Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

L’Association départementale pour adultes et jeunes handicapés de B 86) a demandé au tribunal administratif de Bordeaux d’annuler la décision du 18 juillet 2019 par laquelle le président du conseil régional de Nouvelle-Aquitaine a refusé de lui attribuer des subventions européennes au titre du programme opérationnel Fonds européen de développement régional/Fonds social européen (FEDER/FSE) Poitou-Charentes 2014/2020, d’un montant total de 541 290 euros, pour quatre dossiers relatifs à l’installation de chaufferies bois et réseaux de chaleur à la maison d’accueil spécialisée du Parc à Targé, au foyer médicalisé Les Minimes à Châtellerault, à l’institut médico-éducatif Roger Godin à Vivonne et à l’institut médico-éducatif Henri Wallon à Châtellerault.

Par un jugement n° 1904646 du 11 janvier 2021, le tribunal administratif de Bordeaux a annulé la décision du 18 juillet 2019 du président du conseil régional de Nouvelle-Aquitaine et lui a enjoint de réexaminer la demande d’attribution d’aides européennes présentée par l’APAJH 86 dans un délai d’un mois suivant la notification du jugement.

Procédure devant la cour :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 10 mars et 17 novembre 2021, la région Nouvelle-Aquitaine, représentée par la société d’avocats EY, demande à la cour :

1°) d’annuler le jugement n° 1904646 du tribunal administratif de Bordeaux du 11 janvier 2021 ;

2°) de rejeter la demande présentée par l’APAJH 86 devant le tribunal administratif de Bordeaux ;

3°) de mettre à la charge de l’APAJH 86 une somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— les dispositions du code de l’action sociale et des familles organisent un contrôle des pouvoirs publics, tant administratif que financier, sur les associations qui prennent en charge des établissements et services sociaux et médico-sociaux ; les décisions budgétaires importantes et notamment les emprunts, les investissements ou la tarification, sont soumises à autorisation préalable ou contrôle ; en raison de l’agrément dont elles sont titulaires pour la gestion de leurs établissements, lesdites associations sont soumises à un régime d’autorisation par l’autorité compétente pour tout changement important dans l’activité, l’installation, l’organisation, la direction ou le fonctionnement d’un établissement ou d’un service ; un contrat d’objectifs et de moyens a été conclu entre l’APAJH 86 et le département de A, qui lui impose des obligations supplémentaires ; il ressort des statuts de l’APAJH 86 que plusieurs régimes d’approbation préalable à certaines décisions de gestion importantes sont prévues ; pour tous ces motifs, contrairement à ce qu’ont estimé les premiers juges, la gestion de l’association doit être regardée comme soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur, au sens de l’article L. 1211-1 du code de la commande publique ;

— les autres moyens de première instance invoqués par l’association ne sont pas fondés.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 26 août 2021 et 14 décembre 2021, ce dernier n’ayant pas été communiqué, l’APAJH 86, représentée par M^e Smallwood, conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la région Nouvelle-Aquitaine sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— les moyens soulevés par l’appelante ne sont pas fondés ;

— le signataire de la décision contestée n’était pas compétent ; la délégation de signature produite par la requérante n’a pas été publiée ;

— la région ne justifie pas avoir valablement sollicité l’avis des partenaires ; elle ne pouvait plus se prévaloir, à compter du mois de février 2019, de l’incomplétude de son dossier ;

— la décision contestée est insuffisamment motivée en fait et en droit ;

— elle est entachée d’erreur manifeste d’appréciation ; l’association s’est astreinte, pour le choix de ses prestataires, à l’organisation d’une procédure de mise en concurrence particulièrement poussée.

Par un arrêt avant-dire droit n° 2101064 du 14 novembre 2023, la cour administrative d’appel de Bordeaux a, en application des dispositions de l’article L. 113-1 du code de justice administrative, sursis à statuer sur la requête présentée par la région Nouvelle-Aquitaine afin de transmettre le dossier de cette affaire au conseil d’Etat, en soumettant à son examen une question de droit nouvelle.

Par un avis n° 489440 du 11 avril 2024, le conseil d’Etat a statué sur la question posée par la cour dans son arrêt avant dire droit.

Par un mémoire enregistré le 14 mai 2024, et un mémoire enregistré le 6 juin 2024 qui n’a pas été communiqué, l’APAJH 86 conclut aux mêmes fins que précédemment et par les mêmes moyens.

Par un mémoire, enregistré le 28 mai 2024, la région Nouvelle-Aquitaine conclut aux mêmes fins que précédemment et par les mêmes moyens.

Elle soutient en outre que l’avis du conseil d’Etat doit être interprété comme établissant une présomption qui peut être renversée s’il est démontré que les pouvoirs exercés par l’administration sur l’organisme de droit privé ont pour effet de lui permettre d’influencer la gestion de ce dernier ce qui est le cas en l’espèce, ainsi qu’elle l’a démontré.

Par ordonnance du 6 mai 2024, la clôture d’instruction a été fixée au 6 juin 2024.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 ;

— le code de la commande publique ;

— le code de l’action sociale et des familles ;

— l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Evelyne Balzamo,

— les conclusions de M^me Nathalie Gay, rapporteure publique,

— et les observations de M^e Lefaire, représentant l’APAJH 86.

Considérant ce qui suit :

1. L’APAJH 86 a sollicité, le 23 mars 2017, auprès de la région Nouvelle-Aquitaine l’octroi de subventions européennes au titre du programme opérationnel FEDER/FSE Poitou-Charentes 2014/2020 pour des dossiers relatifs à l’installation de chaufferies bois et réseaux de chaleur au sein de la maison d’accueil spécialisé du parc à Targé à hauteur de 212 016 euros, du foyer de vie Les Minimes à Châtellerault à hauteur de 96 480 euros, de l’institut médico-éducatif Roger Godin à Vivonne à hauteur de 131 454 euros et de l’institut médico-éducatif Henri Wallon à Châtellerault à hauteur de 101 340 euros, soit un montant total de 541 290 euros. Par une décision du 18 juillet 2019, le président du conseil régional de Nouvelle-Aquitaine a rejeté sa demande. La région Nouvelle-Aquitaine relève appel du jugement du 11 janvier 2021 par lequel le tribunal administratif de Bordeaux a annulé cette décision et a enjoint au président du conseil régional de réexaminer la demande d’attribution d’aides européennes présentée par l’APAJH 86 dans un délai d’un mois suivant la notification du jugement.

2. Il ressort des pièces du dossier que, pour rejeter la demande de subventions européennes présentée par l’APAJH 86, qui a notamment pour activité la gestion d’établissements et services sociaux et médico-sociaux à destination de personnes en situation de handicap dans le département de A, le président du conseil régional de la Nouvelle-Aquitaine s’est fondé sur le motif tiré de « l’absence de documents justifiant le respect des règles liées à la commande publique ». Pour annuler cette décision, les premiers juges ont estimé que le président du conseil régional avait entaché sa décision d’erreur de droit, l’APAJH 86 ne pouvant être regardée comme un pouvoir adjudicateur soumis aux règles de la commande publique, au sens des dispositions précitées de l’article L. 1211-1 du code de la commande publique.

3. D’une part, aux termes de l’article L. 1211-1 du code de la commande publique : " Les pouvoirs adjudicateurs sont : / 1° Les personnes morales de droit public ; / 2° Les personnes morales de droit privé qui ont été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial, dont : / a) Soit l’activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur ; / b) Soit la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur ; / c) Soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur ; () ".

4. Les dispositions citées au point précédent sont issues de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics qui a notamment procédé à la transposition, dans l’ordre juridique interne, de l’article 2 de la directive du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics. Il résulte de ces dispositions, telles qu’éclairées par la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, notamment l’arrêt du 3 février 2021, Federazione Italiana Giuoco Calcio (C 155/19 et C-156/19), que la gestion d’une personne morale de droit privé est regardée comme soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur lorsqu’une autorité publique exerce un contrôle actif de sa gestion qui, dans les faits, remet en cause son autonomie, au point de permettre à cette autorité d’influencer ses décisions en matière d’attribution de marchés. Ce contrôle doit être de nature à créer une situation de dépendance à l’égard de l’autorité publique, équivalente à celle qui existe lorsque l’activité de la personne morale de droit privé est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur ou lorsque son organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur. Le fait que l’autorité publique puisse imposer un profil de gestion déterminé est un indice de l’existence d’un tel contrôle, ainsi qu’il résulte de l’arrêt de la Cour de justice du 1er février 2001, Commission c. France (C-237/99). En revanche, en principe, un contrôle, a posteriori, de la régularité de l’activité de la personne morale de droit privé par l’autorité publique de tutelle ne s’apparente pas à un contrôle de sa gestion.

5. D’autre part, aux termes de l’article L. 311-1 du code de l’action sociale et des familles : " L’action sociale et médico-sociale, au sens du présent code, s’inscrit dans les missions d’intérêt général et d’utilité sociale suivantes : / () / 2° Protection administrative ou judiciaire de l’enfance et de la famille, de la jeunesse, des personnes handicapées, des personnes âgées ou en difficulté ; () / () / Les missions mentionnées aux 1° à 6° du présent article sont accomplies par des personnes physiques ou des institutions sociales et médico-sociales. / Sont des institutions sociales et médico-sociales au sens du présent code les personnes morales de droit public ou privé gestionnaires d’une manière permanente des établissements et services sociaux et médico-sociaux mentionnés à l’article L. 312-1. () « . Aux termes de l’article L. 312-1 du même code : » I.- Sont des établissements et services sociaux et médico-sociaux, au sens du présent code, les établissements et les services, dotés ou non d’une personnalité morale propre, énumérés ci-après : / () / 2° Les établissements ou services d’enseignement qui assurent, à titre principal, une éducation adaptée et un accompagnement social ou médico-social aux mineurs ou jeunes adultes handicapés ou présentant des difficultés d’adaptation ; / () / 7° Les établissements et les services, y compris les foyers d’accueil médicalisé, qui accueillent des personnes handicapées, quel que soit leur degré de handicap ou leur âge, ou des personnes atteintes de pathologies chroniques, qui leur apportent à domicile une assistance dans les actes quotidiens de la vie, des prestations de soins ou une aide à l’insertion sociale ou bien qui leur assurent un accompagnement médico-social en milieu ouvert ; () ".

6. En vertu des dispositions de l’article L. 314-7 du code de l’action sociale et de la famille, les établissements et services sociaux et médico-sociaux soumettent à l’accord de l’autorité compétente en matière de tarification les emprunts dont la durée est supérieure à un an et les programmes d’investissement. Selon les dispositions de l’article L. 313-12-2 de ce code, ces établissements et services doivent conclure un contrat pluriannuel d’objectifs et de moyens. L’article L. 313-14-2 prévoit que l’autorité compétente en matière de tarification peut demander la récupération de certains montants dès lors qu’elle constate, notamment, des dépenses sans rapport ou manifestement hors de proportion avec le service rendu ou avec les coûts des établissements ou des services fournissant des prestations comparables en termes de qualité de prise en charge ou d’accompagnement. Il résulte aussi des dispositions de l’article L. 313-14-1 du même code que dans les établissements et services sociaux et médico-sociaux gérés par des organismes de droit privé à but non lucratif, lorsque la situation financière fait apparaître un déséquilibre financier significatif et prolongé ou lorsque sont constatés des dysfonctionnements dans la gestion financière de ces établissements et de ces services, l’autorité de tarification compétente peut, à l’issue d’une procédure contradictoire, désigner un administrateur provisoire de l’établissement. Les articles L. 313-13 et L. 313-25 prévoient que ces établissements et services sont soumis au contrôle de l’inspection générale des affaires sociales et des autorités de tarification. Enfin, les articles R. 314-21 à R. 314-25 organisent les modalités de transmission des propositions budgétaires arrêtées par l’organe délibérant de l’organisme gestionnaire à l’autorité de tarification, qui peut faire connaître à l’établissement ou au service les modifications qu’elle propose.

7. Il résulte de l’ensemble des dispositions législatives et réglementaires mentionnées au point précédent que les personnes morales de droit privé gestionnaires des établissements et services sociaux et médico-sociaux énumérés à l’article L. 312-1 du code de l’action sociale et des familles, y compris les organismes à but lucratif, ne sont soumises qu’à un contrôle de régularité, y compris lorsqu’est en cause, s’agissant des établissements à but non lucratif, des dysfonctionnements dans leur gestion financière. Si certains de ces contrôles, en matière de garantie d’emprunt et de programmes d’investissements, sont exercés a priori, ils sont destinés à garantir le respect de la réglementation tarifaire et n’ont, pas davantage que les autres contrôles, pour objet ou pour effet de remettre en cause l’autonomie de gestion de ces personnes privées. Les établissements et services sociaux et médico-sociaux ne sont ainsi pas soumis, du fait de ces dispositions, à un contrôle actif de leur gestion permettant aux autorités publiques d’influencer leurs décisions en matière d’attribution de marchés.

8. Il résulte de ce qui a été dit au point précédent que le contrôle exercé par l’administration sur ces organismes n’est pas de nature à créer une situation de dépendance à l’égard de l’autorité publique, équivalente à celle qui existe notamment lorsque l’organe de direction de la personne morale de droit privé est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur. Les gestionnaires de droit privé des établissements et services sociaux et médico-sociaux ne sauraient dès lors être regardés comme un pouvoir adjudicateur au sens du b) du 2° de l’article L. 1211-1 du code de la commande publique.

9. Il résulte de tout ce qui précède que, contrairement à ce que soutient la région Nouvelle-Aquitaine, l’organisation, par les dispositions précédemment rappelées du code de l’action sociale et des familles, de divers contrôles sur les organismes tels l’APAJH 86 n’est pas de nature à caractériser un contrôle de gestion de nature à faire regarder cette association comme un pouvoir adjudicateur. S’agissant en particulier de la conclusion d’un contrat pluriannuel d’objectifs et de moyens prévoyant notamment l’optimisation et la maîtrise des coûts de gestion des établissements que l’association APAJH 86 gère, et du contrôle exercé sur ses programmes d’investissement, ces contrôles bien qu’exercés en amont n’ont pas pour objet ni pour effet de permettre à la région d’exercer un pouvoir de décision sur les choix de gestion de l’association ni sur ses décisions en matière d’attribution de marchés. Par suite, et alors qu’il ne résulte pas de l’instruction l’existence d’un contrôle de gestion par le département de A sur l’APAJH 86 excédant le contrôle prévu par le code de l’action sociale et des familles, la région Nouvelle-Aquitaine n’est pas fondée à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Bordeaux a annulé la décision du 18 juillet 2019 du président du conseil régional de Nouvelle-Aquitaine.

Sur les frais liés à l’instance :

10. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l’APAJH 86 qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme demandée par la région Nouvelle-Aquitaine, au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, de mettre à la charge de la région Nouvelle-Aquitaine une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par l’APAJH 86 et non compris dans les dépens.

DECIDE :

Article 1er : La requête de la région Nouvelle-Aquitaine est rejetée.

Article 2 : La région Nouvelle-Aquitaine versera à l’APAJH 86 une somme de 1 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la région Nouvelle-Aquitaine et à l’Association départementale pour adultes et jeunes handicapés de B 86).

Délibéré après l’audience du 25 juin 2024 à laquelle siégeaient :

M^me Evelyne Balzamo, présidente,

M^me Bénédicte Martin, présidente-assesseure,

M^me Pauline Reynaud, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 9 juillet 2024.

La présidente-assesseure,

Bénédicte MartinLa présidente-rapporteure,

Evelyne BalzamoLe greffier,

Christophe Pelletier

La République mande et ordonne au préfet de la région Nouvelle-Aquitaine en ce qui le concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution du présent arrêt.