18/02/2022

ARRÊT N° 2022/73

N° RG 19/04844 – N° Portalis DBVI-V-B7D-NJEK

FCC-AR

Décision déférée du 26 Septembre 2019 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOULOUSE ( 18/01777)

GUICHARD

B X

C/

EPIC OFFICE PUBLIC DE L’HABITAT DE LA HAUTE-GARONNE

Groupement GIE GARONNE DEVELOPPEMENT

CONFIRMATION PARTIELLE

Grosse délivrée

le 18 02 22

à M^e B VILLARD

M^e Vincent VALADE

M^e Michel JOLLY

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4eme Chambre Section 2

***

ARRÊT DU DIX HUIT FEVRIER DEUX MILLE VINGT DEUX

***

APPELANTE

Madame B X
Représentée par M^e B VILLARD, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMES

EPIC OFFICE PUBLIC DE L’HABITAT DE LA HAUTE-GARONNE pris en la personne de son représentant légal domicilié ès qualité audit siège sis […]

Représentée par M^e Vincent VALADE de la SCP D’AVOCATS CANTIER ET ASSOCIES, avocat au barreau de TOULOUSE

Groupement GIE GARONNE DEVELOPPEMENT agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège […]

Représentée par M^e Michel JOLLY de la SELARL CAPSTAN SUD OUEST, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 13 Janvier 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant A. PIERRE BLANCHARD et F. CROISILLE-CABROL, Conseillères chargées du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

C. BRISSET, présidente

A. PIERRE-BLANCHARD, conseillère

F. CROISILLE-CABROL, conseillère

Greffier, lors des débats : A. RAVEANE

ARRET :

- contradictoire

- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

- signé par C. BRISSET, présidente, et par A. RAVEANE, greffière de chambre

EXPOSÉ DU LITIGE

M^me B X a été embauchée par l’Office Public Départemental HLM de Haute-Garonne (OPH 31), en qualité de monteur d’opérations suivant contrat de travail à durée déterminée à compter du 1er décembre 2006, pour une durée de 12 mois.

Un contrat à durée indéterminée à temps plein a ensuite été signé à compter du 1er décembre 2007 pour le même poste, avec des fonctions de chef de cellule développement ; il était stipulé un salaire brut mensuel de 2.267,13 € outre des primes brutes mensuelles de 615,14€, soit une rémunération mensuelle de 2.882,27 € ou une rémunération annuelle de 34.587,24 €.

M^me X occupait le poste de responsable du pôle développement.
La relation de travail était soumise à la convention collective des personnels des offices publics de l’habitat.

Le 9 septembre 2011, la société HLM Les Châlets, la société coopérative d’HLM de production de la Haute-Garonne, ainsi que l’OPH 31, ont créé un groupement d’intérêt économique le GIE Garonne Développement, dont l’objet est l’assistance à la maîtrise d’ouvrage.

Par courrier du 20 octobre 2011, le GIE Garonne Développement a proposé à M^me X d’intégrer son entité en qualité de chargée d’opérations moyennant une rémunération annuelle de 42.661,97 € bruts, à comparer avec sa rémunération actuelle au sein de l’OPH 31 de 36.870,60 €. Par courrier du 28 octobre 2011, l’OPH 31 a adressé à M^me X diverses pièces dont un projet d’avenant de mise à disposition auprès du GIE Garonne Développement et un contrat-type GIE. Par courrier du 23 novembre 2011, M^me X a refusé de signer le contrat de travail avec le GIE Garonne Développement qui lui a été proposé, en indiquant qu’elle était ouverte à une mise à disposition par l’OPH 31 auprès du GIE Garonne Développement, dans le cadre d’un accord qu’elle souhaitait trouver.

Finalement, M^me X a signé un avenant à son contrat de travail daté du 5 décembre 2011, en vue d’une mise à disposition par l’OPH 31 auprès du GIE Garonne Développement, à effet du 1er janvier 2012, pour un poste de chargée d’opérations, statut cadre, niveau 1 du protocole d’accord relatif à la classification des emplois du 26 avril 2011 ; il a été stipulé que M^me X conserverait sa rémunération et sa classification contractuelle liée à l’emploi qu’elle occupait au sein de l’OPH 31 et qu’elle percevrait une indemnité de mise à disposition de 2.366 € bruts annuels. Une convention de mise à disposition a été signée entre l’OPH 31 et le GIE Garonne Développement le

30 décembre 2011. Un avenant n° 1 à cette convention a été signé le 7 décembre 2016 entre l’OPH

31 et le GIE Garonne Développement, maintenant la mise à disposition de M^me X jusqu’au 31 décembre 2019.

Par courrier du 29 janvier 2015, M^me X a sollicité auprès de l’OPH 31 une revalorisation de sa rémunération, ce que l’OPH 31 a refusé par courrier du 4 février 2015. Elle a réitéré sa demande par courriers des 12 mai et 17 juin 2016 et l’OPH 31 a réitéré son refus par courriers des 19 mai et 29 juin 2016.

Le 15 février 2017, M^me X a saisi le conseil de prud’hommes de Toulouse à l’encontre de l’OPH 31 et du GIE Garonne Développement en soutenant qu’ils avaient commis un marchandage et un prêt illicite de main d’oeuvre et qu’ils étaient ses co-employeurs, et en demandant leur condamnation solidaire à des rappels de salaires, primes d’objectifs et primes d’intéressement, ou à titre subsidiaire à des dommages et intérêts pour préjudice financier ; elle a aussi demandé des dommages et intérêts pour préjudice moral.

En cours de procédure, par LRAR du 13 mars 2017, le GIE Garonne Développement a proposé à M^me X d’intégrer sa structure en qualité de chargée d’opérations moyennant une rémunération brute annuelle de 42.700 €. Par LRAR du 5 avril 2017, M^me X a refusé.

Par courrier du 7 février 2018, M^me X a demandé sa réintégration au sein de l’OPH 31 ; elle a effectivement été réintégrée au sein de l’OPH 31 en qualité de responsable du service patrimoine et politique urbaines à compter du 1er juillet 2018.

Le dossier devant le conseil de prud’hommes a été radié le 13 septembre 2018 puis réinscrit le 31 octobre 2018.

Par jugement du 26 septembre 2019, le conseil de prud’hommes de Toulouse a :

- dit que le consentement de M^me X était libre et éclairé lorsqu’elle a signé l’avenant à son contrat de travail le 5 décembre 2011,

- dit qu’il n’existait pas de délit de marchandage et de prêt illicite de main d''uvre entre l’OPH 31 et le GIE Garonne Développement,

- dit que l’OPH 3l et le GIE Garonne Développement n’étaient pas les co-employeurs de M^me X,

- dit que M^me X n’a pas subi de préjudice salarial,

- dit que M^me X n’a pas subi de préjudice financier,

- dit que M^me X n’a pas subi de préjudice moral,

- débouté M^me X de l’intégralité de ses demandes,

- débouté le GIE Garonne Développement de sa demande de paiement de la somme de 1.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

- condamné M^me X aux entiers dépens de l’instance.

M^me X a relevé appel de ce jugement le 7 novembre 2019, dans des conditions de forme et de délai non discutées, en énonçant dans sa déclaration d’appel les chefs critiqués.

Par conclusions n° 2 notifiées par voie électronique le 8 décembre 2021, auxquelles il est expressément fait référence, M^me X demande à la cour de :

- infirmer le jugement,

Statuant à nouveau,

- dire et juger que l’OPH 31 et le GIE Garonne Développement sont responsables de marchandage et de prêt illicite de main d''uvre,

- dire et juger que l’OPH 31 et le GIE Garonne Développement sont co-employeurs de M^me X,

- dire et juger que M^me X a subi un préjudice salarial,

Par conséquent,

- condamner solidairement l’OPH 31 et le GIE Garonne Développement à payer, pour la période de janvier 2014 à janvier 2017, les sommes suivantes :

* 45.658,81 € à titre de salaires, outre congés payés de 4.565,88 €,

* 5.490 € à titre de primes d’objectifs,

* 18.000 € à titre de primes d’intéressement en ce compris l’abondement,

A titre subsidiaire,

- dire et juger que M^me X a subi un préjudice financier et un préjudice moral du fait du marchandage et prêt illicite de main d''uvre,
- condamner solidairement l’OPH 31 et le GIE Garonne Développement à hauteur des sommes suivantes :

* 73.714,69 € à titre de dommages et intérêts pour le préjudice financier,

* 10.000 € à titre de dommages et intérêts pour le préjudice moral,

- condamner solidairement l’OPH 31 et le GIE Garonne Développement à payer la somme de 4.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 30 avril 2020 auxquelles il est expressément fait référence, l’Office Public de l’Habitat de la Haute-Garonne demande à la cour de :

- recevoir l’OPH 31 en ses conclusions,

- l’y déclarer bien fondé,

- confirmer le jugement en ce qu’il a dit et jugé que la mise à disposition de M^me X ne vise aucun but lucratif et est parfaitement régulière, qu’il n’y avait pas de prêt de main d''uvre illicite et de marchandage, et que la demande de M^me X en rappel de salaire visant une augmentation n’est pas fondée au regard des fonctions exercées qui sont contractuellement définies, et a débouté purement et simplement la salariée de l’ensemble de ses demandes,

- condamner M^me X à verser à l’OPH 31 la somme de 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 30 avril 2020 auxquelles il est expressément fait référence, le GIE Garonne Développement demande à la cour de :

- confirmer le jugement,

- déclarer irrecevables ou injustifiées les demandes de M^me X,

- l’en débouter,

Et, y ajoutant,

- condamner M^me X au paiement de la somme de 2.000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

- condamner M^me X aux entiers dépens de l’instance en disant qu’ils seront recouvrés par la SELARL Capstan Sud Ouest en application de l’article 699 du code de procédure civile.

MOTIFS

1 – Sur les demandes de M^me X :

M^me X affirme que l’OPH 31 a exercé des pressions sur elle en la menaçant de licenciement, pour qu’elle signe l’avenant du 5 décembre 2011 portant mise à disposition auprès du GIE Garonne Développement, lequel selon elle caractérisait une rétrogradation sur un poste de chargé d’opérations alors que jusqu’alors elle était responsable de développement, et qu’elle aurait dû occuper le poste de responsable de programmes au sein du GIE.

Elle allègue :
- un délit de marchandage ;

- un prêt illicite de main d’oeuvre ;

- une exécution déloyale du contrat de travail par l’OPH 31.

- un co-emploi entre l’OPH 31 et le GIE Garonne Développement.

Elle demande la condamnation solidaire des intimés à lui payer :

- à titre principal, sur la période de janvier 2014 à juillet 2018 (cf. motifs des conclusions) ou de janvier 2014 à janvier 2017 (cf. dispositif), des rappels de salaires de 45.658,81 € outre congés payés afférents de 4.565,88 €, des primes d’objectifs de 5.490 € et des primes d’intéressement de 18.000 €, soit un total de 73.714,69 € ;

- à titre subsidiaire, la même somme de 73.714,69 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice financier ;

- en tout état de cause, des dommages et intérêts pour préjudice moral de 10.000 €.

A titre préalable, le GIE Garonne Développement soulève l’irrecevabilité des demandes formées par M^me X à son encontre en l’absence de contrat de travail entre eux. Or, entre autres arguments M^me X allègue l’existence d’un co-emploi avec le GIE Garonne Développement, et elle demande à titre subsidiaire des dommages et intérêts au titre de la perte salariale. Les demandes de M^me X ne sont donc pas irrecevables.

Sur le vice du consentement et l’exécution déloyale du contrat de travail :

Si M^me X allègue un vice du consentement lors de la signature de l’avenant du 5 décembre 2011, elle n’en tire aucune conséquence au regard de la validité de cet avenant, dont elle ne demande pas la nullité, de sorte que la prescription de l’action en contestation de la validité de la mise à disposition soulevée par le GIE Garonne Développement ne pourrait s’appliquer.

Le conseil de prud’hommes a, par des motifs pertinents que la cour adopte, estimé que M^me X avait de manière libre et éclairée donné son consentement lors de la signature de l’avenant, l’appelante ne soumettant à la cour aucun argument nouveau ni aucune pièce nouvelle.

Par suite, la déloyauté de l’OPH 31 dans l’exécution du contrat de travail liée aux conditions de négociation de la mise à disposition sera écartée.

Sur le marchandage et le prêt illicite de main d’oeuvre :

L’article L 8231-1 du code du travail définit le marchandage comme toute opération à but lucratif de fourniture de main d’oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne afin d’éluder l’application de dispositions légales ou de stipulations d’une convention ou d’un accord collectif de travail, ledit marchandage étant interdit. L’article L 8234-1 définit le marchandage comme un délit et en prévoit les peines encourues.

L’article L 8241-1 dispose que toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main d’oeuvre est interdite, et qu’une opération de prêt de main d’oeuvre ne poursuit pas de but lucratif lorsque l’entreprise prêteuse ne facture à l’entreprise utilisatrice, pendant la mise à disposition, que les salaires versés au salarié, les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés à l’intéressé au titre de la mise à disposition.
L’article L 8241-2 autorise les opérations de prêt de main d’oeuvre à but non lucratif entre entreprises, qui requièrent :

1° – l’accord du salarié concerné ;

2° – une convention de mise à disposition entre l’entreprise prêteuse et l’entreprise utilisatrice qui en définit la durée et mentionne l’identité et la qualification du salarié concerné ainsi que le mode de détermination des salaires, des charges sociales et des frais professionnels qui seront facturés à l’entreprise utilisatrice par l’entreprise prêteuse ;

3° – un avenant au contrat de travail signé par le salarié précisant le travail confié dans l’entreprise utilisatrice, les horaires et le lieu d’exécution du travail ainsi que les caractéristiques particulières du poste de travail.

Il a été jugé que M^me X avait librement donné son accord à sa mise à disposition à compter du 1er janvier 2012 ; un avenant au contrat de travail a bien été conclu entre l’OPH 31 et M^me X le 5 décembre 2011, ainsi qu’une convention de mise à disposition entre l’OPH 31 et le GIE Garonne Développement le 30 décembre 2011, puis un avenant à cette convention le 7 décembre 2016.

M^me X se plaint de l’absence de consultation des institutions représentatives du personnel et de saisine du CHSCT dans le cadre de la mise à disposition, de l’absence de compétences spécifiques qu’elle apportait au GIE et de l’absence de mention des raisons de la mise à disposition et de sa durée. Elle affirme également que la mise à disposition avait pour objet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente du GIE et de faire réaliser au GIE des économies en la rémunérant à un poste inférieur à ses compétences et en dessous des minima de la convention collective du GIE, et par suite de faire profiter de ces économies l’OPH 31 qui est membre du GIE, ce qui caractérise le but lucratif.

Or, même si aucun texte n’exige la consultation des délégués du personnel avant de conclure une convention de mise à disposition, M^me X produit elle-même le procès-verbal de la réunion de la DUP du 6 septembre 2011 au cours de laquelle la question des modalités de travail des salariés au GIE étaient évoquées, étant précisé que M^me X n’était pas la seule concernée. Par ailleurs, M^me X ne précise pas en quoi sa mise à disposition aurait pu avoir des répercussions sur son état de santé et aurait nécessité la saisine du CHSCT.

Les textes ne posent pas non plus de conditions quant aux compétences spécifiques apportées par le salarié mis à disposition et aux raisons de la mise à disposition.

La notion d’emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise utilisatrice, qui concerne les contrats à durée déterminée et les salariés intérimaires, est une notion étrangère aux mises à disposition.

L’avenant au contrat de travail et la convention de mise à disposition mentionnaient que la mise à disposition prenait effet au 1er janvier 2012 et pour toute la durée de l’activité du GIE, puis l’avenant à la convention de mise à disposition du 7 décembre 2016 a renouvelé la mise à disposition et fixé un terme au 31 décembre 2019 ; lorsque M^me X a demandé qu’il soit mis fin à sa mise à disposition après du GIE et a voulu réintégrer l’OPH 31, il a été fait droit à sa demande et elle a effectivement été réintégrée au sein de l’OPH 31 à compter du 1er juillet 2018.

La rémunération brute de M^me X était de 39.892,59 € en 2012, le GIE Garonne Développement justifie de ce que les autres chargés d’opérations percevaient une rémunération annuelle comprise entre 36.422,83 € et 44.708,65 €, et M^me X ne saurait prétendre que sa rémunération serait inférieure aux minima conventionnels des chargés d’opérations. Si elle convoitait une promotion au poste de responsable de programme au sein du GIE pour lequel elle s’estimait compétente, ce poste a finalement été confié à M^me Y, et elle ne prétend pas qu’en fait elle exerçait les tâches relevant d’un responsable de programmes, de sorte qu’elle ne saurait revendiquer le salaire afférent à ce dernier poste. Quant à l’OPH 31, il justifie de ce que M^me X percevait la 6e plus haute rémunération en 2016 après le directeur général, le DAF, le chef de projet, le responsable des politiques urbaines et le responsable du pôle informatique. Enfin, M^me X n’établit pas que l’OPH 31 aurait facturé au GIE Garonne Développement des sommes excédant les salaires qui lui ont versés, les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés. Ainsi, M^me X ne démontre pas que la mise à disposition aurait revêtu un caractère lucratif.

Le prêt illicite de main d’oeuvre et le marchandage ne sont donc pas établis.

Sur le co-emploi :

M^me X ne prétend pas que le GIE Garonne Développement serait la société mère et l’OPH 31 la société filiale au sein d’un groupe de sociétés ; elle allègue seulement l’existence d’un co-emploi avec ces deux sociétés en raison d’un double lien de subordination, lien caractérisé avec l’OPH 31 par le contrat de travail signé, et avec le GIE Garonne Développement par les conditions de travail en son sein pendant la mise à disposition.

Or, pendant la durée d’exécution de la convention de mise à disposition, l’entreprise prêteuse reste le seul employeur et l’entreprise utilisatrice ne devient pas employeur. Il appartient à M^me X qui soutient avoir été en réalité sous un double lien de subordination, de le prouver.

La cour rappelle en effet que l’existence du contrat de travail nécessite la réunion de trois conditions cumulatives : la fourniture d’un travail, le paiement d’une rémunération et l’existence d’un lien de subordination juridique caractérisé par l’exécution du travail sous l’autorité de l’employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

En premier lieu, la cour note que M^me X, qui se prétend aujourd’hui salariée du GIE Garonne Développement, avait refusé de signer le contrat de travail qui lui avait été proposé en 2011, préférant rester salariée de l’OPH 31 avec une mise à disposition auprès du GIE Garonne Développement, et qu’elle a réitéré son refus en 2017.

Il est constant que, pendant la mise à disposition, M^me X restait rémunérée par l’OPH 31 qui établissait les bulletins de paie, et que les discussions relatives aux augmentations de salaires en 2015 et 2016 ont eu lieu uniquement entre M^me X et l’OPH 31, à l’exclusion du GIE Garonne Développement.

M^me X estime que le lien de subordination avec le GIE Garonne Développement résulte du fait qu’elle figurait dans l’organigramme du GIE Garonne Développement et ne figurait plus dans celui de l’OPH 31, et que le GIE fixait ses objectifs, lui donnait des instructions, fixait ses congés et menait les entretiens d’évaluation.

Toutefois, la cour considère qu’aucune conséquence ne peut être tirée des organigrammes quant à un lien de subordination, ces organigrammes se limitant à prouver que M^me X avait une activité au sein du GIE Garonne Développement et non plus au sein de l’OPH 31.

Si les entretiens d’évaluation étaient menés au sein du GIE par M. Z ou M^me A, il demeure que le support des entretiens était celui de l’OPH 31 et non celui du GIE, de sorte que seule la conduite de l’entretien était déléguée par l’OPH 31 au GIE Garonne Développement.

Par ailleurs, il était normal qu’afin de lui permettre d’accomplir sa mission, le GIE transmette à M^me X des consignes par mails.

Le GIE Garonne Développement affirme, sans être démenti par M^me X, que les demandes de congés étaient effectuées sur l’outil informatique de l’OPH 31 et non sur celui du GIE.

Enfin, M^me X ne démontre pas que le GIE Garonne Développement disposait d’un pouvoir disciplinaire sur elle.

La cour estime donc, comme le conseil de prud’hommes, que M^me X ne démontre pas l’existence d’un lien de subordination avec le GIE Garonne Développement et une situation de co-emploi.

Il a été dit ci-dessus que M^me X ne pouvait pas prétendre à une rémunération de responsable de programmes.

Il convient donc de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M^me X de sa demande de rappel de salaire, ainsi que de ses demandes au titre des primes, que d’ailleurs elle ne détaille pas, et de sa demande indemnitaire subsidiaire égale au montant total des rémunérations réclamées à titre principal.

En l’absence de prêt illicite de main d’oeuvre et de marchandage, le débouté de la demande de dommages et intérêts pour préjudice moral sera également confirmé.

2 – Sur les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile :

La salariée qui perd au principal supportera les entiers dépens de première instance et d’appel, ainsi que ses propres frais irrépétibles.

Devant la chambre sociale, le ministère d’avocat n’est pas obligatoire puisque les parties peuvent aussi être représentées par des défenseurs syndicaux ; l’avocat du GIE ne peut donc pas revendiquer l’application de l’article 699 du code de procédure civile à son profit.

L’équité commande de mettre à la charge de M^me X les frais irrépétibles exposés par l’OPH 31 et par le GIE Garonne Développement en cause d’appel suite à l’appel injustifié, soit 500 € pour chacun.

PAR CES MOTIFS,

Déclare recevables les demandes de M^me B X à l’encontre du GIE Garonne Développement,

Confirme le jugement en toutes ses dispositions, et, y ajoutant :

Condamne M^me B X à payer, en application de l’article 700 du code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel, les sommes suivantes :

- 500 € à l’OPH 31,

- 500 € au GIE Garonne Développement,

Condamne M^me B X aux dépens d’appel,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 699 du code de procédure civile.
Le présent arrêt a été signé par Catherine BRISSET, présidente, et par Arielle RAVEANE, greffière.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE

A. RAVEANE C. BRISSET

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1. E F G H