepartie financière, c’est à bon droit que les premiers juges l’ont écarté, en constatant que par la soumission expresse de la relation contractuelle à l’Accord National Interprofessionnel des V.R.P. c’est au moins la contrepartie prévue par ce texte conventionnel que la SAS TOUPARGEL était obligée de régler en cas de rupture du contrat de travail et maintien par elle des effets de ladite clause ;

Attendu qu’en revanche c’est avec pertinence que l’appelant invoque désormais principalement au soutien de sa demande de nullité, que s’agissant de sa limitation géographique la clause litigieuse s’avère plus contraignante que les prévisions en la matière de l’article 17 de la convention collective ;

Qu’en effet ce texte limite comme suit le champ géographique des clauses de non concurrence pouvant être imposées aux V.R.P. :

'L’interdiction contractuelle de concurrence après la rupture du contrat de travail n’est valable que pendant une durée maximale de 2 années à compter de cette rupture et qu’en ce qui concerne les secteurs et catégories de clients que le représentant de commerce était chargé de visiter au moment de la notification de la rupture du contrat.

Toutefois, dans le cas d’un changement de secteur ou de clientèle datant de moins de 6 mois, l’employeur pourra opter pour l’application de l’interdiction dans les secteurs et catégories de clients concédés au représentant avant ce changement sous condition de le signifier au représentant par lettre recommandée avec accusé de réception dans les 15 jours suivant la notification de rupture (1) ou la date d’expiration précitée.' ;

Que l’appelant était soumis à une clause devant s’exécuter sur 'le secteur géographique correspondant au dépôt de rattachement du représentant et aux départements limitrophes’ et dans le dernier état des documents contractuels (l’avenant du 2 janvier 1996) il était stipulé :

'Dans ce transfert, nous vous rappelons les termes de la clause de non-concurrence de votre contrat qui sera alors élargie au plan géographique à la zone d’activité du dépôt de Reims qui s’étend sur :

MARNE, HAUTE-MARNE, SEINE ET MARNE, ARDENNES, AUBE, MEUSE, AISNE.

Au moment de la rupture définitive du contrat de travail du vendeur la Société précisera les cantons, secteurs, villes, départements qui auront été ajoutés ou retirés de la liste ci-dessous afin de délimiter la zone d’activité du dépôt sur laquelle s’appliquera la clause de non-concurrence. Si la société ne notifie au vendeur aucune modification de la zone d’activité dans les 15 jours qui suivront la rupture définitive du contrat de travail, la clause de non concurrence devra être respectée sur l’ensemble de la zone d’activité définie ci-dessus.' ;

Que l’appelant relève d’abord exactement que ces stipulations ne satisfont pas au prescrit de l’article 17 de la convention collective en ce qu’elles ne se limitent pas à la localisation de la clientèle qu’il avait la charge de visiter et qui selon ce texte devait être strictement définie par rapport à son secteur effectif et à sa catégorie ;

Que rien de tel ne résulte de la clause qui vise toute la zone d’activité du dépôt de Reims auquel sont rattachés plusieurs salariés sans faire de manière certaine ressortir que l’activité de démarchage de l’appelant s’exécutait effectivement sur l’ensemble des départements visés et pour toutes les catégories de clientèle ;

Qu’au surplus l’avenant de 1996 vient 'élargir’ la clause dans sa rédaction initiale sans dire de manière non équivoque qu’elle se substitue totalement à celle-ci – et du reste dans ses écritures la SAS TOUPARGEL ne soutient rien de tel – en sorte, et à tout le moins un doute subsiste à cet égard, que la clause avait vocation à produire aussi ses effets 'sur les départements limitrophes’ où il n’est pas prétendu que l’appelant aurait exécuté une prospection et un suivi de clientèle, ce qui caractérise manifestement une contrainte excédant les limites de celles admises par la convention collective ;

Qu’enfin même les dispositions du second paragraphe de la clause de non concurrence – dont la SAS TOUPARGEL soutient, mais à tort qu’elle pallie l’imprécision alléguée de la limitation dans l’espace de l’obligation du salarié – visant à définir lors de la rupture le périmètre exact de celle-ci, se trouve plus contraignante que l’article 17 ;

Que d’abord en cas d’abstention de la société de notifier une modification de la 'zone d’activité du dépôt’ (et non le secteur du seul salarié), c’est ce périmètre qui a vocation à s’appliquer dont le caractère plus contraignant que la convention collective a déjà été mise en exergue ;

Que même en cas de notification d’une modification de zone d’activité, la SAS TOUPARGEL se réservait un droit plus large que celui tenu de la convention collective alors qu’elle ne précisait pas que son option ne pourrait avoir pour objet que les changements 'de secteur ou de la clientèle’ (et le texte conventionnel se réfère à nouveau aux éléments constitutifs de l’activité spécifique du V.R.P. ce que l’intimée a ignoré) 'datant de moins de 6 mois’ ;

Que c’est une possible définition de la zone de non concurrence, non exclusive de caractère potestatif, que s’était fait reconnaître l’employeur au moyen de la disposition contractuelle critiquée ;

Attendu que partant, en infirmant de ce chef le jugement querellé, il échet de constater la nullité de la clause de non concurrence étant observé qu’au contraire de ce que soutient la SAS TOUPARGEL la circonstance que l’appelant avait contractuellement consenti à cette obligation de non concurrence ne le privait pas, en vertu du principe de faveur lié à l’ordre public protecteur attaché aux dispositions plus favorables fixées dans la convention collective, du droit d’arguer de nulle celle-ci, et se trouve aussi sans effet la circonstance que l’intimée avait en cours de procédure interpellé en vain Monsieur Y pour lui proposer de renoncer aux effets de la clause ;

Attendu que le maintien de la clause pendant l’exécution de la relation contractuelle a porté atteinte à la liberté de travail de l’appelant, ce qui oblige l’intimée à réparation de ce préjudice certain, s’agissant de la méconnaissance d’un droit fondamental du salarié ;

Que toutefois s’agissant de l’étendue de ce dommage, si l’intéressé a pu se croire empêché de rechercher un autre travail, il n’excipe cependant pas d’éléments autres que ses propres affirmations dépourvues de valeur probante suffisante pour faire ressortir qu’il avait de ce fait effectivement renoncé à des offres d’embauche plus avantageuses, ni même qu’il s’était intéressé à d’autres emplois ;

Que consécutivement la condamnation de la SAS TOUPARGEL à payer à l’appelant la somme de 3.000 euros à titre de dommages et intérêts remplira celui-ci de son droit à réparation ;

Attendu que l’appelant réitère ses demandes de paiement au titre des commissions sur les ordres indirects (notamment la télévente et les ventes faites par les chauffeurs livreurs, le tout sur son secteur) ainsi que de frais professionnels et d’emblée c’est avec pertinence qu’il fait grief aux premiers juges de s’être déterminés, non sans inverser la charge de la preuve en soulignant qu’il ne justifiait pas de sa prétention – alors que pèse sur l’employeur exclusivement la charge de prouver qu’il a rempli le salarié de ses droits à rémunération – et en affirmant des constats inexacts sur les pièces ;

Attendu que si l’appelant était fondé à réclamer à l’intimée la production des documents de l’entreprise afférents à ses chiffres d’affaires sur ordres directs et indirects ainsi que sur les clients de son secteur, force est de constater que celle-ci a déféré à cette sommation en produisant les historiques des livraisons et chiffres d’affaires pour les années considérées ainsi que des extraits des portefeuilles clients, en sorte qu’il incombe désormais aux parties et à la cour de tirer les conséquences que font ressortir leur examen et leurs lacunes éventuelles ;

Qu’il n’y a donc pas lieu à ordonner d’autres communications de pièces, ni de recouvrir à une expertise ;

Attendu que l’appelant observe encore justement que les premiers juges, de concert avec l’intimée, ont considéré comme déterminant le fait qu’il n’aurait pas émis de réclamations au cours des années sur lesquelles portent ses prétentions ;

Qu’il s’agit d’une inexacte affirmation alors que régulièrement au moyen de mails l’intéressé avait sollicité la communication des éléments servant à asseoir le calcul de ses commissions ;

Qu’au surplus en tout état de cause l’absence de revendications de l’appelant ne saurait être analysée comme l’expression non équivoque de sa volonté de renoncer à être rempli des droits tenus de son contrat de travail et de la convention collective ; Attendu que concernant d’abord les demandes de commissions, il résulte ensemble des avenants contractuels du 1^er mars 1991 et des barèmes approuvés postérieurement qu’après que la SAS TOUPARGEL avait décidé d’organiser sur le secteur de l’appelant des téléprospections et téléventes, il avait été prévu du commun accord des parties que le représentant serait commissionné sur le chiffre d’affaires réalisé par ces nouveaux moyens – ce qui constituait pour le salarié l’ouverture d’un droit à rémunération sur les ordres indirects – dans des conditions spécifiques et que 'les nouveaux clients crées dans ces conditions sur son secteur seront intégrés dans son fichier, puis le barème du commissionnement était fixé pour les ordres directs à 8 % 'sur le CA Total HT (sans remboursement de frais)' et pour les ordres indirects (CA réalisé sur télévente) à 4 % pour un chiffre d’affaires mensuel inférieur à 100.000 euros et à 2 % au dessus ;

Attendu qu’il apparaît de manière constante de l’ensemble des fiches de paye versées au dossier que n’y figurent que 'des commissions surgelées’ au taux de 8 % et des commissions sur glaces à hauteur de 2% mais ces dernières ne sont pas litigieuses ;

Que l’appelant en déduit nécessairement, alors qu’il est acquis aux débats que la SAS TOUPARGEL pendant les années au titre desquelles sont formées ses prétentions pratiquait la télévente sur son secteur et réalisait un chiffre d’affaires ;

Que la SAS TOUPARGEL répond d’une part que contractuellement le droit à commissions sur indirects était suspendu pendant les absences de l’appelant – ce que ce dernier ne conteste pas mais qui ne peut expliquer que dans une très faible mesure l’absence de toute référence à un commissionnement au taux de 4 % – puis, mais cette allégation est manifestement contredite par ses propres pièces qui seront ci-après analysées, qu’elle n’avait eu recours à la télévente que pendant les absences de l’appelant ;

Que du reste – et non sans contredire là encore l’affirmation précitée – la SAS TOUPARGEL vient expliquer que les ordres indirects étaient systématiquement intégrés par le service client au chiffre d’affaires direct de l’appelant et que sur le cumul lui étaient payées des commissions au taux unique de 8 % en sorte qu’il avait été gratifié de sommes supérieures aux prévisions contractuelles ;

Attendu que toujours au vu des pièces de la SAS TOUPARGEL, dont l’examen va suivre, l’attestation de Monsieur X, responsable d’agence télévente, qui expose que les modalités sus-décrites se trouvent celles effectivement mises en oeuvre, ne peut être revêtue d’aucune force probante ;

Attendu que la lecture comparée des bulletins de paye de Monsieur Y, et des historiques des livraisons pour son secteur (avec le code SO854 qui est le sien) afférents selon les propres annotations de l’intimée aux chiffres d’affaires hors taxes 'statut producteur TOUS donc direct et indirect’ sa pièce 12 bis et 15 bis, que 'titulaire’ ordres direct pièce 13 bis, puis 'autres’ ordres indirects sa pièce 14 permettent de se convaincre que les commissions figurant sur les fiches de paie et réglées ne représentent que 8 % du chiffre d’affaire direct, en sorte que les affirmations de la SAS TOUPARGEL sont inexactes et qu’elle n’établit pas avoir payé conformément à son engagement contractuel la commission de 4% sur indirects ;

Que quelques exemples s’avèrent révélateurs du bien fondé de ce constat – Monsieur Y a lui même fait ressortir les chiffres – et du reste la SAS TOUPARGEL s’abstient d’illustrer son propos par des références à ses propres documents ;

Qu’ainsi – alors que les deux parties s’accordent pour énoncer que le décalage de paie était de un mois – il figure sur la fiche de paie de septembre 2013 (donc sur CA d’août 2013) une commission de 726,69 euros correspondant à 8 % de 9.083,64 euros, tandis que les pièces (12 et 15) bis font ressortir un CA total (tous) de 12.562 euros qui se décompose en un CA direct (pièces (13 et 15) bis) de 9.107 euros et un CA indirect de 3.455 euros (pièce 15 bis), ce qui à l’évidence fait ressortir la pertinence des moyens de Monsieur Y ;

Que la même situation se retrouve en mai 2014, le bulletin de paye vise seulement une commission de 8 % à hauteur de 2.297,34 assise sur un CA de 28.716,70 euros ce qui ne représente même pas le CA direct d’avril 2014 qui s’établit à 29.027 euros (pièce 13 bis) et alors qu’en ajoutant le CA inditect de 1.188 euros (pièce 15 bis) c’est un cumul de CA de 30.215 euros qui apparaît (pièces (12-13-15) bis) ;

Qu’en juillet 2010, Monsieur Y a eu une commission de 2.733,36 euros soit 8 % du CA de 34.167 euros ce qui n’est que le CA direct tandis que le CA indirect était de 1.095 euros soit un cumul de 35.262 euros (pièces (12 et 15) bis 14)

Attendu que ces constats sont généralisés sur toute la période en sorte que Monsieur Y n’a pas été commissionné à 8 % sur les CA cumulé comme le prétend la SAS TOUPARGEL mais pas non plus au moins sur les ordres indirects à 4 %, seul le CA direct ayant été rémunéré, ce qui ne le remplit pas de ses droits contractuels ;

Attendu que c’est encore à bon droit que sur les frais professionnels l’appelant reproche aux premiers juges de l’avoir débouté en méconnaissant les principes régissant la matière ;

Qu’en effet les premiers juges se sont bornés à déduire de la mention 'sans remboursement de frais’ figurant sur le barème de commissionnement que les parties avaient pu valablement convenir que le salarié supporterait seul tous les frais kilométriques et de repas engagés pour l’activité de démarche et suivi de la clientèle, l’intimée approuvant cette analyse en soulignant qu’il s’agissait de la conséquence de l’augmentation substantielle des taux de commission décidés en 1992 soit 8 % et 4 % au lieu de 2,5 % et 1 % respectivement pour les ordres directs et indirects ;

Mais attendu que l’appelant rappelle exactement qu’il est de principe que les frais qu’un salarié justifie avoir exposé pour les besoins de son activité professionnelle et dans l’intérêt de l’employeur doivent être remboursés par ce dernier sans qu’ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due à moins qu’il n’ait été contractuellement prévu que celui-là en conservait la charge moyennant le versement d’une somme fixée à l’avance de manière forfaitaire et à la condition que celle-ci ne soit pas disproportionnée au regard du montant réel des frais engagés et d’autre part que la rémunération proprement dite du travail reste chaque mois égale au SMIC ;

Qu’il est manifeste que la SAS TOUPARGEL s’est abstenue de respecter ledit principe, alors que depuis 1991 les documents contractuels sont muets sur les remboursements de frais, et que la disposition retenue par les premiers juges a précisément pour effet d’imputer les frais professionnels sur la rémunération, puis qu’il n’est pas prouvé – ni du reste seulement allégué – que le recours à une contrepartie forfaitaire aurait été convenue, étant relevé que la circonstance que l’appelante, non sans contradiction a parfois payé des indemnités de repas ou de frais, et qu’elle a épisodiquement appliqué l’abattement de 30 % ne suffisant pas à établir qu’elle avait sur ce point rempli le salarié de ses droits ;

Attendu que c’est donc la réformation du jugement qui est justifiée du chef des prétentions pour commissions, frais, et demandes de dommages et intérêts y afférentes ;

Attendu que la SAS TOUPARGEL n’oppose aucune fin de non recevoir tirée de la prescription ;

Attendu que pour chiffrer à la somme de 97.482 euros sa demande de commissions Monsieur Y se livre à un calcul spéculatif à partir de la reconstitution de la clientèle dont l’aurait spoliée la télévente ;

Que cependant la pièce 15 bis produite par l’intimée – qui proteste à bon droit du caractère non justifié de cette réclamation – récapitule les chiffres d’affaires de 2008 à 2016 qui auraient dû être commissionnés comme ordres indirects à 4 % ;

Qu’il s’agit de la période visée par le salarié et en l’absence de demande expresse de réserves de ses droits à voir chiffrer les commissions pour la période postérieure au 24 février 2016 date de ses écritures, le montant doit être arrêté à cette date ;

Qu’il apparaît un CA total de 164.508 euros et au taux de 4% c’est la somme de 6.580,32 euros que la SAS TOUPARGEL doit être condamnée à payer à Monsieur Y en sorte que le surplus de la demande sera rejeté ; Attendu que s’agissant des frais professionnels, au moyen des primes d’assurance de son véhicule personnel – et il n’est pas discuté qu’il a toujours utilisé celui-ci pour son activité au service de l’intimée – de ses déclarations de revenus avec les chiffres des frais réels, dont il a déduit 10 % correspondant à l’usage privé, de la description de son secteur et donc des distances à parcourir, Monsieur Y justifie suffisamment que la somme totale de 99.784,06 euros qu’il réclame correspond à des frais de déplacement réellement exposés par lui, de sorte qu’au vu de ce qui précède la SAS TOUPARGEL doit être condamnée au paiement de celle-ci ;

Qu’il doit être au surplus souligné que Monsieur Y avait dans ses écritures procédé à un calcul détaillé année par année, y ajoutant les primes d’assurances, ce qui mettait la SAS TOUPARGEL en mesure de faire subsidiairement ressortir des inexactitudes ce qu’elle s’abstient de faire ;

Attendu que la confirmation du rejet de la demande reconventionnelle de la SAS TOUPARGEL formée à hauteur de 6.340 euros au titre d’un remboursement de l’indu des frais de repas que dans la logique de son argumentation elle dit avoir réglées par erreur, s’impose ;

Qu’il a été mis en exergue que la SAS TOUPARGEL était en l’espèce obligée au paiement des frais professionnels réellement exposés par le salarié ;

Qu’elle ne soutient pas que son paiement ne remboursait pas des repas pris par Monsieur Y dans l’exercice de son activité, de sorte que ces sommes qui lui étaient dues doivent lui rester acquises, et du reste l’appelant n’a pas formé de réclamations pour frais de repas mais seulement pour les déplacements ;

Attendu que l’appelant fait justement valoir qu’en vertu des stipulations contractuelles déjà citées dans les motifs du présent arrêt il devait bénéficier de la réintégration dans son fichier des clients conquis par la télévente ;

Qu’au contraire de ce que prétend la SAS TOUPARGEL rien dans les pièces produites ne permet à la cour de vérifier, ni seulement de se convaincre que celle-là avait exécuté cette obligation ;

Que sont dépourvus de valeur probante suffisante les documents épars qu’elle produit qui ne font que recenser le nombre de clients de l’appelant sans qu’il ne s’en évince le nom de ceux-ci, leur localisation, ni s’ils provenaient de l’activité personnelle du salarié, ou de celle de l’entreprise (télévente, internet mais aussi les ventes pratiquées par les chauffeurs dont elle affirme – mais sans moyen de preuve autre que ses affirmations ce qui est insuffisant – qu’il ne s’agissait que de ventes très ponctuelles pour des articles hors catalogue non confiés à l’appelant) ;

Attendu que consécutivement c’est avec pertinence que l’appelant additionnellement en appel fait valoir que cette abstention de la SAS TOUPARGEL lui a fait perdre des chances importantes de travailler lui même cette clientèle pour accroître son CA direct et corrélativement sa rémunération compte tenu du taux de 8 % prévu pour les ordres directs ;

Que ce dommage sera entièrement réparé par la condamnation de la SAS TOUPARGEL à payer à l’appelant la somme de 7.500 euros de dommages et intérêts ;

Attendu qu’en revanche si l’employeur a été reprochable dans l’exécution de ses engagements contractuels – la succession des sociétés qui apparaissent sur les avenants contractuels n’étant pas étrangère à ces carences – il n’en découle pas suffisamment la preuve concernant l’intimée qui était en dernier lieu l’employeur, d’une mauvaise foi qui ne se présume pas, ni celle de la volonté de pratiquer une concurrence déloyale, en sorte que l’appelant doit être débouté de sa demande additionnelle de dommages et intérêts à ce titre ;

Attendu que par contre Monsieur Y doit être accueillie en sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail qui produira les effets d’un licenciement sans cause réelle sérieuse ;

Qu’il résulte de tout ce qui précède que la SAS TOUPARGEL a gravement et durablement failli (de 2008 à février 2016) à ses engagements contractuels, ce qui a atteint non seulement la rémunération à laquelle l’intéressé avait droit mais a fait obstacle à ce qu’il puisse accroître sa clientèle ; Qu’il apparaît qu’à la date où il a émis sa demande en ce sens – pour la première fois dans ses écritures du 24 février 2016 – la continuité et la persistance des manquements faisaient obstacle à la poursuite de l’exécution du contrat de travail alors que le salarié de longue date avait sollicité par mails des précisions, que le 24 mai 2013 il avait saisi le conseil de prud’hommes aux seules fins d’être rempli de ses droits à frais professionnels et rémunération, et que malgré cette attitude démontrant qu’il tenait à maintenir la relation contractuelle l’intimée a persisté, comme cela a été démontré à maintenir une position contre ce qui apparaissait d’évidence dans les pièces après que seulement en cause d’appel elle les avait produites ;

Attendu que la SAS TOUPARGEL doit donc être par suite condamnée à payer trois mois de préavis outre congés payés, soit la somme de 8.415,73 euros ;

Qu’en effet au vu des bulletins de paye le salaire moyen brut des 12 derniers mois (février 2015 à février 2016 en l’état du dossier) est de 2.762,24 euros auquel, au vu des commissions sur indirects dont les chiffres ont été définis précédemment s’ajoute à ce titre une moyenne mensuelle de 43 euros sont au total 2.805,24 euros ;

Attendu qu’à titre principal Monsieur Y réclame l’indemnité de clientèle alors qu’il est défaillant à administrer la preuve – qui pèse exclusivement sur lui – de ce qu’il a développé, crée ou apporté une clientèle excédant celle qui lui était fournie par l’employeur dans son contrat de travail ;

Qu’il n’excipe à cet égard d’aucun élément sur les nombres de clients, l’importance des résultats et leur progression au vu de son activité personnelle de prospection et visites, se bornant à la chiffrer à l’équivalent de deux années de chiffre d’affaires ;

Que sur ce point il n’est pas fondé à arguer à nouveau des chances perdues par suite de la carence de l’employeur à intégrer les clients obtenus par télévente alors que cette perte de chance constitue un préjudice distinct déjà indemnisé ;

Que Monsieur Y doit donc être débouté de cette demande ;

Attendu que Monsieur Y se trouve par suite fondé à solliciter subsidiairement l’indemnité légale de licenciement qui pour 27 années d’ancienneté, selon les modalités prévues par le code du travail citées dans les mêmes termes par les deux parties s’établit à la somme de 21.269,24 euros que la SAS TOUPARGEL sera condamnée à payer ;

Attendu qu’en considération de son âge (né en 1958) de son ancienneté (27 années), de son salaire, de l’effectif de l’entreprise, de la circonstance qu’il indique qu’il remplit les conditions pour faire valoir ses droits à la retraite, Monsieur Y sera rempli de ses droits à réparation du préjudice consécutif à la rupture de son contrat de travail par la condamnation de la SAS TOUPARGEL à lui payer la somme de 18.000 euros à titre de dommages et intérêts ;

Attendu que la SAS TOUPARGEL établit par contre suffisamment au moyen du bulletin de paye qu’elle a réglé le solde de la prime annuelle de 2015 de sorte que la demande de Monsieur Y à ce titre sera rejetée ;

Attendu que la SAS TOUPARGEL sera condamnée au paiement des intérêts au taux légal à compter de l’introduction de la demande sur les sommes salariales et frais professionnels, et à compter de l’arrêt pour le surplus ;

Attendu que sans astreinte la SAS TOUPARGEL sera condamnée à remettre à l’appelant des bulletins de salaire conformes à l’arrêt ;

Attendu que l’issue du litige commande d’infirmer le jugement sur les frais irrépétibles ainsi que sur les dépens ;

Que la SAS TOUPARGEL qui succombe principalement sera condamnée aux dépens des deux instances ainsi qu’à payer à l’appelant la somme de 3.000 euros pour frais irrépétibles, ces demandes à ce titre tant en première instance qu’en appel étant rejetés ; PAR CES MOTIFS :

La Cour,

Statuant publiquement, contradictoirement et après en avoir délibéré conformément à la loi,

Confirme le jugement déféré seulement en ce qu’il a débouté la SAS TOUPARGEL de sa demande reconventionnelle de répétition de l’indu ;

Infirme toutes les autres dispositions du jugement querellé ;

Statuant à nouveau dans cette limite et y ajoutant ;

Ecarte les conclusions et pièces nouvelles remises par l’appelant le 15 novembre 2016 ;

Condamne la SAS TOUPARGEL à payer à Monsieur Y avec intérêts au taux légal à compter de l’arrêt les sommes suivantes :

— dommages et intérêts pour nullité de la clause de non concurrence : 3.000 euros,

— dommages et intérêts pour perte de chance de travail avec la clientèle de télévente : 7.500 euros ;

Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur Z- A Y au jour du présent arrêt avec les effets d’un licenciement sans cause réelle sérieuse ;

Condamne la SAS TOUPARGEL à payer à Monsieur Z-A Y les sommes suivantes :

1) avec intérêts au taux légal à compter du 24 mai 2013 :

— commissions sur CA indirect de 2008 à février 2016 : 6.580,32 euros

— frais de déplacements de 2008 à 2015 : 99.784,06 euros

— préavis et congés payés : 8.415,73 euros, 841,57 euros

— indemnisation légale de licenciement : 21.269,24 euros

2) avec intérêt au taux légal à compter de l’arrêt :

— dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle sérieuse : 18.000 euros

— frais irrépétibles : 3.000 euros ;

Condamne la SAS TOUPARGEL à remettre à Monsieur Z-A Y des bulletins de salaire conformes au présent arrêt ;

Déboute les parties de toutes autres demandes ;

Condamne la SAS TOUPARGEL aux dépens de première instance et d’appel.

Le greffier Le conseiller