4^e Chambre

ARRÊT N° 164

R.G : 12/02593

Société Y STE DE TRANSFORMATION DES PLASTIQUES SAS

C/

SAS Z F BRETAGNE

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 09 AVRIL 2015

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Gilles ELLEOUET, Président de Chambre,

Madame Christine GROS, Conseiller,

Madame Sylvie REBE, Conseiller,

GREFFIER :

Madame C D, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 10 Février 2015

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 09 avril 2015 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats: 02 avril 2015 puis prorogé au 09 avril 2015

****

APPELANTE :

La Société Y STE DE TRANSFORMATION DES PLASTIQUES SAS

XXX

XXX

Représentée par M^e Jacqueline BREBION de la SCP BREBION CHAUDET, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES

INTIMÉE :

La SAS Z F BRETAGNE

XXX

XXX

XXX

Représentée par M^e Dominique BRIAND, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES

***

L’OFFICE PUBLIC D’HLM BREST METROPOLE HABITAT a conclu en qualité de maître d’ouvrage un marché public avec la SNC A, établissement d’Z F BRETAGNE, portant sur la F, à BREST de deux bâtiments à usage d’habitation, dénommés Cézanne 1- XXX.

Le 27 juin 2006, la SNC A a sous traité le lot « menuiseries extérieures » à la société Y.

La société Y a sous-traité en second rang la pose des menuiseries à la société VOILLET.

Par deux avenants, le contrat de sous-traitance de la société Y a été ramené à la seule fourniture des menuiseries extérieures pour un montant total de 177 904,76 €.

Les travaux ont été réceptionnés le 1erfévrier 2008.

Diverses situations de travaux ont été payées à la société Y jusqu’au 31 août 2007 à hauteur de 152 060,16 €.

Le 26 janvier 2009, la société A a adressé à la société Y une proposition de solde du marché en appliquant des pénalités pour un montant de 18 930,66 € HT.

La société Y a contesté l’application des retenues et a saisi, par assignation du 29 avril 2010, le tribunal de commerce de RENNES aux fins d’obtenir le paiement du solde du marché à hauteur de 25 844,60 €.

Par jugement du 22 mars 2012 assorti de l’exécution provisoire et sans caution, ce tribunal a :

— dit que le contrat signé entre les sociétés Y et Z est un contrat de sous-traitance

— constaté que la société Y s’était expressément engagée à ne pas sous-traiter tout ou partie de son contrat

— constaté les nombreux manquements de la société Y à ses obligations contractuelles

— constaté les retards de la société Y dans l’exécution de ses prestations

— dit que les conditions générales, particulières et spéciales du contrat ont vocation à s’appliquer

— fixé le montant du contrat à 147 435,68 € HT ou 176 333,07 € TTC

— déclaré fondé et fixé le montant des pénalités à 18 930,66 € HT ou 22 641,07 € TTC

— condamné Z F à payer à la société Y la somme de 1 631,84 € pour solde du marché

— débouté la société Z de sa demande à titre principal

— constaté la mauvaise foi de la société Y, en conséquence condamné la société Y à payer à la société Z la somme de un euro symbolique

— débouté la société Z de sa demande de dommages et intérêts

— débouté la société Y de toutes ses demandes

— condamné la société Y à payer à la société Z la somme de

1 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et débouté la société Z du surplus de sa demande

— condamné la société Y aux dépens de l’instance.

La société Y a interjeté appel de ce jugement par déclaration du 19 avril 2012.

Vu les conclusions du 6 février 2015, de la société Y qui demande à la cour:

— de recevoir son appel et le déclarer fondé

— de réformer le jugement entrepris en ce qu’il:

*qualifie la relation entre Y et A Z de marché de sous-traitance en fourniture et pose alors que celui-ci a été annulé par l’avenant n°1 émis par A-Z

*assimile des problèmes de chantier afférents à la mise en oeuvre des menuiseries à une défaillance de Y qui n’avait plus en charge la pose des menuiseries extérieures

*entérine au détriment de la partie la plus faible des conditions générales, particulières et spéciales édictées par l’entreprise générale alors même que leurs dispositions sur des chapitres financièrement conséquents sont antinomiques et contradictoires

*fixe à 147 435,68 € HT le montant du contrat entre Y et A Z alors que les parties s’entendent à fixer la base de leurs relations contractuelles à la somme de 148 749,80 € HT soit 177 904,76 € TTC

*donne droit à la société A Z de solder le paiement des fournitures de Y pour l’opération PONTANEZEN par l’application de pénalités et retenues diverses inhérentes à la pose pour un montant de

25 844,60 € TTC

— de dire que:

*Y avait dès la présentation de son offre fait état de l’intervention d’un sous-traitant pour la pose

*dans l’évolution des relations contractuelles, elle n’est plus titulaire, à compter du 23 février 2007 date de l’avenant n°1, que d’un contrat de fourniture seule des menuiseries extérieures; qu’elle n’avait plus dès lors la responsabilité de la surveillance des travaux du poseur, à la charge exclusive de la société A Z

*aucune preuve n’est apportée de sa défaillance dans l’exécution de son contrat de fourniture

* aux termes des conditions administratives applicables à ce seul contrat de fourniture, aucune pénalité ne peut être appliquée à son décompte général définitif (DGD)

— de condamner Z F à lui payer la somme de 5 844,60 € au titre du solde de son marché de fourniture des menuiseries

— de dire que ces sommes porteront intérêts au taux de la BCE augmenté de 7 points à compter du 1^er février 2008, date de la réception du chantier

— à titre subsidiaire, si la cour estimait que la société Y puisse se voir imputer une part de responsabilité dans un quelconque retard dans l’exécution du marché de fourniture, dit que le calcul des pénalités de retard devrait être fait en application de l’article 7.51 des conditions générales et ne saurait dépasser le plafond de 5% du montant du marché soit la somme de 7 437,49 €

— en tout état de cause, de condamner la société A Z à lui payer la somme de 5 000 € de dommages et intérêts

— de condamner la société A Z à lui payer la somme de 5 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— de débouter la société A Z de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions contraires

— de condamner la société A Z aux dépens avec application de l’article 699 du code de procédure civile.

La société Y soutient qu’elle avait, dès la présentation de son offre, fait état d’un sous-traitant de second rang pour la pose et que dès lors qu’elle n’était plus titulaire que du contrat de fourniture, il ne peut lui être reproché aucun retard dans l’exécution de ce contrat de sorte qu’aux termes des conditions administratives applicables à ce contrat, aucune pénalité de retard ne peut être appliquée à son DGD.

Vu les conclusions du 30 janvier 2015 de la société Z F BRETAGNE qui demande à la cour de:

— débouter la société Y de son appel

— confirmer le jugement déféré, sauf à recevoir la société Z F BRETAGNE en son appel incident et condamner la société Y à lui payer la somme de 292,20 € au titre du trop perçu sur le marché

— y ajoutant, condamner la société Y à lui payer la somme complémentaire de

3 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens de 1^ereinstance et d’appel.

La société Z F BRETAGNE soutient que la société Y a fait appel à un sous-traitant de second rang, ce qui était prohibé par son contrat et que ce recours à la sous-traitance occulte a entraîné l’arrêt du chantier le 15 février 2007 et l’établissement du premier avenant.

Elle fait valoir que les avenants n’opèrent pas novation et que les pénalités de retard du contrat initial demeurent applicables, sans plafond.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et prétentions des parties, la cour se réfère expressément à la décision critiquée et aux dernières écritures des parties.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 10 février 2015.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur les obligations contractuelles

Par contrat du 27 juin 2006 la société A a sous-traité à la société Y, qui est parfois désignée sous le nom « Entreprise X » les travaux du lot « Menuiseries extérieures PVC » pour un montant total de

190 000 € HT et 227 240 € TTC.

Ce contrat comporte des conditions spéciales, des conditions particulières et des conditions générales.

Il prohibe, en ses conditions spéciales et particulières, la sous-traitance de second rang sans autorisation préalable de l’entrepreneur principal qui doit être écrite.

Les deux avenants des 23 février et 28 juin 2007, ont régularisé des moins values, le premier à hauteur de 36 490,20 € HT et le second à hauteur de

4 760 € HT.

Ces avenants précisent que les conditions générales du contrat initial ne sont pas modifiées.

A l’issue de ces deux avenants, le marché de la société Y était limité à la fourniture des menuiseries extérieures, à l’exclusion de leur pose et de la motorisation des volets roulants.

Il était prévu à l’article 1-3 des conditions générales qu’en cas de contradiction entre un document général et un document particulier, ce dernier prévalait.

Les chapitre 7-5 et articles 7-51 et 7-52 des même conditions générales disposaient que:

— dans le cas où l’une ou des dates ou durée d’exécution fixées par le calendrier d’exécution, ou à défaut par les conditions particulières, ne sont pas respectées, des pénalités de retard sur les délais d’exécution globaux sont appliquées après envoi d’une lettre recommandées avec demande d’avis de réception; que le montant des pénalités doit faire l’objet d’un plafonnement dont le pourcentage est fixé aux conditions particulières et qu’à défaut d’indication dans les conditions particulières du pourcentage de ce plafonnement, celui-ci est de 5% du montant du contrat de sous-traitance.

— les pénalités de retard sur délais d’exécution partiels sont appréciées à la date d’établissement des situations de travaux et sont déduites des situations correspondantes; le nombre de jours de retard est constaté contradictoirement, en cas de désaccord, le sous-traitant formule ses réserves motivées sur ce constat dans un délai de quinze jours.

L’article 7.3.1 des conditions particulières prévoyait des retenues pour retard, en cours de travaux de 1/1000ème du montant du contrat par jour calendaire de retard, sans pouvoir être inférieures à 300 € HT par jour et l’article 7.3.2 des mêmes conditions, des pénalités en fin de travaux selon les modalités suivantes: en cas de dépassement des délais d’exécution, il est fait application, dans les conditions fixées à l’article 7.5 des conditions générales, de pénalités de 1/1000ème du montant du contrat par jour calendaire de retard, sans pouvoir être inférieure à 300 € HT par jour, ces pénalités n’étant pas plafonnées.

Enfin il était prévu à l’article 7.3.5 des conditions particulières que les pénalités étaient applicables de plein droit, du fait de la constatation matérielle de la carence du sous-traitant, sans mise en demeure par l’entreprise principale, les pénalités étant décomptées par jour calendaire, sans déduction pour jour férié ou autre.

Ainsi, les conditions particulières sont en contradiction avec les conditions générales.

En application de l’article 1-3 des conditions générales, ce sont les conditions particulières qui doivent recevoir application.

Il ressort des plannings de chantier recalés au 7 février 2007, soit avant les avenants que la société Y était tenue de respecter les travaux suivants:

— dans l’un des bâtiments (26 logements), les travaux de la cage 3 devaient être terminés au 19 février 2007, et ceux des cages 1 à 2 au 16 mars 2007

— dans l’autre bâtiment (46 logements), les cages 1 et 2 devaient être terminées au 12 février 2007, la cage 3 au 26 février 2007 et les cages 4 et 5 au 7 mai 2007.

Sur la régularité de la sous-traitance de second rang

Le premier juge a condamné la société Y au paiement d’un euro symbolique de dommages et intérêts, et retenu dans les motifs de son jugement que la société Y a sous-traité une partie de son marché dans des conditions irrégulières.

La société Y qui demande à la cour de dire qu’elle avait, dès la présentation de son offre, fait état de l’intervention d’un sous-traitant pour la pose, entend obtenir la réformation de cette disposition.

Elle soutient qu’elle avait déjà travaillé avec la société A Z qui savait qu’elle sous-traitait systématiquement la pose et qu’elle avait rappelé cette sous-traitance dès le stade des négociations et que son sous traitant était connu de l’entrepreneur principal et du maître d’ouvrage, du maître d’oeuvre, du maître d’oeuvre d’exécution, du bureau de contrôle et du coordinateur SPS par la diffusion des comptes rendus.

Il ressort du compte rendu de coordination effectué par la société A le 12 juin 2006, qu’il a été demandé à la société Y de faire une demande d’agrément pour son sous- traitant poseur.

Cette demande figure à nouveau dans le compte rendu de coordination du 27 juin 2006, également effectué par la société A.

La sous traitance de la pose est encore mentionnée dans le compte rendu de visite d’inspection commune du 15 janvier 2007.

Cette sous-traitance de second rang ne sera dénoncée que le 8 février 2007 par le coordonnateur SPS après que le maître d’ouvrage a demandé au sous-traitant de second rang d’arrêter les travaux.

La société Y connaissait l’interdiction conventionnelle d’interdiction de sous-traitance de second rang à défaut d’agrément écrit préalable.

Il ressort de la chronologie des comptes rendus que la société Y, a profité pendant huit mois d’une tolérance, sans faire la démarche qui lui était demandée de nature à régulariser la situation.

Sa mauvaise foi est ainsi démontrée et sa condamnation à l’euro symbolique sera confirmée.

Sur le compte entre les parties

Le marché, après régularisation des avenants est d’un montant de 148 749,80 € HT, soit 177 904,76 € TTC.

Il a été réglé sur cette somme, celle de 152 060,16 €.

Ainsi avant toute pénalité éventuelle, le solde est de 25 844,60 € TTC.

La société Z F BRETAGNE entend retenir une somme de 1571,69 € TTC pour malfaçons.

Le sous-traitant est tenu d’une obligation contractuelle de résultat à l’égard de l’entrepreneur principal.

Les malfaçons alléguées sont intitulées au projet de décompte établi par Z F BRETAGNE:

*Dépose/Repose châssis suite erreur HT Grégoire 466,67 € HT

*Réfection des seuils suite erreur HT Grégoire 680,78 € HT

*Reprise placo suite erreur pignon Daumier 166,67 € HT

Il ressort de la lettre adressée le 9 juillet 2010 par Z F à Y que le maître d’ouvrage a signalé un manque d’étanchéité des châssis dans deux appartements, et que ce défaut résulte d’un système de fermeture insuffisant pour assurer l’étanchéité.

La société Y a été mise en demeure de remédier aux problèmes d’étanchéité par lettres des 16 mai et 11 juin 2007.

Le défaut d’étanchéité subsistant résulte de la fourniture des menuiseries et non de leur pose, et les retenues de 466,67 et 680,78 € HT sont justifiées (1 372,34 € TTC).

En revanche, la société Z F ne justifie pas d’une reprise imputable à la société Y pour la reprise de placo.

Contrairement à ce qu’elle soutient, la lettre de Y du 3 février 2009, n’emporte pas de reconnaissance de responsabilité.

La société Z F entend retenir ensuite une somme de 1 608,73 € (1 924,04 € TTC) au titre du compte prorata.

Il était prévu à l’article 11.7 des conditions particulières que dans le cas où, compte tenu des particularités du chantier, une gestion de compte prorata s’avère nécessaire, la signature du contrat vaut adhésion à la convention de compte prorata visée aux conditions spéciales.

Les conditions spéciales de l’espèce ne visent aucune convention de compte prorata, en conséquence, la retenue qui s’y rapporte n’est pas justifiée.

La société Z F entend ensuite retenir des pénalités de retard d’un montant de 18 930,66 € HT (22 641,07 € TTC).

En application de l’article 7.3.2 des conditions particulières, ces pénalités, demandées en fin de travaux, ne sont justifiées que si le retard constaté a eu pour conséquence un dépassement des délais totaux d’exécution.

Le montant de la pénalité de 1/1000ème du montant du contrat serait inférieur à 300 € HT.

En application des dispositions contractuelles, la pénalité qui peut être appliquée en fin de travaux, est d’un montant de 300 € HT par jour calendaire de retard.

La société Z F explique dans son projet de décompte qu’elle entend appliquer des pénalités de 9 600 € HT pour chacune des opérations et les détaille ainsi:

*retard dans la fourniture des plans de réservations et d’exécution: 70 jours.

*retard dans la fourniture des châssis des cages 4 et 5 des 46 logements: les premiers châssis livrés le 22 mai 2007 au lieu du 16 avril 2007, (36 jours de retard), la cage 4 n’a pu être terminées qu’en juillet, alors que les travaux devaient se terminer le 4 mai.

*retard dans la fourniture des châssis des 26 logements: les menuiseries devaient être posées pour le 16 mars 2007 sur les trois cages, le 4 mai 2007, certains n’étaient toujours pas livrés: plus de 50 jours de retard.

Les conditions de la sous-traitance de second rang sont indifférentes à la preuve d’un retard dans l’exécution de la mission de Y qui ne résulte que du planning et des comptes rendus de coordination.

En ce qui concerne le retard pour la fourniture des plans de réservation et d’exécution, la société Z F ne démontre pas qu’un éventuel retard de communication ait entrainé un retard global d’exécution des travaux.

Il n’y a pas lieu en conséquence de retenir de pénalités à ce titre.

Il apparaît au planning d’exécution que, dans le bâtiment de 46 logements, les cages 4 et 5 devaient être terminées au 7 mai 2007.

Il ressort des comptes rendus de coordination n° 25, 36, 38,39 et 41 que les châssis ont été livrés avec retard (le 22 mai) et que les travaux n’ont été terminés qu’en juillet 2007. A défaut de date plus précise de fin d’exécution, il convient de retenir une pénalité à hauteur de 55 jours de retard (du 8 mai au 1^er juillet 2007).

Il résulte du planning d’exécution que, dans le bâtiment de 26 logements, les travaux de la cage 3 devaient être terminés au 19 février 2007, et ceux des cages 1 à 2 au 16 mars 2007.

Il ressort également des comptes rendus de coordination n° 34 que le 5 mai, certains châssis n’étaient toujours pas livrés.

Il résulte du compte rendu de gestion n°38 du 13 juin 2007, qu’à compter de cette date, le surplus de retard est imputable uniquement à la pose.

Il convient en conséquence de retenir une pénalité à hauteur de 75 jours de retard (du 17 mars au 13 juin 2007).

Compte tenu du montant de la pénalité par jour calendaire (300 € HT), la somme de 22 641,07 € TTC (18 930,66 € HT) retenue par l’entrepreneur principal est justifiée.

Le solde du marché dû à la société Y s’établit ainsi:

25 844,60 € TTC-1 372,34 €-22 641,07 € = 1 831,18 € TTC.

Il est prévu à l’article 6.6 des conditions spéciales que le taux des intérêts de retard est calculé à 1,5 fois le taux légal.

En conséquence, la somme de 1 8 30,18 € portera intérêt à ce taux, auquel renvoi l’article L 441-6 du code de commerce, dans sa rédaction en vigueur à la date du contrat.

Les intérêts courront à compter de l’assignation du 29 avril 2010, valant mise en demeure.

Le jugement critiqué sera réformé sur ce point.

Par voie de conséquence la société Z F sera déboutée de son appel incident.

Sur la demande de dommages et intérêts de la société Y

La société Y entend voir appliquer les dispositions de l’article 7.52 des conditions générales qui prévoient que toute retenue abusive au titre des pénalités de retard sur délai d’exécution partiel donne lieu à réparation.

Outre le fait que cet article n’est pas applicable sur les retards d’exécution globaux, il ressort des explications ci-dessus, que la retenue au titre des pénalités de retard ne présente pas de caractère abusif.

Le jugement critiqué sera confirmé sur ce point.

Sur l’application de l’article 700 du code de procédure civile

Il apparaît équitable de condamner la société Y, qui échoue partiellement en son appel, à verser à la société Z F BRETAGNE la somme de 1 000 € au titre de ses frais irrépétibles en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire

Confirme le jugement entrepris, sauf en ce qu’il a:

— fixé le montant du contrat à 147 435,68 € HT ou 176 333,07 € TTC

— condamné Z F à payer à la société Y la somme de 1 631,84 € pour solde du marché

Statuant à nouveau des chefs réformés

Dit que le montant du contrat de sous-traitance entre la société Z F BRETAGNE et la société Y GREGOREX est de 148 749 ,80 € HT, soit 177 904,76 € TTC

Condamne la société Z F BRETAGNE à payer à la société Y la somme de 1 831,18 € TTC outre intérêts au taux légal majoré de 1,5 points à compter du 29 avril 2010

Y ajoutant,

Déboute la société Z F de son appel incident

Condamne la société Y à payer à la société Z F la somme de 1 000 € au titre de ses frais irrépétibles en cause d’appel

Condamne la société Y aux dépens d’appel recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Le greffier Le président